臺灣高等法院民事判決 102年度家上字第10號上 訴 人 曾素花訴訟代理人 李富湧律師被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之
家法定代理人 陳兆霖訴訟代理人 李志澄律師複代理人 林美伶律師上列當事人間請求給付贈與物等事件，上訴人對於中華民國101年12月21日臺灣新北地方法院101年度家訴字第86號第一審判決提起上訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰肆拾伍萬陸仟肆佰肆拾壹元。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾壹萬玖仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰肆拾伍萬陸仟肆佰肆拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、查被上訴人之法定代理人原為鄭希騰，已於民國101年11月22日變更為陳兆霖，業據陳兆霖於102年2月20日為被上訴人之法定代理人具狀聲明承受訴訟，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會101年11月22日輔人字第1010095191號函可稽（見本院卷第35、36頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人在原審係依訴外人彭海和生前於97年2月29日在公證人陳仁國事務所作成之公證遺囑（下稱系爭公證遺囑），請求被上訴人給付其新臺幣（下同）2, 608,441元及自98年10月26日起算之法定利息。經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，請求廢棄原判決，改判同上請求。嗣上訴人於102年4月22日本於同一法律關係，將上開請求金額減為2,456,441元（見本院卷第118頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，自無庸經被上訴人之同意，即得為之。
三、上訴人主張：彭海和係設籍於被上訴人之退除役官兵，於98年10月26日死亡，被上訴人為其法定遺產管理人。彭海和生前於97年2月29日成立系爭公證遺囑，內載其過世後，遺產扣除一切喪葬費用後，若有剩餘，全部贈與伊，伊於100年6月30日向被上訴人為願受遺贈之表示，惟遭被上訴人於101年1月30日發函駁回，並要求伊循司法途徑解決。因系爭公證遺囑為依公證法第2條、第70至99條規定之程序所做成，即具法定效力，被上訴人對之否認，應依公證法第16條規定提出異議或抗告，乃被上訴人竟未為之，且片面宣告系爭公證遺囑無效，而駁回伊之申請，已有不當。又被上訴人徒憑行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院、桃園榮民醫院（以下依序簡稱臺北榮民總醫院、桃園榮民醫院）診斷彭海和罹患老年痴呆症、老人失智症、認知功能退化等節，即遽認彭海和為喪失辨識能力之無行為能力人，似過度牽強，況失智症非在發病後即喪失行為能力，應由教學（四級）以上醫院詳細診斷與評估，參以被上訴人所提榮民訪談服務整合紀錄表、複訪紀錄表均記載彭海和於95年12月11日、96年5月2日之意識狀態均為清醒，尚難以上開醫院所提供之彭海和醫療初步評估及就醫資料，即推斷彭海和於97年5月23日以前為失智症初期、97年5月23日以後為失智症中期、97年7月29日以後為失智症後期；倘被上訴人認定彭海和於96年至97年間已無行為能力，卻未依法向法院聲請監護宣告或輔助宣告，依民法第15條、第15條之2第1項前段之反面解釋，仍應認彭海和為有行為能力，是被上訴人於彭海和死亡後，始自行認定彭海和當時已無行為能力，自乏所據。而伊將彭海和視為親人盡心照顧，訴外人即彭海和之同袍葉信昌、施仁保等莫不感激、稱讚，伊如有非分之想或圖謀不軌，定遭其等察覺，彭海和自無意願遺贈予伊。反觀被上訴人將彭海和視為「禁臠」，干涉彭海和私權領域，並多次逕行代理彭海和提領現金，連彭海和生前置放富邦銀行保管箱之有價值物品亦不見，均有可議，被上訴人復以書面指摘伊實行詐騙行為，恐涉刑事誹謗之嫌。另彭海和死亡迄今已逾3年，並無大陸地區人民或臺灣人民向法院聲明債權或繼承權等情，被上訴人自不得扣留彭海和遺產不發。爰依系爭公證遺囑，減縮請求被上訴人應給付伊2,456,441元等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
四、被上訴人則以：彭海和係設籍於伊之退除役官兵，於98年10月26日死亡且無繼承人，伊依法為彭海和之遺產管理人，伊於彭海和死亡後之99年1月8日會同相關單位開啟彭海和在台北富邦銀行之保管箱，惟該保管箱內已無任何物品存在，經伊清點彭海和之遺物，並依民法第1150條前段、退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第8條、退除役官兵死亡無人繼承遺產管理作業程序第4條第3項等規定，自彭海和之遺產扣除執行遺產管理人事務所支出之必要費用及治喪費用後，剩餘2,456,441元。而彭海和於96年6月22日至臺北榮民總醫院檢查時，其迷你心智狀態僅18分（總分30分）、巴氏量表僅10分（總分100分）、複雜性日常生活功能則為0分（總分8分），即彭海和無能力處理錢財。迨彭海和於96年7月20日至桃園榮民醫院就醫時，亦顯示記憶障礙、認知功能不佳、自我照顧不佳等情況，業經醫院診斷患有老年痴呆症。嗣彭海和於96年7月23日因跌倒意識模糊經送醫急診，已不識訴外人即探病之友人陳宏法，經醫院於96年8月4日再次診斷彭海和為失智症，尤其彭海和於96年12月17日住院時，出現人、時、地分不清之現象，經97年1月12日急診時做腦部電腦斷層檢查，發現腦部萎縮、腦室擴張，疑似交通性水腦症，另經醫院於97年5月23日評估其認知功能較96年住院時更為退化，日常生活無法自理等情，足見彭海和於96年間已因老年痴呆症無法為意思表示，是系爭公證遺囑自屬無效。尤其上訴人與彭海和間有多次金錢往來，上訴人於95年12月間、96年5月間，分別向彭海和借款25萬元、10萬元，應知悉彭海和有相當之財產，故於96年7月19日自醫院將彭海和攜出，至台北富邦銀行中山北路分行辦理定期存款解約，經該分行立即通知伊，始未成功解約，自此彭海和之國民身分證即交由伊保管。詎上訴人復於96年7月19日陪同彭海和至郵局領取4萬元，嗣伊當時輔導員兼堂長吳忠賢（96年間負責照顧彭海和）聯繫後，追回35,000元，並於96年8月1日存入彭海和郵局帳戶內，然上訴人又於96年12月7日攜彭海和至新北市板橋區戶政事務所辦理國民身分證補證手續，並至法院公證處辦理遺囑認證，惟未完成認證手續，足見上訴人為取得彭海和之財產，利用彭海和患有老年痴呆症之機會，於彭海和無行為能力及意思能力下，作成之系爭公證遺囑，自屬無效，上訴人自不得依無效之系爭公證遺囑，請求伊交付遺贈物等語為辯。
五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，經減縮後之上訴聲明為：
㈠原判決（除確定部分外）廢廢。
㈡被上訴人應給付上訴人2,456,441元。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
六、本院整理兩造不爭執之事實：㈠彭海和係設籍於被上訴人之退除役官兵，於98年10月26日
死亡，被上訴人依法為其遺產管理人（見原審卷第1宗第50頁，戶籍謄本）。
㈡彭海和於97年2月29日在公證人陳仁國事務所經公證作成
系爭公證遺囑，遺囑載明「彭海和百年過世後，遺產扣除一切喪葬費用後，若有剩餘，要全部遺贈給曾素花。」（見原審卷第1宗第13至16頁，公證書及公證遺囑書）。
㈢被上訴人於98年12月17日向原法院聲請對彭海和之大陸地
區以外之繼承人、債權人、受遺贈人為承認繼承、報明債權及願受遺贈與否之公示催告，經原法院於98年12月24日以98年度司家催字第206號裁定准許，並定彭海和大陸地區以外之繼承人自該公示催告最後登載新聞紙起1年內承認繼承，與定彭海和之債權人及受遺贈人自該公示催告最後登載新聞紙起1年6個月內報明債權及願受遺贈與否之聲明（見本院卷第頁），屆期除上訴人申請表明受遺贈外，並無其他人陳報為彭海和之繼承人、債權人、受遺贈人為承認繼承、報明債權及願受遺贈與否之表示（見本院卷第
85、104、117頁，外放原法院98年度司家催字第206號民事聲請事件卷宗影本）。
㈣彭海和之遺產為2,456,441元（見本院卷第117頁反面）。
七、上訴人主張彭海和於97年2月29日所作系爭公證遺囑為有效等語，為被上訴人所否認，辯稱彭海和立系爭公證遺囑時，並無行為能力等語。經查：
㈠按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院
或公證人之認證者，推定為真正，為民事訴訟法第358條第1項所明定。次按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。民法第1191條第1項定有明文。
所謂「應指定二人以上之見證人」，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。準此，公證遺囑見證人之見證，除在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程外，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意（最高法院100年度台上字第1024號裁判要旨參照）。
㈡本件上訴人主張彭海和於97年2月29日在公證人陳仁國事
務所作成系爭公證遺囑等語，業據提出被上訴人所不爭執之公證書及系爭公證遺囑等件為證（見原審卷第1宗第13至16頁），其中系爭公證遺囑內載「彭海和百年過世後，遺產扣除一切喪葬費用後，若有剩餘，要全部遺贈給曾素花」等字，公證書第四點「公證人實際體驗情形」則記載「㈠請求人對公證內容之陳述:詳如後公證遺囑書。㈡公證人所見狀況及其他體驗之方法與結果：公證人問：『彭海和先生，你百年過世後，遺產如有剩餘，你要給誰？』彭海和回答：『給她（指曾素花）。』公證人問：『她是誰？』彭海和回答：『曾素花。』㈢公證人闡明權行使之情形與請求人所為表示：其繼承人，於繼承開始時，其遺囑內容如有違反特留分之規定者，相關繼承人得依法扣減之，立遺囑人（即彭海和）表示明白」，其第五點「公證之本旨及依據法條」復記載「後附遺囑（即系爭公證遺囑）意旨係在立遺囑人所指定之見證人：李健軍、李津浦在場見證下，由立遺囑人在本公證人前口述遺囑意旨，由本公證人依其內容筆記而成，旋經宣獨講解，經立遺囑人認可後，由本公證人、見證人同行簽名於下。依公證法第二條第一項之規定作成公證書」等字。並經證人即公證人陳仁國於101年11月7日在原審結稱：系爭公證遺囑是我本人親自寫的，我有特別問彭海和遺產要給誰，彭海和就用手指上訴人，我問彭海和她是誰，他就說曾素花，我有特別把這部分記載遺囑的第一頁，手寫公證遺囑書的內容是彭海和本人跟我說的，他說他過世後，他的遺產要給曾素花，當天我與彭海和對話的內容不多，我就問他的意思，當天見證人是他們自己找的，當時我筆記之後，有將內容唸給在場的大家聽，包括見證人，給見證人確認後，當場簽名，也有再跟彭海和親自確認，請他簽名，我問他問題時，他眼睛蠻有精神的等語（見原審卷第2宗第44、45頁）。另證人即見證人李津浦（即彭海和好友）於102年4月22日在本院結稱：我有在上開公證書、公證遺囑書上簽名，是上訴人找我去公證簽名，彭海和有說過他的錢要給國家，不如給他的乾女兒曾素花（即上訴人），他的乾女兒還會給他燒一點紙，彭海和在他死前約3個月曾講過一次這樣的話，彭海和當天到公證人陳仁國事務所時，精神狀況、神智、意智非常清楚，當時彭海和是坐輪椅去事務所，當天公證人問一句，彭海和就答一句，問彭海和是否要將遺產留給曾素花，彭海和答是，做完公證後我們就各自回去，彭海和做公證之前並沒有癡呆、或記憶力暫時喪失的情形，做公證前幾天彭海和還會開玩笑叫我帶他到西門町去聽歌，彭海和住在板橋榮民之家時，他到曾素花的茶店泡茶，我也會去那裡，幾乎天天會碰面，我們去那裡除了泡茶還會打麻將，除那次到公證人事務所簽名外，我們還有到板橋地方法院對面的律師事務所立遺囑（即本院卷第
26、27頁遺囑），我都有簽名，當天沒有辦成是因為彭海和身體有點不舒服，有拉屎在褲子上，當時他都有坐輪椅，彭海和當時的頭腦絕對清楚，我親眼看到彭海和在3份遺囑上簽他自己的名字，等語（見本院卷第118頁）。又證人即見證人李健軍（即被上訴人前駕駛兼工友）亦於同日結稱：我去板橋榮民之家工作時，彭海和就已住在那裡，我常看到曾素花去照顧彭海和，我於91年離開板橋榮民之家後，就未再回去，我約於5年前最後一次看到彭海和，當時彭海和的精神狀況很好，我有在上開公證書、公證遺囑書上簽名，是李津浦找我去公證遺囑簽名，是要證明有這件事情，李津浦說曾素花照顧彭海和很多年，彭海和希望身後的事由曾素花處理，清明的時候幫他祭拜，我只知道他們感情蠻好，我們第一次是先到律師事務所用十行紙寫遺囑（即本院卷第26、27頁），約當天下午2、3點寫好後，去板橋地方法院公證處公證時，因彭海和拉肚子、身體不舒服，故擇期再去板橋民生路與文化路交接口的公證人陳仁國事務所，當天我與李津浦、彭海和、曾素花一起去公證人事務所，我自己先到事務所，彭海和是坐輪椅來的，彭海和看到我，有打招呼，當天公證人問彭海和什麼，彭海和就答什麼，他意識清楚等語（見本院卷第119頁）。衡諸陳仁國、李健軍、李津浦之證詞互無矛盾，其等與兩造素無怨隙，殊無甘冒偽證罪則，故意設詞為有利於上訴人之證述，其等證詞堪予採信。準此，彭海和在作成系爭公證遺囑時，既然意識清楚，且公而系爭公證遺囑又符合法定方式，依上說明，應推定系爭公證遺囑為真正有效。
㈢被上訴人辯稱彭海和在作成系爭公證遺囑時，屬無行為能
力人乙節，固據提出桃園榮民醫院96年7月20日診斷證明書、101年7月25日北總桃醫字第1010005574號函附病歷資料及摘要、99年1月21日桃醫輔字第0990000327號函附精神科醫師張登萍出具之彭海和行為能力意見案、臺北榮民總醫院101年9月11日北總家字第1010023430號函附彭海和於96年6月至97年6月在該醫院就診期間病情及意識狀況等資料、陳宏法信件等件（見原審卷第1宗第34至36、93至
97、118、119、128至150頁）及證人陳美圓（即被上訴人照服員）為證。但查：
⒈彭海和係於98年10月26日死亡，依97年5月23日修正公布
、98年11月23日施行前之民法第14條第1項規定：「對於心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務者，法院得因本人、配偶或最近親屬二人之聲請，宣告禁治產。」，第15條並規定：「禁治產人，無行為能力。」。參照現行法已將「心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務」，修正為「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果」，得為受「監護宣告」之原因，增訂「因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足者」得為「輔助宣告」之原因，且僅受監護宣告人無行為能力（分列第14條第1項、第15條之1第1項、第15條）。可知彭海和於97年2月29日作成系爭公證遺囑時，是否為無行為能力人，應依上開說明為斷。
⒉桃園榮民醫院96年7月20日診斷證明記載彭海和之症狀為
「老年痴呆症」（見原審卷第1宗第34頁），該醫院101年7月25日北總桃醫字第1010005574號函附病歷資料及摘要（見同上卷第93至97頁），並略載彭海和：「96年7月20日初診時，記憶力障礙、認知功能不佳、易怒、定向感差、小便失禁、自我照顧不佳，失智症」、「96年7月23日曾因跌倒、意識模糊，來本院急診，未收入院治療，失智症」、「MMSE18分（在臺北榮民總醫院評估）」等字（見同上卷第94頁），另彭海和曾於96年6月22日至臺北榮民總醫院精神科檢查，其迷你心智狀態檢查僅18分（總分30分）、日常生活活動功能評估即巴氏量表僅10分（總分10
0 分）、複雜性日常生活功能則為0分（總分8分）等情（見同上卷第95頁反面至97頁）。惟精神科主任醫師張凱理於101年7月20日既在上開病歷摘要註記「因為患者（即彭海和）祇有來看過一次門診，之後迄今5年之狀況不詳，建議返診續追蹤憑估及治療」等字（見同上卷第94頁），參以桃園榮民醫院99年1月21日桃醫輔字第0990000327號函附精神科醫師張登萍出具之彭海和行為能力意見案，亦記載「簡言之，無法判斷。病患（即彭海和）於96年7月精神診斷為老年失智症（輕-中）度，未進一步評估，病患於97年2月29日公證遺囑，並失智病情而言，似乎改變不大」等情（見同上卷第118、119頁），可見桃園榮民醫院並無法判斷彭海和於97年2月29日作成系爭公證遺囑時，是否已陷於「心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務」之程度，尚難遽認其當時為無行為能力人。
⒊臺北榮民總醫院以101年9月11日北總家字第1010023430號
函附彭海和於96年6月至97年6月在該醫院就診期間病情及意識狀況等資料，略稱：彭海和患有糖尿病、高血壓、冠狀動脈心臟病，長期在該院門診就醫，96年6月15日因尿滯留、尿道破裂於該院泌尿外科住院；96年8月4日因行動不便、褥瘡、生活功能下降、情緒低落而於該院家庭醫學科住院，診斷為失智症，當時意識狀態為清醒，但認知功能下降，下床行走活動有困難，亦無法使用輪椅；96年12月17日因肺炎、泌尿道感染、心衰竭於該院感科住院，住院期間有人、時、地分不清之現象，會診精神科之診斷為失智症併急性譫妄，出院後又於97年1月14日因急性腎衰竭、泌尿道感染而於該院一般內科病房住院，住院前之97年1月12日在急診室所做之腦部電腦斷層檢查發現腦部萎縮、腦室擴張，疑似交通性水腦症等語（見原審卷第1宗第128、129頁），祇能證明彭海和因失智症，致認知及生活功能下降之趨勢，但並未認定彭海和於97年2月29日作成系爭公證遺囑時，已達「心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務」之程度。至於該函所稱彭海和於97年5月23日因下肢無力、經常跌倒，再次住院，診斷為失智症、肺炎，評估其認知功能較96年住院時更退化，日常生活無自理乙節，既在97年2月29日彭海和作成系爭公證遺囑以後約3個月始發生之事，自不得以彭海和97年5月23日住院時之身體狀況，即為其於近3個月前作成系爭公證遺囑時之心神狀態，尚難以該函遽謂彭海和作成系爭公證遺囑時為無行為能力人。
⒋陳宏法信件（見原審卷第1宗第35、36頁）為私文書，姑
不論其形式、實質內容是否真正（民事訴訟法第357條規定參照），惟觀其內容，僅記載彭海和住院期間，陳宏法先後於96年7月11日、96年7月25日至醫院探病所見聞之情形，核與彭海和作成系爭公證遺囑之97年2月29日相距半年以上，二者自不能同等視之。況桃園榮民醫院之精神科主任醫師張凱理、精神科醫師張登萍均無法判斷彭海和於97年2月29日作成系爭公證遺囑時是否為無行為能力人；且證人郭宗輝（即新北市板橋區復興里里長)於102年3月13日已在本院結證：我的里辦公室在大觀路2段60號，離被上訴人處約距離100多公尺，其最後一次看到彭海和，應該是葉信昌以輪椅推他來我的辦公室，當時只有聊天而已，那時彭海和的精神狀況不錯，並有開口講話，之前彭海和有住過桃園榮民醫院，我和我太太有去看過他，當時彭海和的情狀很好，講話比較沒有力氣，但都還聽得懂，彭海和的頭腦還清楚等語（見本院卷第61頁正面）。而證人即榮民葉信昌則於102年3月27日在本院結稱：我與彭海和同住在板橋榮民之家，每天都一起吃飯、聊天，彭海和是在羅東的醫院死亡的，彭海和死亡前走路不太方便，攝護腺有開刀，頭腦很好，跟一般人一樣，講話都沒有問題，沒有癡呆症的情形，彭海和行動不方便後，就叫我用輪椅推他去里長的辦公室一次等語（見本院卷第88頁）。另證人即榮民施仁保亦於同日結稱：我曾與彭海和、葉信昌同住在板橋榮民之家，每天都有和他們見面、聊天，彭海和在羅東醫院死亡的，彭海和住院以前我有和彭海和交談，彭海和住在桃園榮民醫院時我有去看過他，當時彭海和是跌倒受傷住院，我去醫院看他的情況很好，彭海和的頭腦很好，講話也很清楚，他不會忘記事情的，彭海和出院及住院均找曾素花，彭海和從桃園榮民醫院回來板橋榮民之家，毛病又犯了，又送到榮總，榮總又把彭海和送到羅東醫院，最後一次送到羅東醫院之前我有和彭海和交談過，當時彭海和行動不方便，原本用拐杖，後來就用輪椅比較方便等語（見本院卷第89頁）。又證人張基憲（即彭海和前任職華新育幼院同事）亦於102年3月13日在本院結稱：
彭海和住在板橋榮民之家的精神狀況很好，有時候還會出去外面喝酒，有時去西門町的紅包場，因為彭海和喜歡聽歌，彭海和在板橋榮民之家也有住過榮民總醫院，他於98年間從桃園榮民醫院回來後，我有去看他，他回來後，走路較不好，要扶著東西走，我跟彭海和說我用輪椅推他出去外面走走，他講話都很清楚，我記得98年時最後一、二次去看彭海和，他剛開始眼睛一直看著我，過幾秒鐘才認出我來，以前遠遠看到我就會跟我打招呼等語（見本院卷第62頁正面）。衡之郭宗輝、葉信昌、施仁保、張基憲等人前揭證詞均經具結，較之上開陳法宏信件更具證據力，益證彭海和經醫院治療已漸恢復健康，尤其在98年間之精神狀況仍佳，並能表達意思，足徵其於97年2月29日作成系爭公證遺囑時，並無心神喪失或精神耗弱之情事，尚難以上開陳法宏信件為不利於上訴人之認定。
⒌證人陳美圓於101年8月15日在原審結稱：我為被上訴人照
服員，工作內容為巡房，早上會去看榮民有無吃飯有無病痛，是否需要我們協助，我是93年4月到98年2月照顧彭海和，他於96年6月份時因拉肚子送到亞東醫院，經診斷為尿道結石，有開刀，住院大約一個禮拜左右，出院之後有帶著尿袋，尿袋發現有血跡，又轉到台北榮總就醫，他在96年到97年之間進入醫院很頻繁，他生活無法自理，有時會將他轉到養護堂，24小時都有人照顧，這段期間他的意識狀況不是很清楚，不愛講話，不太會認得人，我們問他事情他不會回應，他於96年間住院後的意識比較模糊不清楚，跟他講東他會扯西，身體狀況差，進出醫院頻繁，不愛講話，上訴人有去看彭海和，上訴人開了一間茶室，彭海和從93年就每天到那裡喝茶，彭海和住在堂隊裡但可自由進出，他進出的時間我們不會去管他，亦不清處，除非他有病痛或需要我們協助，他於96、97年身體變差，且被診斷有痴呆症，走路比較慢，生活無法自理，那時他就比較少出門，約96年8月他被送到養護堂後，是否有人接他出去，我就不清楚等語（見原審卷第1宗第107至109頁），固堪信彭海和於96、97年間因病及罹患老年痴呆症，致生活無法自理，但此與因「心神喪失或精神耗弱」致不能處理自己事務之情形有間，況依陳美圓所述，彭海和於96年8月間被送到養護堂後，即非其負責照護之範圍，則彭海和於97年2月29日作成系爭公證遺囑時之心神狀況及意識能力，均非陳美圓所能知悉，是其前揭證詞，亦不足為有利於被上訴人之認定。
㈣又彭海和生前，除於97年2月29日到公證人陳仁國事務所
作成系爭公證遺囑外，尚於96年12月7日到邱創舜律師事務所辦理遺囑事宜，並簽立二份遺囑，該遺囑內容均載明其死亡後財產要贈與上訴人之意思（見本院卷第26、27頁），原欲至原法院公證處公證，但因彭海和身體不適，而作罷等情，業據證人李健軍、李津浦結證明確（見前揭㈡所述），復經證人張基憲於102年3月13日在本院結稱：我和彭海和常到上訴人之店內泡茶、聊天，他在那裡心情很愉快，96年後我們在榮民之家聊天時有聊到將來死後的情形，彭海和當時有講他在大陸及臺灣均沒有親人，死後沒人祭拜，我建議他可以認上訴人為乾女兒，死後剩下的錢都給上訴人，請上訴人在他死後每年的清明節去祭拜他，過一段時間，彭海和跟我講他有跟曾素花提過上次談的事，他有與上訴人寫一張紙，我就告訴他這樣就好了，我說以後他的後事有人處理就好等語（見本院卷第62頁）。足證彭海和生前早已決定要將其財產遺贈予上訴人，是系爭公證遺囑並無與彭海和意思不符之處，其內容自屬真正有效。至被上訴人所稱上訴人曾攜彭海和前去辦理身分證補證手續、到原法院公證處辦理遺囑認證未果、到金融機構提領現金、其間有金錢往來等情（見原審卷第1宗第37至
39、121、122頁，第2宗第11至14頁），均不能證明彭海和作成系爭公證遺囑時係處於無行為能力之狀態，自不得作為推翻系爭公證遺囑效力之證據。又上訴人提出前開96年12月7日遺囑二份，核屬對於其在原審主張彭海和有遺贈財產予上訴人之意思此攻擊防禦方法所為之補充，合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定，應准予提出，被上訴人所稱前揭補充有逾時提出之情形，應予駁回云云（見本院卷第43頁），要無足取。
㈤綜上所述，彭海和生前確實有意將其財產遺贈予上訴人，
其於97年2月29日作成系爭公證遺囑時之意識清楚，並無心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務之情形，被上訴人既無法證明彭海和於作成系爭公證遺囑時已呈無行為能力之狀態，應認系爭公證遺囑為有效。上訴人同此之主張，為可採信，被上訴人所辯彭海和作成系爭公證遺囑時為無行為能力人，該遺囑為無效云云，為不可採。
八、從而，上訴人依系爭公證遺囑，減縮請求被上訴人應給付其2,456,441元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行宣告。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
家事法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。