臺灣高等法院民事判決 102年度家上字第286號上 訴 人 李玉珍（兼李用之承受訴訟人）訴訟代理人 吳慶隆律師複代理人 許宏明訴訟代理人 楊正評律師複代理人 周昕毅律師上 訴 人 李玉瓊（兼李用之承受訴訟人）
李玉雪（兼李用之承受訴訟人）上 二 人共 同訴訟代理人 張洪昌律師視同上訴人 李清善（兼李用之承受訴訟人）
李清修（兼李用之承受訴訟人）被上訴人 游莊春茶訴訟代理人 陳宏雯律師複代理人 鄭雨青律師上列當事人間確認繼承權等事件，上訴人對於中華民國102年9月4日臺灣桃園地方法院101年度家訴字第287號第一審判決提起上訴，本院於104年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於准予就附表一所示土地，按上訴人與被上訴人應繼分比例各四分之一比例分配部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人及視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原上訴人李用（下稱李用，民國103年2月26日歿）於102年10月11日具狀提起上訴（本院卷一第17頁），被上訴人雖否認李用有提起上訴之意思，並以：李用於原審訴訟中即已住院，其住院前表明不希望以訴訟解決本件紛爭，其應無提起上訴之意思云云（本院卷一第74頁）為辯。然視同上訴人李清善當庭確認該書狀上李用簽名之真正（本院卷一第224頁反面），且依本院向長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院調取之李用病歷上之相關記載，102年8月19至8月26日之胸腔復健及呼吸治療紀錄表顯示，其意識狀態（Conscio-usness）欄「E（Eye opening）睜眼反應／V（Verbalres-ponse）說話反應／M（Motor response）運動反應」之分數各為4/5/6（本院卷四第294頁反面至第296頁），對照昏迷指數評估方法所列數據及意義（本院卷一第228至229頁），其不但可主動地睜開眼睛、說話有條理，會與人交談，並可依指令做出各種動作。另其於同年9月18、19日之病程記錄亦載明其意識狀態清楚（CONSCIOUSNESS:clear）（本院卷四第289頁反面至291頁），足證其於提起上訴前之一、二個月意識仍屬正常，此外，復查無李用並無提起上訴之意思，或顯無法為訴訟行為之事證，應認已合法提起上訴。
二、次查，李用於本院繫屬中之103年2月26日死亡，李玉珍、李玉瓊、李玉雪、李清善、李清修為其全體繼承人，已聲明承受訴訟，有戶籍謄本、民事聲明承受訴訟狀、繼承系統表可稽（本院卷一第151頁、第162頁、第162-1頁、第169至171頁、第258至259頁），與家事事事件法第51條準用民事訴訟法第168條、第175條規定相符，應予准許。
三、按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，亦為民事訴訟法第56條第1款所明定。本件被上訴人於原審列李用、上訴人與視同上訴人為共同被告，訴請確認其對於被繼承人李莊金連（下稱李莊金連）遺產之繼承權存在，上訴人與李用對於原審判決不服提起上訴，客觀上此一訴訟行為有利於共同訴訟人，依上開說明，其提起上訴之效力應及於未提起上訴之李清善、李清修等2人，爰將該2人列為視同上訴人。
四、被上訴人訴請遺產分割部分，原起訴聲明為：李莊金連之遺產准予分割，分割方法為：附表一所示土地（下稱系爭土地），被上訴人與上訴人各按應繼分1/4之比例分配（原審卷第4頁），於本院訴訟程序中變更為：系爭土地應按被上訴人應繼分1/4，上訴人應繼分各1/4之比例分配外，上訴人應再給付被上訴人新台幣（下同）117,124元本息（本院卷二第191頁正反面）；再變更為系爭土地應按被上訴人應繼分1/4，上訴人應繼分各1/4之比例分配外，另李莊金連對李清善之債權各475,497元、2,218,873元，均應按被上訴人應繼分1/4，上訴人應繼分各1/4之比例分配（本院卷三第184頁、第194頁）。因法院不受其分割方法之拘束，是被上訴人前開起訴聲明之變更，乃不變更訴訟標的，僅就李莊金連遺產之範圍及其分割方法更正其事實及法律上之陳述，依民事訴訟法第463條準用第256條規定，非為訴之變更或追加，附此敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)伊為莊國棟、莊葉秀妹間所生之女，因莊國棟之妹李莊金連膝下無子，李莊金連與李用夫婦乃於41年間共同收養當時年僅3歲之伊為養女，並撫養成人。數十年來伊均為家中之大姊，與養父母間皆以父母、女兒互稱，上訴人與被上訴人自幼亦以姊妹相稱。李莊金連於101年1月19日死亡，治喪期間上訴人皆未曾否認伊為李莊金連之養女，不但於訃聞內將伊列為李莊金連之女兒，且一切喪葬禮儀均遵照女兒身分治喪，並與養家弟妹分擔喪葬費用，伊之兒女、孫輩亦依循此身分與上訴人兒女一同行禮。詎上訴人於李莊金連之告別式結束後，就李莊金連遺產分割事宜進行討論時，以伊未辦理改姓之戶籍登記為由，否認伊為李莊金連之養女及繼承人身分。上訴人先於101年4月30日逕自辦理系爭土地之分割繼承登記如附表二所示，繼於同年6月27日就其中2、4所示土地辦理共有物分割登記如附表三所示（有關系爭土地分別辦理分割繼承及共有物分割登記後之面積、所有權人及應有部分比例，詳見附表二、三）。上訴人明知伊為李莊金連之養女，今竟為剝奪並侵佔伊之繼承權利，否認伊之養女身分，顯已侵害伊對李莊金連遺產之繼承權，爰訴請確認伊對李莊金連之遺產有繼承權存在，並依民法第767條第1項規定，請求上訴人分別塗銷如附表二所示分割繼承登記及附表三所示共有物分割登記。
(二)又伊為李莊金連之繼承人，自得依民法第1164條規定請求分割遺產。李莊金連死亡時遺有系爭土地及對李清善之債權各475,497元、2,218,873元，其生前曾向繼承人及親友表示，其遺產應由四個女兒即上訴人與被上訴人平均繼承，李用及伊其他兄弟姊妹對此均未異議，故系爭土地及其對李清善之債權各475,497元、2,218,873元，應分歸伊與上訴人各取得1/4之權利。爰求為判命：1.確認被上訴人對李莊金連之繼承權存在；2.上訴人於101年6月27日辦理如附表三所示之共有物分割登記，應予以塗銷；3.上訴人於101年4月30日辦理如附表二所示之分割繼承登記，應予塗銷；4.李莊金連所遺之系爭土地及李莊金連對李清善之債權各475,497元、2,218,873元，應由上訴人與被上訴人按應繼分比例即各1/4之比例分配。
(三)原審為上訴人、李用與視同上訴人敗訴之判決，經上訴人及李用提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
(一)否認被上訴人為李莊金連之養女，其對李莊金連之遺產並無繼承權。被上訴人主張李莊金連婚後未生育，因此回去跟娘家父母商量，能否將她大哥的小孩過養（台語：壓花）給她云云，然李用夫婦於37年9月2日結婚，當時二人分別為24歲、19歲，並無有何難以懷孕之情形。且李莊金連於00年00月00日生有一女李阿梅，依此推測其應在38年年底即已受孕，且李莊金連之長男李清善於00年00月0日出生，以此推算應在41年2月間受孕，可知被上訴人於41年5月17日移籍至李用、李莊金連家裡時，李莊金連亦早已懷有李清善，被上訴人所稱李莊金連因婚後未生育而將被上訴人過養至李家（台語：壓花），以及證人莊阿愛（即張莊阿愛）、葉秀妹稱被上訴人過養給李莊金連為養女（台語：壓花或做種）云云，不足採信。況且，所謂壓花（或稱磧花）係抱養「媳婦仔」（即童養媳），與民法上之養女有別，足見李莊金連係以媳婦仔（即童養媳）之意思，並以之為養女之意思自幼撫養被上訴人。
(二)另依被上訴人戶籍謄本之記載，其於41年5月17日僅係以「家屬」身分移籍至李家，父母欄位分別記載為生父莊國棟與生母莊葉秀妹之姓名，被上訴人迄今仍未變更為養家姓氏，足以證明被上訴人並非李用、李莊金連之養女：被上訴人之國小學籍表亦記載其與李用間之關係為家屬。李用於原審不但出具證明書，並供稱其非以收養之意思撫養被上訴人，且於原審判決後仍堅持提起上訴，亦可證明被上訴人確非李用夫妻之養女。至被上訴人所提出之結婚證書，並非李用所簽署，婚禮的合照或訃聞之記載均與有無收養關係之認定無涉，其提出之錄音譯文係以誘導方式且暗中錄取上訴人李玉瓊、李玉雪片段式的回答，並無證據能力。
(三)74年6月3日修正前民法第1079條但書之規定為：「但被收養人未滿七歲而無法定代理人者，不在此限。」，此旨在解決被收養人未滿7歲而無法定代理人代為或代受意思表示之困境。被上訴人於41年入籍李家戶籍時未滿7歲，其生父母均仍健在，自無修正前民法第1079條但書規定之適用，被上訴人復無法證明李用夫婦與莊國棟夫婦曾以書面達成收養被上訴人之合意，顯未成立收養關係。被上訴人既非李莊金連之養女，對於李莊金連之遺產即無從主張繼承權。則其請求確認其對李莊金連之遺產有繼承權存在、塗銷系爭土地之分割繼承及共有物分割登記，並分割李莊金連之遺產，均無理由。
(四)又縱認被上訴人對於李莊金連之遺產有繼承權存在，但李用及視同上訴人皆未依法拋棄繼承，故李莊金連之繼承人除上訴人與被上訴人外，尚有李用及視同上訴人。原審判決認被上訴人對李莊金連遺產之應繼分為1/4，亦有不當等語為辯。
(五)上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人在第一審之訴駁回。
三、視同上訴人則辯以：如鈞院認為被上訴人為李莊金連之繼承人，伊等既未拋棄對李莊金連遺產之繼承權，李莊金連復未曾書立遺囑，其遺產自應由兩造按應繼分即每人各1/6之比例分配。至於李莊金連生前出售其名下坐落桃園市○○區○○區段第000號土地（下稱系爭000號土地），將買賣價金委由李清善統籌支付相關費用後贈與李清善，被上訴人主張系爭000號土地價金扣除見證費．鑑價費、印章費、簽約費及土地增值稅後之餘款2,218,873元，為李莊金連對李清善之債權，應列入其遺產分割云云，顯不可採；另李莊金連死亡時於華南商業銀行（下稱華南銀行）帳戶內之存款918,497元，於李莊金連死亡後已經全體繼承人同意將其中918,400元轉入李用帳戶，再從中提領443,000元支付李莊金連之喪葬費用，剩餘之475,497元（918,497－443,000＝475,497）則作為李用日常生活開銷之用，此項財產之處分既經全體繼承人同意，被上訴人主張李莊金連之遺產中，尚有對李清善之475,497元債權，應併予列入遺產分割云云，亦非有據等語。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。被上訴人主張其自幼即由李用與李莊金連夫婦共同收養，伊為李莊金連之養女，故對李莊金連之遺產有繼承權存在，惟為上訴人及李用所否認，顯見被上訴人對於李莊金連遺產之繼承權存否不明，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險既得以對於李莊金連其餘繼承人之確認判決予以除去，應認被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
五、被上訴人主張其自幼即由李莊金連收養，故對於李莊金連之遺產有繼承權之事實，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。因被上訴人與李莊金連有無收養關係存在，攸關被上訴人對於李莊金連遺產之繼承權存否，被上訴人是否為李莊金連之養女，首應究明。按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定；又收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限。民法親屬編施行法第1條後段，及修正前民法第1079條分別定有明文。而修正前民法第1079條所謂自幼，係指未滿七歲；所稱撫養則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言。至民法修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，不以書面為必要（司法院31年院字第2332號解釋、35年院解字第3120號解釋意旨參照）。換言之，修正前民法1079條但書規定，收養人收養未滿7歲無意思能力之被收養人，應認係收養人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立之養親子關係，不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效要件，故其養親關係祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立（最高法院102年度台上字第2301號、103年度台上字第528號判決參照）。從而，本件應審究者為：1.李莊金連有無自幼撫養被上訴人2.李莊金連有無以被上訴人為子女之意思？查：
(一)被上訴人至遲於41年5月17日即已至李莊金連家中居住，並由李用夫婦共同撫養之事實，為兩造所不爭（本院卷一第74頁反面、兩造不爭執事項(四)），而被上訴人係於00年00月00日出生，有戶籍謄本可佐（原審卷第32頁），當時尚未滿7歲，李莊金連自幼撫養被上訴人之事實，足堪認定。
(二)次查，證人莊阿愛（即張莊阿愛）於原審到庭證稱：其自被上訴人出生時起照顧被上訴人至其約1、2歲時，因其胞姐李莊金連未生育，故其母要求其兄嫂莊葉秀妹將被上訴人給李莊金連家傳香火，如此可帶來更多男丁，即如「招弟」之意，當時將被上訴人給李莊金連家是當女兒，亦即李莊金連夫婦與被上訴人係為收養關係等語（原審卷第127頁）；於本院另證述：「因為李莊金連一直沒有生育，常常回到娘家跟我父母說，大哥已經有那麼多小孩，可否送一個給她，後來我父母跟我哥哥、嫂嫂講，他們都同意，當時兩家住得很近。……因為我姐姐李莊金連一直都沒有生育，當時我們家裡的人都說被上訴人是帶去李家作壓花。……因為我姐姐常常回來講說她沒有小孩，且被上訴人是我哥哥第三個小孩，所以我哥哥、嫂嫂都同意李莊金連領養小孩，……被上訴人就是給李莊金連當女兒」等語綦詳（本院卷一第113至114頁）。查莊阿愛於00年00月00日出生（原審卷第125頁反面、本院卷一第112頁反面），被上訴人則於00年00月00日出生，莊阿愛較被上訴人年長逾12歲，可認其於被上訴人出生時已具備充分之辨別事物能力，被上訴人之生父莊國棟與李莊金連分別為莊阿愛之兄姐，因而詳知李莊金連夫婦將被上訴人自生父母家中帶往李家之經過，合於常情。另依莊阿愛在本院詳述被上訴人甫被送往李家之初，因適應問題及家人不捨等原因，多次往返於李家與莊家間之經過（本院卷一第115頁），堪信其證述應為親身經歷見聞者，堪以採信。雖上訴人以：依李用戶籍謄本記載，李用與李莊金連另育有一女李阿梅，早在00年00月00日即已出生，足見李莊金並非未生育云云，質疑莊阿愛證述李莊金連係因無法生育而收養被上訴人為養女乙事之真實性。但查，李阿梅雖於00年00月00日出生，卻已於40年9月8日夭折，有戶籍謄本可稽（本院卷一第149頁），當時被上訴人尚未滿2歲，而被上訴人於41年5月17日遷入李用戶籍（原審卷第13頁）時，李阿梅已經死亡，李家確無其他子嗣。另視同上訴人李清善到庭稱：李阿梅非其母李莊金連所生，而係其大伯母所生，因當時李莊金連未生育而直接報為李用夫妻之女，其始為李莊金連所生第一個子女等語（本院卷一第225頁反面），參以李阿梅戶籍謄本親屬細別欄載為「貳子李用之長女」，而李玉珍之戶籍謄本稱謂欄亦記載其為李用與李莊金連之「長女」（原審卷第13頁、本院卷一第149頁），倘李阿梅與李玉珍均為李用與李莊金連所生之女，李玉珍之稱謂應為次女而非長女，李阿梅是否確為李莊金連之親生女，亦非無疑。況且，被上訴人將戶籍遷入李家前，李阿梅即已登記為李用夫婦之長女，但李阿梅究非男嗣，莊阿愛證述李用夫婦為了帶來男丁，而收養被上訴人為李家傳香火乙節，尚難認與事實明顯相違。
(三)另被上訴人之生母莊葉秀妹證述：因李莊金連未生育，其公婆要求其將被上訴人出養予李莊金連，因為她沒生，我婆婆說要給她做種（台語）……我公公說因為李莊金連沒有生小孩，所以要給她當女兒，我說好等語（本院卷一第180頁、第188頁），及證人李清賢證稱：其與被上訴人從小一起長大，被上訴人自幼住在李用家中，其稱呼李用為二叔，其與被上訴人以（堂）兄妹相稱，被上訴人在李用家中，與其他兄弟姊妹就像一家人，其曾聽長輩提起李用夫妻收養被上訴人當女兒，李用夫婦感覺把被上訴人當女兒看，與上訴人等之互動情形並無不同等情（原審卷第130頁至131頁），各該證詞與證人莊阿愛證述李莊金連因未生育，李莊金連之父母要求李莊金連之兄嫂（即莊國棟夫婦）將被上訴人出養予李用夫婦為養女等情，互核相符。
(四)按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。又證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信（最高法院86年度台上字第2975號、85年度台上字第2147號民事判決參照）。查證人莊阿愛於00年00月00日出生，現年77歲，莊葉秀妹於00年00月00日出生（本院卷第185頁），現年94歲，其等年事已高，況且其等所證述之事實，均為逾60餘年前之陳年往事，記憶淡忘實屬難免，難期對所詢事項之回答均正確無誤。葉秀妹雖年逾90，但本院係於103年5月5日至新北市私立○○老人照顧中心訊問時意識清楚並無異狀，可理解本院所詢問題並針對詢問事項進行回答，有當日勘驗筆錄可稽（本院卷一第185至189頁），再參以本院向台北榮民總醫院調取其於102年12月至103年4月間之急診病歷及住院病歷，亦明確記載其意識清晰（本院卷一第153至161頁），而不論證人莊阿愛或葉秀妹到院證述時，均一致證稱被上訴人係李用夫婦共同收養之養女，縱證人就與收養意思之認定無直接關聯之其他細節所述與事實略有扞格，揆諸前揭判決意旨，亦不得因而認為其等之證詞全部不可採信。
(五)又查，李用於原審固承認被上訴人在其家中共同生活十年以上，但否認曾以收養之意思撫養被上訴人，上訴人並提出證明書以為佐證（原審卷第112頁反面、第81頁），但該證明書所載日期為101年3月3日，已在李莊金連死亡之後，參以被上訴人所提出錄音譯文之對話時間在101年4月26日（原審卷第103頁以下），被上訴人則於101年5月23日提起本件訴訟，足認上訴人與被上訴人在李莊金連死亡後數月，即為李莊金連遺產之繼承屢生爭執，上開證明書顯係李用臨訟所製作，且李用與其餘上訴人均為李莊金連之繼承人，為法律上利害關係人，其所述已難期客觀。另由前開錄音對話中，上訴人李玉雪稱：「因為媽媽說只有她拿，說喔：『這些親生的都沒拿，只有這個收養的拿啦，呃……不要讓人家說我們賣土地，都沒有給她」、上訴人李玉瓊則謂：「那以前的人在那種時空背景，那時候沒去想將來會怎麼……，對（我不會去否認被上訴人與李用夫婦間的收養關係）」，亦未否認被上訴人為李用夫婦之養女。視同上訴人李清善於原審稱：「（問：這個姊姊是親生還是抱養還是其他關係？）我出生原告（即被上訴人，下同）就在家裡，不是親生的，是我舅舅的女兒，我爸爸抱回來養的。（問：媽媽往生後遺產如何分配？）我爸爸說男的是祖先留下來的，給男生分。媽媽的是給四個女兒分……（女兒是三個還是四個？）四個，就是原告與被告（即上訴人，下同）〔問：母親的遺產是否分給兩造四人（即上訴人與被上訴人）均分？〕是我爸爸這樣講的（是否知道媽媽的遺產已經被被告三人辦理過戶？）知道，因為最後一個章是我蓋的。我爸爸是說因為先讓被告三人過戶，再分給原告…（蓋遺產分割協議書時是否就已知道土地由被告三人繼承？）知道，我是聽父親說他們四個會協調，我才會蓋章。……我爸爸的意思是說，無論官司情形如何，將來被告三人都要分一份給原告。（問：當初同意蓋章讓被告三人過戶是因為知道原告還沒有辦收養登記的關係，過戶會有問題，所以先讓三名被告辦理過戶，再分給原告？）是的」等語（原審卷第126頁、第132頁至135頁反面），益見李用及上訴人等均早已知被上訴人為李莊金連之養女，嗣因利害衝突，始為翻異。
(六)另查，被上訴人於41年間即已將戶籍遷入李用戶內，但其戶籍謄本父母姓名欄僅記載生父母莊國棟與莊葉秀妹之姓名，並無由李用夫婦收養之相關記載，又其稱謂欄亦載「家屬」而非養女（原審卷第100頁），但依74年民法親屬編修正前，收養固須作成書面，但不以辦理戶籍登記為要件，此觀諸修正前民法第1079條規定未以之為要件者，及前揭最高法院判決意旨即明。再者，修正前民法第1073條雖規定養子女從收養者之姓，但在光復後，實際上不以養子與養親同姓為要件（本院卷二第41頁，台灣民事習慣調查報告參照），養女有無從養親之姓氏，自非收養關係已否有效成立之認定要件。本件李用夫婦既基於共同收養之意思，自幼撫養被上訴人為養女，並經被上訴人之原生父母莊國棟夫婦所同意，已如上述，自已該當於收養之要件，至於事後有無辦理收養或姓氏變更之戶籍登記，或戶籍上所記載之稱謂為何，均對於業已成立之收養關係不生影響。
(七)綜上所述，李用夫婦確以收養被上訴人之意思而自幼撫養被上訴人，且為被上訴人原生父母莊國棟、莊葉秀妹所同意出養，被上訴人即為李莊金連之養女，而得對其遺產主張繼承權。從而，被上訴人訴請確認其對於李莊金連遺產之繼承權存在，為有理由，應予准許。
六、查被上訴人為李莊金連之養女，而為其合法繼承人，已如上述，又上訴人、視同上訴人與李用均未拋棄繼承，乃兩造所不爭，復有原法院家事紀錄科查詢表可稽（原審卷第117頁），其等即為李莊金連之全體繼承人。查兩造均不爭執上訴人、視同上訴人與李用於101年4月15日召開土地繼承協調會議，協議李莊金連所遺系爭土地，依附表二所示比例歸上訴人取得，並據以辦理分割繼承登記，另協議李用名下之土地，於李用亡故後，由視同上訴人共同繼承（本院卷一第74頁反面、兩造不爭執事項(三)），並有遺產分割協議書足憑（原審卷第70頁）。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又公同共有物之處分，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條及第828條第3項定有明文。遺產分割既為遺產之處分行為，自應經公同共有人全體即全體繼承人同意，始得處分。前揭遺產分割協議書僅由被上訴人以外之李莊金連其餘繼承人共同簽訂，顯未經全體繼承人之同意，當屬無效。在未經辦理遺產分割前，李莊金連之遺產應由其全體繼承人（即兩造及李用共7人）共同繼承。上訴人不但否認被上訴人繼承人之地位，且基於前揭無效之遺產分割協議書，擅自辦理系爭土地之分割繼承登記如附表二所示，再就其中編號2、4土地辦理共有物之分割如附表三所示，顯已侵害被上訴人因繼承所已取得之權利。從而，被上訴人依民法第767條第1項所有物返還請求權（本院卷一第74頁），訴請上訴人塗銷於101年6月27日所為如附表三所示土地共有物分割登記，及於101年4月30日所為如附表二所示土地分割繼承登記，均有理由，應予准許。
七、按公同共有關係終止後，依民法第830條第1項之規定，公同關係歸於消滅，如同時就公同共有物予以分割，轉化為分別共有，乃屬物權內容之變更，此項因法律行為而生之變更，依民法第758條規定，須經登記始生效力。按分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，非先經繼承登記，不得為之（最高法院86年度台上字第3071號判決參照）。本件上訴人既應塗銷關於附表二、三所示分割繼承及共有物分割登記，系爭土地即應回復為李莊金連所有，於兩造未經辦理繼承登記前，上訴人即無從請求分割。次按，民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。被上訴人既依民法第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象（同院88年度台上字第2837號判決參照）。查系爭土地為李莊金連之遺產，上訴人既表明希望就全部遺產為分割對象（本院卷三第198頁反面），顯不同意僅就李莊金連遺產之特定部分（即系爭土地以外之其他遺產）而為分割，依前開說明，在系爭土地尚未辦理繼承登記前，本院即無從就李莊金連之遺產進行分割。從而，被上訴人依民法第1164條規定訴請分割李莊金連之遺產，於法無據，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人以其為李莊金連之養女，訴請確認其對於李莊金連遺產之繼承權存在，並本於民法第767條第1項所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人塗銷如附表三所示之共有物分割登記，及如附表二所示之分割繼承登記，均有理由，應予准許；逾此之請求則無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴論旨，雖未指摘及此，但原判決此部分既有不當，仍應予廢棄。至於前開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 王本源法 官 邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：李莊金連所遺土地┌───┬─────────────┬────────┬──────┐│編號 │ 土地地號 │面積（平方公尺）│ 權利範圍 │├───┼─────────────┼────────┼──────┤│ 1 │桃園市○○區○○段○○○○號 │258.76 │ 全部 │├───┼─────────────┼────────┼──────┤│ 2 │桃園市○○區○○段○○○○號 │354.08（分割後 │ 全部 ││ │（含分割後增加之同段000-0 │000地號面積為 │ ││ │地號） │176.54、000-0地 │ ││ │ │號面積為177.54）│ │├───┼─────────────┼────────┼──────┤│ 3 │桃園市○○區○○段○○○○號 │428.38 │ 全部 │├───┼─────────────┼────────┼──────┤│ 4 │桃園市○○區○○段○○○○號 │643.45（分割後 │ 全部 ││ │（含分割後增加之同段000-0 │000地號面積為 │ ││ │地號） │318.59、000-0地 │ ││ │ │號面積為324.86）│ │├───┼─────────────┼────────┼──────┤│ 5 │桃園市○○區○○段○○○○號 │625.24 │ 全部 │└───┴─────────────┴────────┴──────┘附表二：101年4月30日分割繼承登記（原審卷第7至11頁）┌──┬─────────────┬────┬─────────┐│編號│ 土地地號 │面積（平│分割繼承登記後之所││ │ │方公尺）│有權人（應有部分）│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│ 1 │桃園市○○區○○段○○○○號 │258.76 │李玉雪（全部） │├──┼─────────────┼────┼─────────┤│ 2 │桃園市○○區○○段○○○○號 │354.08 │李玉雪（534/1071）││ │ │ │李玉珍（537/1071）│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│ 3 │桃園市○○區○○段○○○○號 │428.38 │李玉瓊（全部） │├──┼─────────────┼────┼─────────┤│ 4 │桃園市○○區○○段○○○○號 │643.45 │李玉雪（982/1945）││ │ │ │李玉瓊（963/1945）│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│ 5 │桃園市○○區○○段○○○○號 │625.24 │李玉珍（全部） │└──┴─────────────┴────┴─────────┘附表三：101年6月27日共有物分割登記（原審卷第301至302頁、304至305頁）┌──┬─────────────┬────┬─────────┐│編號│ 土地地號 │面積（平│共有物分割登記後之││ │ │方公尺）│所有權人（權利範）│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│ 1 │桃園市○○區○○段○○○○號 │176.54 │李玉雪（全部） │├──┼─────────────┼────┼─────────┤│ 2 │桃園市○○區○○段000-0地 │177.54 │李玉珍（全部） ││ │號（分割自同段000地號） │ │ │├──┼─────────────┼────┼─────────┤│ 3 │桃園市○○區○○段○○○○號 │318.59 │李玉瓊（全部） │├──┼─────────────┼────┼─────────┤│ 4 │桃園市○○區○○段000-01地 │324.86 │李玉雪（全部） ││ │號（分割自同段000地號） │ │ │└──┴─────────────┴────┴────