臺灣高等法院民事判決
102年度家上字第31號上訴人即附帶被上訴人 A01訴訟代理人 王青娥律師被上訴人即附帶上訴人 A02訴訟代理人 劉衡慶律師
何盈德律師上列當事人間請求剩餘財產分配差額事件，上訴人對於中華民國102年1月3日臺灣新北地方法院100年度婚字第1262號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參佰肆拾捌萬壹仟伍佰玖拾壹元，及其中新臺幣參佰拾捌萬元壹仟伍佰玖拾壹元自本件離婚判決確定翌日起、其餘新臺幣參拾萬元自民國一百零一年十一月六日起，均至清償日止按年息百分之五之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
原判決主文第三項關於被上訴人探視兩造所生未成年子女甲○○、乙○○之會面交往方式，變更為被上訴人得依附表所示之方式及期間與甲○○、乙○○會面交往。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔百分之八十九，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於被上訴人附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟
法第460條第1項前段定有明文。被上訴人於言詞辯論終結前，為附帶上訴，合於上開規定。另「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院聲請函調上訴人、郭員之帳戶往來明細（本院卷㈠第57頁），合於上開規定。另被上訴人為附帶上訴，就甲○○等2人（詳後述）權利義務之行使或負擔，原請求由被上訴人任之，嗣請求由兩造共同任之，核屬民事訴訟法第民事訴訟法第255條第1項但書第3款「減縮應受判決事項之聲明者」，合於同法第446條第1項「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」之規定。
被上訴人即附帶上訴人起訴主張：兩造於民國85年11月12日結
婚，育有未成年子女甲○○、乙○○（下稱甲○○等2人），共同居住○○市○○區○○路000巷00號13樓（與坐落基地合稱龍濱路房地）。伊係職業軍人，退役後工作所得不如上訴人即附帶被上訴人，致遭其瞧不起，且上訴人自98年6、7月間起，與他男子發生性行為，兩造感情因而生變。上訴人更於99年6、7月間藉故取得伊家門鑰匙未交還予伊，伊於當晚返家時遭其拒絕開門，且揚言伊不要再進來，若再進來，其將自13樓跳下云云，將伊趕出家門，兩造因而分居迄今。上訴人與其他男子通姦，於00年00月00日產下丙○○，迄99年10月23日經上訴人向伊胞妹坦承上情，伊始知該情，經提出刑事告訴，上訴人被判處有期徒月三月確定。上訴人與他人通姦生子、將伊趕出家門，已使兩造婚姻產生破綻，且回復無望，伊得依民法第1052條第2項之規定，請求裁判離婚。另請求將甲○○等2人親權之行使，酌定由伊任之。再上訴人前述通姦行為，致伊受有精神上之痛苦，依民法第1056條之規定，請求新臺幣（下同）100萬元之精神上損害賠償；並依民法第184條第1項後段、第195條第1項、第3項之規定，請求上訴人給付100萬元之精神慰撫金。依兩造迄100年7月25日止之婚後財產、負債等價額、金額計算，伊得請求剩餘財產差額4,760,408元。爰依上開規定、民法第1055條第1項、第1030條之1第1項之規定，求為㈠准被上訴人與上訴人離婚、㈡對於甲○○等2人權利義務行使或負擔，均由被上訴人任之、㈢命上訴人給付6,760,408元，及自101年11月6日起加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：兩造早於88年間已感情不合，被上訴人曾在離婚協議書上簽字，足見兩造婚姻早生破綻。
其自93年間起未支付過任何費用，甲○○等2人皆由伊獨力扶養並負擔所有生活費用迄今。被上訴人自96年起回家次數屈指可數，伊未將其趕出家門，其係自行離家，伊多次要求商談離婚事宜，未獲置理。伊原住處因故遭警搜查，方於100年1月底偕同子女遷至新北市八里區娘家居住。兩造難以維持婚姻之重大事由，應由被上訴人一方負責，其不得請求裁判離婚，如經判決離婚，對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔，應由伊任之。被上訴人對婚姻之破裂亦有過失，不得請求賠償，另依民法第217條之規定應免除伊賠償。況被上訴人應分擔94-100年度之家庭生活費4,779,674元，伊主張抵銷。伊名下股票為伊母借名購買，非婚後財產；伊負有446萬元債務，剩餘財產為2,687,715元，且依平均分配顯失公平，應予調整或免除，並以前述4,779,674元主張抵銷云云，資為抗辯（上訴人於原審為反請求，原審駁回其反請求，此部分未據上訴人聲明不服，不在本院審判範圍）。
原審就被上訴人之本訴判決㈠准被上訴人與上訴人離婚、㈡對於
甲○○、乙○○權利義務之行使或負擔，酌定由上訴人任之、㈢被上訴人得依如原判決附表一所示之方式與甲○○、乙○○會面交往、㈣命上訴人給付3,559,595元，及其中3,259,591元、30萬元依序自本件離婚判決確定翌日起、101年11月6日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決主文第四項關於命上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並為附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二、三、四項之訴部分廢棄。
㈡對於兩造所生之未成年長女甲○○（民國00年00月00日出生，
身分證統一編號：Z000000000）、乙○○（民國00年00月0日出生，身分證統一編號：Z000000000）權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之。
㈢如對於兩造所生之未成年子女甲○○、乙○○權利義務之行使由
上訴人A01任之時，會面交往方式中關於甲○○、乙○○之收養、改姓、移民須得被上訴人之同意。
㈣上訴人應再給付被上訴人1,741,796元，及其中1,641,796元
自離婚判決確定之翌日起、其餘10萬元自101年11月6日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤第四項聲明願供擔保請准宣告假執行。上訴人對被上訴人之附帶上訴，聲明：
㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執
行。（原審判准被上訴人與上訴人離婚、駁回上訴人之反請求，均未據上訴人聲明不服；另被上訴人請求上訴人給付本息部分，原審判決被上訴人敗訴部分除經其以附帶上訴聲明不服者外，亦未據被上訴人聲明不服，該等部分均已告確定）。
被上訴人請求裁判離婚部分，已經原審判准被上訴人與上訴人
離婚，此部分未據上訴人聲明不服，該部分已確定，不在本院審判範圍。本院審理範圍為：㈠對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔由上訴人任之或兩造共同任之？㈡如對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔由上訴人任之，會面交往方式中關於甲○○等2人之收養、改姓、移民須否得被上訴人之同意？㈢被上訴人請求上訴人給付5,301,387元〔原審命上訴人給付3,559,591元，被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付1,741,796元（3,559,591+1,741,796＝5,301,387）〕，是否有據？茲分如下：
㈠對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔應由上訴人單獨任之：
⒈按「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔
，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求，或依職權酌定之」、「法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：一 子女之年齡、性別、人數及健康情形。二子女之意願及人格發展之需要。三 父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四 父母保護教養子女之意願及態度。五 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六 父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七 各族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之」，民法第1055條第1項、第1055條之1分別定有明文。兩造所生之子女甲○○（00年00月00日生）、乙○○（00年00月0日生），均係未成年人，有卷附戶籍資料可稽（原審調字卷第25頁）。
⒉經原審函新北市政府社會局委託社團法人中華民國兒童人
權協會及映晟社會工作師事務所派員訪視兩造及甲○○等2人，作成家庭訪親建議表各一份。其中對被上訴人部分之評估建議：「【評估】1.親子關係：案主們自幼即與原告（被上訴人，下同）共同生活，直到一年半前才未同住，但原告或以電話及簡訊聯絡，或前往安親班及學校，與案主們保持接觸往來，今年過年亦帶回南部過節，可知原告有心維繫與案主們間之親情，因此推論原告與案主們之親子關係應不差，不致疏離。2.監護意願：原告認為被告（上訴人，下同）隱瞞外遇生子等言行，非一理想教養者，希望能單獨監護案主們，以提供良好成長環境，評估原告監護意劇烈，尚稱替案主們著想；而被告個人行為雖非監護權裁判之主要依據，但鑑於案主們尚無法獨立自主，又案主l（即甲○○）為女生，若被告異性交往係複雜，則較令人擔憂案主們之人身安全。3.經濟能力：評估原告經營體育用品店數年，應有一定收入，惟店面金錢往來較為複雜，實難以明確瞭解其經濟能力，故請原告提供相關資料予法院……4.照顧計畫：原告自營開店，時間調配彈性，又住處鄰近案主們就讀學校，因此若未來案主們與其同住，則能親自照顧及處理案主們各項事務，惟原告目前計劃讓案主們所使用之空間仍堆放不少貨品，顯得雜亂，又被告似一直為案主們之主要照顧者，親職連結或較為密切，因此評估原告之照顧計畫尚有待商榷，除居住環境需再做清潔及整理外，亦須尊重案主們之意願。【建議】綜合訪視結果，評估原告應不致漠視及疏忽案主們，並表達有意承擔對案主們之監護扶養」云云（原審卷㈠第70-71頁）。另對上訴人之評估建議：「一、監護意願與監護動機之評估：據被告陳述，其為兩名被監護人之主要照顧者，雖與原告離異，但仍願意負擔照顧子女之責任，希望單獨監護子女，被告表達對子女之關愛與情感，希望提供兩名被監護人穩定且良好的成長環境，並希望手足（三名子女）不分離。評估被告具高度監護意願，監護動機為正向目的。二、監護能力與支持系統評估：1.親職能力：依據被告及兩名被監護人陳述，被告為主要照顧者，被告與兩名被監護人互動關係親密，且兩名被監護人受照顧情形良好，評估被告具良好親職能力。2.教養能力：被告能以開放態度培育子女，提供兩名被監護人適足教育資源，評估被告具良好教養能力。3.經濟能力：被告目前工作及收入穩定，能提供本身及兩名被監護人生活所需。4.支持系統：被告親屬能提供照顧支持及情感支持，目前無需正式資源介入，評估被告非正式支持系統良好。三、被監護人意願與照顧情形評估：兩名被監護人分別為12歲及10歲，具基本認知及表達能力，兩名被監護人表達對被告正向感受及情感，與被告及被告家屬關係親密，並希望維持目前與被告共同生活安排。訪視時觀察兩名被監護人受照顧情形良好。四、探視安排之建議：被告及二名被監護人皆同意原告探視，被告希望能事先約定，以免影響兩名被監護人之就學，如原告無特別意見，建議可由兩造自行協調……綜上所述，被告具經濟能力、親職能力及良好支持系統，並為兩名被監護人之主要照顧者，兩名被監護人目前與被告及被告家屬同住，生活及學習狀況穩定，兩名被監護人表達對被告之正向感受及良好親子關係，並希望繼續與被告同住，且手足共同生活……」等語（原審卷㈠第47頁）。
⒊依上開訪視建議表之評估建議所載，雖兩造均無不適任對
於甲○○等2人權利義務之行使或負擔，然觀諸兩造離婚事由及對本件之陳述，顯然兩造間充滿不信任感，對於彼此均有負面之認知與印象，其2人已無法理性溝通及討論子女親權等相關事宜，顯見對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔不宜由兩造共同任之，顯然甲○○等2人權利義務之行使或負擔實僅得由兩造中擇一任之。再審酌甲○○00年00月00日出生、乙○○00年00月0日出生，於上訴人之訪視建議表之家訪日期101年1月7日（原審卷㈠第45頁正面），分別年逾11歲、9歲。佐以甲○○等2人於原審101年8月30日言詞辯論期日陳述時，均能清楚陳述家中及兩造間發生何事，顯然甲○○等2人對於父母之教養態度與行為已能清楚表達好惡及評斷，其等於該期日依序陳述：「我想要跟媽媽同住。因為都是媽媽在照顧我，我也習慣由媽媽照顧，而且我比較喜歡吃媽媽煮的飯」、「我想跟媽媽住，因為我習慣由媽媽照顧……而且我不喜歡爸爸身上抽煙的味道」等語（原審卷㈡第215頁背面）。甲○○等2人既已清楚表達繼續與上訴人同住之意願，顯見其等與上訴人間之親子關係較為親密，心理上所依附及偏好者為亦為上訴人而非被上訴人，其等之意願自應予尊重。以上，依「維持現狀原則與主要照顧者原則」、「心理上父母原則」、「尊重子女性向與意願原則」等衡量標準，本院認對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔由上訴人任之，符合甲○○等2人最佳利益。
⒋被上訴人於本院主張：「上訴人既為有夫之婦，卻仍得滿
不在乎、理直氣壯而與多數第三人多次通姦，如此之品德操守，將來或對未成年子女人格養成有不良影響之可能。
且上訴人既得與多數第三人多次通姦，更顯見其交友狀況極為複雜，縱兩造間婚姻關係已然解消，上訴人此後得自由與第三人往來，惟難保將來與上訴人交往之異性第三人均將上訴人與被上訴人之子女視如己出，且未成年子女甲○○為女性，乙○○則年齡尚輕，如上訴人之交友狀況持續複雜，不免令被上訴人擔心未成年子女之人身安全」云云（本院卷㈠第70-71頁）。然被上訴人該陳述係呼應102年5月22日答辯暨聲明附帶上訴狀載附帶上訴聲明：「三、兩造所生之未成年長女甲○○……及未成年長子乙○○……權利義務之行使或負擔，改由被上訴人任之」（本院卷第60-61頁）。被上訴人嗣於102年12月17日提出之辯論意旨狀雖為相同附帶上訴聲明，惟該狀同時載：「貳、有關未成年子女親權酌定部分：對於未成年子女監護部份，被上訴人希冀能以對未成年子女最佳之方式為之，而與上訴人為共同之監護，以保有與未成年子女親情上之維繫，且為免過度干涉上訴人監護權之行使，被上訴人同意共同監護之內容得由上訴人負主要照顧義務人，被上訴人僅獲取探視權，且在共同監護下，上訴人僅需就未成年子女於成年前之『改姓』及『移民』兩大事項須經被上訴人同意方得為之外，其餘事項均由上訴人單獨決定即可，而當未成年子女遇有身體健康或學業方面之重大事故（如：重病、轉學等）時，須通知被上訴人知悉，以方便被上訴人即時關心未成年子女……」等語（本院卷㈡第85頁背面、第87頁），被上訴人已不再堅持單獨任親權人，甚於言詞辯論時之附帶上訴聲明第二項已減縮為「對於兩造所生之未成年長女甲○○……乙○○權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之」云云（本院卷㈡第152頁）。而被上訴人所稱「共同任之」之方法係「由上訴人負主要照顧義務人，被上訴人僅獲取探視權」，此無異與原判決主文第二項、第三項「對於兩造所生未成年子女甲○○、乙○○權利義務之行使或負擔，酌定由被告（上訴人，下同）任之。原告（被上訴人，下同）得依如附表一所示之方式與未成年子女甲○○、乙○○會面交往」同，顯然被上訴人於答辯暨聲明附帶上訴狀所載上開理由已不復存在。再對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔，不宜由兩造共同任之，有如前述，本院仍認對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔，應由上訴人單獨任之，被上訴人上開主張，非屬可採。至被上訴人所稱改姓及移民須經被上訴人同意云云，詳如下述。
㈡被上訴人得以如附表一所示之方式及期間，與甲○○等2人會面
交往，會面交往方式中關於甲○○等2人之收養、改姓依各該法律之規定，無庸於會面交往方式中特別註明：
⒈按「法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之
一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之」，民法第1055條第5項規定甚明。又此會面交往權之規定，目的使未取得親權之他方父母，於離婚後得繼續與其子女保持聯繫，瞭解子女之生活狀況，看護子女順利成長，此不僅為父母之權利，亦有益於子女身心發展。蓋父母縱仳離，仍宜儘量使子女有機會接受父母雙方感情之滋潤。又會面交往權，乃親子關係之最後屏障，適當之會面交往，不惟不害及子女之利益，反可彌補子女因父母離婚造成之不幸，倘無探視會面機會，或任由兩造約定之探視子女期間方式過於疏離、不足或未完整適當而足為影響子女與父母間之互動者，甚而造成離婚後父母互動間之爭執，則為長久以來勢必將造成子女與未任親權之父母關係疏離，如此非子女之福，對於未任親權之他方而言亦不公平。
⒉對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔由上訴人任之，有如
上述。惟被上訴人仍具備相當之親職能力，自應予被上訴人探視甲○○等2人，以維繫天倫親情，並協助甲○○等2人成長。爰酌定被上訴人得以如附表所示之方式及期間與甲○○等2人會面交往，應符甲○○等2人之最佳利益。至被上訴人主張曾利用中午時間至學校探望子女遭上訴人打電話至學校拒絕被上訴人探望子女云云（本院卷㈡第153頁正面）。然被上訴人已得依附表所示方式及期間與甲○○等2人會面交往，審酌甲○○等2人在校之課業及相關活動增加，於學校中午期間或午休、或溫習功課、或與師長、同學互動，均應尊重甲○○等2人對在校中午時間之分配等，不宜再規定甲○○等2人於學校中午期間須與被上訴人會面交往，被上訴人此部分意見不應採取。
⒊另兩造既互信基礎已失，苟由上訴人單獨決定讓甲○○等2人
移民，不僅影響被上訴人探視權之行使，亦恐不符甲○○等2人之最佳利益考量，是為避免上訴人於行使負擔甲○○等2人之權利義務期間單獨決定甲○○等2人移民，本院權衡被上訴人之意見、兼顧甲○○等2人之利益，諭知上訴人非經被上訴人之同意，不得讓甲○○等2人移民，如附表一兩造應遵守事項㈤所示。
⒋民法第1072條至第1083條規定收養之定義、要件、效力、
方法、未成年收養之認可、不認可成年收養之情形、收養之生效時點、收養之無效、撤銷、終止、終止之效果等。
尤以民法第1079條規定：「收養應以書面為之，並向法院聲請認可。收養有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定者，法院應不予認可」，是收養除以書面為之外，尚須向法院聲請認可，苟收養有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定者，法院應不予認可。再「子女被收養時，應得其父母之同意」、「法院為未成年人被收養之認可時，應依養子女最佳利益為之」，民法第1076條之1第1項前段、第1079條之1分別定有明文，是民法關於收養已有健全之規定。另甲○○、乙○○迄言詞辯論期日依序滿13歲、11歲，乙○○於000年00月0日滿12歲，為兒童及少年福利法所稱之兒童及少年（同法第2條「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人」參照）。依同法第14條「法院認可兒童及少年收養事件，應基於兒童及少年之最佳利益，斟酌收養人之人格、經濟能力、家庭狀況及以往照顧或監護其他兒童及少年之紀錄決定之。滿七歲之兒童及少年被收養時，兒童及少年之意願應受尊重。兒童及少年不同意時，非確信認可被收養，乃符合其最佳利益，法院應不予認可。法院認可兒童及少年之收養前，得准收養人與兒童及少年先行共同生活一段期間，供法院決定認可之參考；共同生活期間，對於兒童及少年權利義務之行使或負擔，由收養人為之。法院認可兒童及少年之收養前，應命主管機關或兒童及少年福利機構進行訪視，提出調查報告及建議。收養人或收養事件之利害關係人亦得提出相關資料或證據，供法院斟酌。前項主管機關或兒童及少年福利機構進行前項訪視，應調查出養之必要性，並給予必要之協助。其無出養之必要者，應建議法院不為收養之認可。法院對被遺棄兒童及少年為收養認可前，應命主管機關調查其身分資料。父母對於兒童及少年出養之意見不一致，或一方所在不明時，父母之一方仍可向法院聲請認可。經法院調查認為收養乃符合兒童及少年之最佳利益時，應予認可……」之規定，就兒童及少年之收養已有完整之規範。是甲○○等2人若有出養情形，依上開各規定已足保障甲○○等2人之權利，無庸再於甲○○等2人與被上訴人之會面交往方式中加註「甲○○等2人之收養須得被上訴人之同意」，被上訴人此部分之意見尚無可取。
⒌按「父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。未約定或約定不成者，於戶政事務所抽籤決定之。
子女經出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。子女已成年者，得變更為父姓或母姓。
前二項之變更，各以一次為限。有下列各款情形之一，法院得依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：一 父母離婚者。二 父母之一方或雙方死亡者。三 父母之一方或雙方生死不明滿三年者。四 父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事者」，民法第1059條定有明文。另姓名條例第6條第1項、第10條分分別規定：「有下列情事之一者，得申請改姓：
一 被認領。二 被收養或終止收養。三 原住民因改漢姓造成家族姓氏誤植。四 其他依法改姓」、「依前四條規定申請改姓、冠姓、回復本姓、改名、更改姓名或更正本名者，以當事人或法定代理人為申請人。因收養或終止收養而須改姓者，辦理收養或終止收養登記之申請人，均得為改姓申請人」。顯然法律就子女姓氏之規定已臻完善，若甲○○等2人有「改姓」之情形，依上開各規定處理即可，亦無庸再於甲○○等2人與被上訴人之會面交往方式中加註「甲○○等2人之改姓須得被上訴人之同意」，被上訴人此部分之意見非屬可採。
㈢被上訴人請求上訴人給付5,301,387元〔原審判命上訴人給付3
,559,591元，加上被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付1,741,796元（3,559,591+1,741,796＝5,301,387）〕部分。查原審命上訴人給付之3,559,591元（300,000+300,000+ 2,959,591＝3,559,591）細目為：⒈民法第1056條第1項、第2項30萬元、⒉民法第195條第1項30萬元、⒊剩餘財產差額分配2,959,591元〔被上訴人剩餘財產0、上訴人婚後財產11,809,059元、債務1,958,285元，剩餘財產為9,850,774元(1,809,059-1,958,285＝9,850,774），被上訴人分配1/3得3,283,591元(9,850,774×1/3＝3,283,591，元以下四捨五入，下同），減上訴人主張抵銷之324,000元後為2,959,591元（3,283,591-324,000＝2,959,591）。上訴人就命給付之3,559,591元本息全部聲明不服，被上訴人請求上訴人再給付1,741,796元，係主張其應受分配差額之1/2即4,925,387元（9,850,774×1/2＝4,925,387），該數額不應扣除上訴人主張抵銷之324,000元，其得請求再給付剩餘財產分配額為1,641,796元(4,925,387-3,283,591＝1,641,796），又民法第195條第1項部分再請求給付10萬元（見本院卷㈠第68-69頁），合計請求上訴人再給付1,741,796元（1,641,796+ 100,000＝1,741,796）。是此部分本院審理範圍為被上訴人請求⒈民法第1056條第1項、第2項30萬元、⒉民法第195條第1項40萬元、⒊剩餘財產差額分配4,925,387元是否有據？茲分述如下：
⒈民法第1056條第1項、第2項30萬元部分：
⑴「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失
之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限」，民法第1056條第1項、第1項定有明文。被上訴人請求裁判離婚，經原審認定「……是兩造長期分居迄今，是兩造婚姻之所以產生重大破綻，實全可歸責於被告前開所為，因此，原告依民法第1052條第2項規定，請求判決離婚，於法有據，應予准許。㈤本院認兩造婚姻有難以回復之破綻，且此破綻係全可歸責於被告即反請求原告，業如前述，反請求原告自不得援引民法第1052條第2規定訴請離婚，是反請求原告之離婚請求，為無理由，應予駁回」等語（原判決第11頁，見本院卷㈠第9頁正面），且原判決准被上訴人與上訴人離婚，駁回上訴人請求裁判離婚之反請求，上訴人均未據聲明不服而告確定，已如上述。被上訴人兩造間10餘年之婚姻關係以裁判離婚收場，顯見其精神上確實受有痛苦，被上訴人依上開規定，請求上訴人賠償非財產上損害，洵屬有據。
⑵審酌被上訴人為專科畢業，目前開設體育用品店，每月
營收約4萬多元；上訴人為大學畢業，目前在一商業公司上班，每月收入約10萬元（見原審卷㈠第46、70頁兩造於訪視報告時向社工人員之陳述），及兩造身分、地位、婚姻存續期間已逾10年，被上訴人因裁判離婚所受痛苦程度等一切情狀，認原審命上訴人賠償被上訴人精神上損害30萬元及自本離婚判決確定之翌日起加計法定遲延利息，核無不合。
⒉民法第195條第1項40萬元部分：
⑴「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」、「前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之」，民法第184條第1項、第185條、第195條第1項前段、第3項分別定有明文。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿、安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿、安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例參照）。另通姦足以破壞夫妻間之共同生活，非法之所許，此由公序良俗之觀點可得斷言，當應屬侵害他人基於配偶關係之身分法益而情節重大之情形。
⑵上訴人於與被上訴人婚姻關係存續中，與他男子通姦生
下丙○○，被上訴人於知悉後提出刑事告訴，經原審刑事庭以100年5月30日100年度簡字第3778號判決上訴人有期徒刑3月，如易科罰金，以一千元折算一日確定，有檢察官聲請簡易判決處刑書、上述案號刑事簡易判決在卷可參〔臺灣士林地方法院（下稱士林地院）調字卷（下稱調字卷）第25-28頁〕，且為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第137-138頁「本件侵權行為之事實，實係因上訴人身兼家中經濟重擔及獨自保護教養子女之責任，心理不堪負荷鑄成大錯，不慎懷孕……」），顯然上訴人不法侵害被上訴人基於婚姻關係而享有之身分法益，夫妻之關係遭受侵害，足令被上訴人精神上痛苦，且情節重大，被上訴人請求上訴人賠償非財產上之損害，亦屬有據。
⑶審酌前述兩造之學歷、經濟狀況、身分、地位，並斟酌
上訴人侵權行為之方式係與他男子通姦、被上訴人所受精神上痛苦係基於婚姻關係而享有之身分法益受侵害，夫妻之關係亦因而遭受侵害等一切情狀，認原審命上訴人賠償被上訴人精神上損害30萬元，及自101年11月6日（原審卷㈢第70-71、86頁）起加計法定遲延利息，核無不合。
⑷上訴人辯稱因被上訴人於婚姻期間有不顧家庭之情形，
應依民法第217條第1項之規定減輕或免除賠償金額云云。「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，固為民法第217條第1項所明定，惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之，倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（參最高法院96年度台上字第2672號判決意旨）。上訴人是否為通姦，完全操之在己，與被上訴人之作為或不作為無涉，且上訴人與被上訴人婚姻關係存續間，負有感情及生理上之忠誠義務，縱兩造婚姻存續期間一方不顧家庭一節屬實，衡諸一般經驗法則判斷，非均使他方發生通姦結果之可能，自無因果關係存在，上訴人辯稱被上訴人就本件損害為與有過失，應減輕或免除賠償金額云云，非屬可取。
⑸上訴人於本院另辯稱：「所謂請求侵權行為損害賠償，
其賠償金額應考量者應包括有：侵權人的過錯程度，侵害的手段、場合、行為方式等具體情節，以及侵權行為所造成的後果、侵權人獲利的情況、侵權人承擔責任的經濟能力等等為判斷依據……相較於被上訴人目前對兩名未成年子女未支出任何教養費用亦無須教育子女之情形，上訴人所承擔之負荷更勝於被上訴人，惟原審判決對此均未斟酌，亦未審酌上開『侵權人的過錯程度，侵害的手段、場合、行為方式等具體情節，以及侵權行為所造成的後果、侵權人獲利的情況、侵權人承擔責任的經濟能力等等』之情況，僅空言『審酌兩造學歷、經濟狀況、身分、地位，並斟酌被告侵權行為之情節及原告所受精神上痛苦之程度等一切情狀』率爾認定上訴人應為精神上損害賠償30萬元，實屬擅斷」云云（本院卷㈡第137-138頁）。然「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額……」，已據最高法院51年台上字第223號著有判例。本院認原審依民法第195條第1項前段、第3項之規定，命上訴人賠償30萬元，已斟酌兩造之身分、資力與加害程度及其化各種情形為核定，詳如⑶所述，自非上訴人所稱率爾認定上訴人應賠償30萬元云云，上訴人前述辯稱，即無足採。
⒊剩餘財產差額分配4,925,387元是否有據？
⑴「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外
，以法定財產制為其夫妻財產制」、「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配」、「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準」，民法第1005條、第1030條之1第1項前段、第1030條之4第1項分別定有明文。民法第1030條之4之規定雖僅就婚後財產價值計算之時點而為規定，惟依立法院審查會之理由：「夫妻因判決而離婚時，其婚後財產範圍及計算基準，例外以起訴時為準，以期明確」，顯然本條規定非僅限於婚後財產價值之計算基準而已，尚包括婚後財產範圍之計算時點。兩造於85年11月12日結婚，婚後並未約定夫妻財產制，為兩造所不爭執，被上訴人於100年7月25日具狀向士林地院請求裁判離婚（調字卷第6、23頁），原審已判決准被上訴人與上訴人離婚確定，已如前述，依上開規定，兩造以法定財產制為其夫妻財產制，且以被上訴人起訴時之100年7月25日為剩餘財產範圍及價值計算之時點。
⑵被上訴人之婚後財產為如原判決附表二所示之股票、基
金，價值共109,406元、崇武企業社資本額200,000元；婚後負債為玉山銀行信用卡債務383,318元、永豐銀行信用卡債務140,000元，為兩造所不爭執（原審卷㈢第86
頁背面），被上訴人之負債大於財產，其剩餘財產為0元。至原審認定上訴人之婚後財產為11,809,059元〔華南銀行存款85,906元、彰化銀行存款863元、國泰世華銀行存款8,153元、富邦銀行存款1,037元、龍濱路房地價值9,106,000元、原判決附表三所示股票等價值計2,373,100元、自99年7月起至100年7日止上訴人代墊家庭生活費之債權234,000元(85,906+863+8,153+1,037 +9,106,000+2,373,100+234,000＝11,809,059），債務為龍濱路房地之抵押貸款1,958,285元，其剩餘財產為9,850,774元（11,809,059-1,958,285＝9,850,774 ），兩造剩餘財產差額為9,850,774元（原判決第23-24頁、本院卷㈠第15頁）。上訴人就婚後財產華南銀行、彰化銀行、國泰世華銀行、富邦銀行存款依序為85,906元、863元、8,153元、1,037元、上開房地價值9,106,000元等情不爭執（原審卷㈢第86頁背面）。上訴人於本院爭執「……結婚（85年11月12日）前，即已存有活期存款及定期存款合計即高達9,243,162元，而被上訴人所請求分配剩餘財產部分，原審認定為9,850,774元，縱使仍將上訴人母親借名股票、基金償債及上訴人負債借款部分計入剩餘財產內計算，扣除上訴人上開婚前存款，亦僅餘607,612元……而非被上訴人所請求之金額」云云（本院卷㈡第92、138-139頁）。然本件應以被上訴人起訴時之100年7月25日為兩造剩餘財產範圍及價值計算之時點，有如上述，上訴人婚前縱有9,243,162元存款，與本件剩餘財產之計算無涉，自不得謂被上訴人得請求之剩餘財產差額分配額須再扣除上訴人之婚前存款，上訴人上開辯解非屬可取。
⑶上訴人另辯稱其非婚後財產如原判決附表三所示之股票
、基金等價值2,373,100元應予扣除云云（本院卷㈡第139-140頁）。
①按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證
之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人迄100年7月25日止，名下持有如附表三所示之股票、基金之事實，有臺灣集中保管結算所股分有限公司以101年3月23日保結他字第1010036406號函附上訴人之保管帳戶客戶餘額表在卷可稽（原審卷㈠第80-84頁）。
②上訴人辯稱其名下股票、基金均係其母借用上訴人名
義購買，非其所有云云，為被上訴人所否認，上訴人自應就該有利於其己之主張負舉證之責。上訴人雖提出其本人所有新北市八里鄉（已改制為八里區，下稱八里區）農會存摺封面、內頁及其母郭員（上訴人之母為郭員，見調字卷第23頁）八里區農會存摺封面為證（原審卷㈡第220-222頁），並於本院聲請調閱上訴人、郭員八里區農會所屬帳戶之交易明細，據八里區農會以102年6月3日新北八農信字第0000000000號函上訴人、郭員附交易明細計48紙（本院卷㈠第78-126頁）。然依上開資料，郭員於92年1月23日、92年5月5日、92年6月6日、92年8月1日、92年8月11日轉帳至上訴人帳戶之金額，大部分均遭以現金提領（本院卷㈠第79、93、95、96、97頁），是上開資料難認上訴人名下之股票、基金均係郭員出資購買。
③郭員雖於原審到場證稱：「有（借用你女兒名下的帳
戶再（在）買股票」、「（有關你女兒名下買股票的金額，你是如何支付？）有得（的）是用我女兒的名義匯款到該帳戶，有的是我的錢」云云，然郭員亦陳稱：「（在100年7月25日在你女兒帳戶及基金都是用你的錢買的，有何證據可以證明？）我沒有證據可以證明，要問原告，他自己也知道，被告名下的股票是不是都用我的錢去買的，實際上是我的」、「（你是否拿不出證據證明？）是的」等語（原審卷㈢第58頁正面），顯然上開八里區農會之存摺、交易明細、郭員之證言均難作為有利於上訴人認定之依據。
④另借用他人名義買賣股票者，最大考量為稅率之高低
，簡言之，高所得者因適用高稅率須繳交較多之綜合所得稅，故借用低所得者之名義買賣股票，俾因適用低稅率繳交較少之綜合所得稅。惟本院依職權函查上訴人、郭員自91-100年度之綜合所得稅稅率，據財政部北區國稅局三重稽徵所、淡水稽徵所依序以102年8月6日北區國稅三重綜徵字第0000000000號函、102年8月9日北區國稅淡水綜字第0000000000號及102年9月5日同字第0000000000號函附上訴人、郭員綜合所得稅結算申報等資料（本院卷㈠第173-188、189-240頁、卷㈡第12-41頁），上訴人95-100年度之綜合所得稅稅率分別為百分之13、21、13、13、30、20，而郭員自91-100年度之綜合所得稅稅率除95、99年度分別為百分之13、12外，其餘年度均為最低稅率百分之6或5（詳細明細見本院卷㈡第52頁）。顯然上訴人係屬高所得高稅率適用者、郭員係屬低所得低稅率適用者，核與常情、常理不符，就此與常理不符之情況，上訴人僅以「我母親借名主要就是因為當初的股票（東）會紀念品，因早期股票（東）會紀念品價值較高」云云置辯，惟亦未舉證證明其因股東會獲贈之紀念品價值遠高於適用高稅率之差額。堪認就上訴人、郭員綜合所得稅稅率之不同，正足以證明上訴人名下如原判決附表三所示之股票、基金等，非屬郭員所有。
⑤上訴人月入約10萬元（原審卷㈠第46頁正面），苟如上
訴人所稱如原判決附表三之股票、基金均為郭員所有，則郭員之月收入必遠高於上訴人之月收入。關於郭員資金來源，上訴人初稱：「我母親資金來源是房租」、「上訴人母親的房子很多，每個月的租金收入至少每月24萬多元，其資金來源有股票收入、房屋租金」云云，嗣改稱「出租房子的所有人分別是上訴人的父親、母親，出租名義人是上訴人父親，因上訴人母親都是用上訴人父親名義」等語（本院卷㈡第90頁背面、第104頁），所述已屬前後不一。再其陳報狀載：「租賃契約出租人名義雖為上訴人之父親郭春章，然實際運用資金者為母親郭員」云云（本院卷㈡第107頁），被上訴人就此陳述：「關於出租部分，出租名義人是上訴人的父親部分，被上訴人不爭執。但實際上是否上訴人之母親在管理租金等，仍請上訴人負舉證責任」，上訴人則於103年1月14日準備程序回應：
「關於房屋出租資金來源部分，我們可以請上訴人之父、母到庭作證，詳細情形再具狀」云云（本院卷㈡第104頁背面）。然於延展後之103年2月18日準備程序陳稱：「〔上次開庭（103年1月14日準備程序）上訴人訴訟代理人表示關於房屋出租資金來源部分，可以請上訴人之父、母到庭作證，詳細情形再具狀，後來就沒有下文，有何意見？〕上訴人之父親今天有事無法到庭，但提出聲明書作為證據，下次郭春章有空，上訴人再帶郭春章到庭，庭呈上訴人之父郭春章具名之聲明書（繕本交對造收受），此證明書可以證明上訴人之父的收入及財產都是交由上訴人之母郭員全權處理投資」云云（本院卷㈡第127頁背面、第130頁），郭春章具名之證明書為私文書，被上訴人「不承認該文書的形式真正」,依民事訴訟法第357條「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限」之規定，上訴人仍應就該證明書形式上之真正負舉證責任，乃上訴人續稱：「雖然被上訴人訴訟代理人否認文書形式上之真正，但是這部分我們認為毋庸再聲請調查證據，上訴人以該紙證明書為立證方式」、「（私文書既經對造否認形式上之真正，即應由舉證人證其真正，而『證其真正』之方式仍為訊問證人郭春章，上訴人之意見？）上訴人不聲請訊問證人郭春章，此部分上訴人亦不聲請調查證據」、「（上訴人之意思，無其他調查證據之聲請？）是，不再聲請調查證據」等語（本院卷㈡第127頁背面），顯見上訴人就郭員有資金來源足供上訴人購買如原判決附表三所示股票、基金一節，迄未舉證以實其說，該等股票、基金仍難認係郭員所有。
⑥況上訴人一再陳稱其婚前存有活期存款、定期存款高
達9,243,162元（本院卷㈡第92、138-139頁），而如原判決附表三所示股票、基金價值僅為2,373,100元，顯然上訴人以婚前存款購買該等股票、基金已綽綽有餘，實無庸再由郭員出資購買。另上訴人之婚前存款9,243,162元不得自剩餘財產中扣除，有如前述；上訴人以婚前存款於婚後購買上開股票、基金，該等於100年7月25日仍由上訴人名下持有之股票、基金，仍應列入上訴人之婚後財產，殆無疑義。
⑦以上，如原判決附表三之股票、基金價值2,373,100元
應列入上訴人之婚後財產，其所為上開辯解，非屬可取。
⑷上訴人另辯稱其於婚後向母郭員借貸迄今含本息446萬元尚未清償，應列為婚後負債云云。
①上訴人雖提出借據數紙為證（原審卷㈢第46-53頁），
然「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任……」（最高法院81年度台上字第2372號裁判意旨參照）。郭員於原審到場證稱:「（被告跟你借錢，是否有簽立借據？）沒有」、「（被告每次跟你借多少？）不一定，多少我忘記了。被告最多一次跟我借款一百萬，還有一次借款40幾萬」、「（你借給被告的錢是哪裡來的？）有的是現金，有的是標會，有的是做生意的錢，有得是我兒子或者是先生給我的現金」、「（是否有從銀行領款的紀錄等相關資料？）沒有。我也不記得哪些是我領的拿來借給被告」云云（原審卷㈢第57頁背面）。顯然上訴人提出之借據臨訟所為，且郭員對該等借款係分別於何時所借、各借多少金額，均語焉不詳無法交代，更無法提供任何金融機構之存提款交易明細可供核對，其空言借予上訴人高達現金幾百萬云云，實難憑信。
②再斟酌上訴人所稱婚前存款高達9,243,162元一節，已
足供其婚後使用，何庸再向其母借貸446萬元，而上訴人迄未舉證證明郭員有詳細之資金來源可供貸與上訴人使用，理由同上所述，上訴人尤未舉證證明郭員有金錢交付之情，其辯稱婚後負有債務446萬元云云，並非可採。
③以上，上訴人之債務應為兩造不爭執之龍濱路房地抵押貸款1,958,285元（原審卷㈢第86頁背面）。
⑸上訴人自99年7月起至100年7月止代墊之家庭生活費計23
4,000元（9,000×13×2＝234,000）不得列入上訴人之婚後財產（債權）：上訴人辯稱其支出如原判決附表四所示94-100年之家庭生活費用，並以之與被上訴人請求之剩餘財產分配額主張抵銷云云。查上訴人主張抵銷之金額不論多寡，均應自被上訴人得請求之剩餘財產分配額中扣除（即如原判決第24頁③所載），不應將全部或其中部分再列入上訴人之婚後財產（債權）內，否則有重複計算之情形，則原判決所列上訴人之婚後財產中之「234,000＜自99年7月至100年7日止（按即起訴前之上訴人代墊部分）被告對原告代墊家庭生活費之債權＞」〔原判決第24頁第2-3行，按原判決列入上訴人婚後財產之234,000元係上訴人得主張抵銷金額324,000元（詳後述）中之一部分〕應予剔除。
⑹被上訴人得請求之剩餘財產差額分配額應調整為1/3：
①上訴人雖未舉證證明被上訴人自93年起即未負擔家庭
生活費用（詳如後述），惟審酌兩造於婚姻關係存續期間均有工作，而上訴人經濟收入、支出多於被上訴人，再依甲○○等2人所稱：「（之前同住的時候，爸爸有幫你處理什麼事情嗎？）我沒有印象，什麼事情都媽媽在處理」；乙○○另稱：爸爸有回家都是半夜，那時候我們都在睡覺」、甲○○稱：「爸爸回家的時候我都在睡覺了」、「……因為都是媽媽在照顧我……」等語（原審卷㈡第215頁）。顯然在子女之照顧等家庭事務之分擔上，上訴人亦投注較多之心力及勞力，佐以兩造自99年7月間後，甲○○等2人係與上訴人同住且受上訴人之照顧，被上訴人未再負擔相關之家庭生活費用，亦未提供家庭勞務等情，顯見被上訴人對於兩造夫妻剩餘財產增加之貢獻，少於上訴人，是兩造於婚姻關係存續中所累積剩餘財產之差額，如仍由兩造平均分配，衡諸社會客觀現實，顯失公平。是本院認應調整被上訴人之分配額為兩造剩餘財產差額之1/3。
②被上訴人主張依民法第1030條之1第1項、第2項之規定
，足認立法者於制訂法律之初，係認為剩餘財產之分配應以平均分配為基準，除非遇有平均分配顯失公平之情形，始得例外為其他比例之調整。本件離婚之主因乃上訴人與他人通姦所致，被上訴人無何過失，若僅以被上訴人之勞力所得低於上訴人、被上訴人因工作時間較長而較少陪伴甲○○等2人，而責令被上訴人分得較少成數之剩餘財產，實非公平云云（本院卷㈡第86頁背面）。惟上訴人與他人通姦致被上訴人請求裁判離婚獲勝訴判決確定、被上訴人就兩造離婚有無過失等情，均與被上訴人請求剩餘財產差額成數之若干無涉，尤以被上訴人就兩造離婚有無過失，係屬民法第1056條第1項、第2項「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限」規定之範疇，而本院已認被上訴人無過失，故准被上訴人依該規定請求非財產上之損害，已如上述。被上訴人將請求裁判之離婚事由、被上訴人就離婚有無過失與民法第1030條之1第1項、第2項之規定混為一談，非屬實在。本院已認定本件如「平均分配顯失公平」一節判斷如上①所述，進而依民法第1030條之1第2項之規定，調整被上訴人得請求剩餘財產差額之成數為1/3，即無不當，被上訴人上開主張，尚無可取。
⑺以上，上訴人之婚後財產為11,575,059元（〔華南、彰化
、國泰世華、富邦銀行存款依序為85,906元、863元、8,153元、1,037元、龍濱路房地價值9,106,000元、原判決附表三所示股票、基金等價值計2,373,100元（85,906＋863＋8,153＋1,037＋9,106,000＋2,373,100＝11,575,059）,債務為龍濱路房地抵押貸款1,958,285元，其剩餘財產為9,616,774元(11,575,059-1,958,285＝9,616,774），因被上訴人之剩餘財產為0元，則兩造剩餘財產差額為9,616,774元，被上訴人得請求之成數經本院調整為1/3，是被上訴人分配之剩餘財產差額為3,205,591元（9,616,774×1/3＝3,205,591）。
⑻上訴人辯稱其支出如原判決附表四所示94-100年度家庭
生活費用，並以被上訴人應分擔之4,779,674元與被上訴人請求之3,205,591元抵銷部分：
①按「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫
妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之」，民法第1003條之1第1項定有明文。上訴人辯稱被上訴人自93年間即未給付家庭生活費，上訴人自94年1月起至100年12月止計支出9,559,347元之94-100年度家庭生活費，詳如原判決附表四明細，該數額應由兩造平均分擔，被上訴人應分擔之4,779,674元由上訴人代墊，上訴人自得請求被上訴人返還，並以該金額與被上訴人請求之金額抵銷云云，被上訴人除自認：「從99年7月開始，因為我被迫離開家，之後就沒有負擔家庭開銷了」外，否認自94年1月起至99年6月止未分擔家庭生活費用，主張「但是我還是有負擔家庭生活費用」等語（原審卷㈡第185頁正面）。
②上訴人固謂「被上訴人於原審審理期間並未否認上訴
人所提出94-100年間有關家庭支出之總額，故此部分之支出顯屬事實」云云。然「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」、「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」，民事訴訟法第277條前段、第279條第1項分別定有明文。被上訴人僅自認「從99年7月開始，因為我被迫離開家，之後就沒有負擔家庭開銷了」，查被上訴人於有負擔家庭生活費用期間，上訴人即無所謂「代墊」，自無由請求被上訴人返還「代墊款」（不當得利），是上訴人須舉證證明者為上訴人對被上訴人於94年1月起至99年6月止之家庭生活費用有代墊之事實，俾上訴人得行使對被上訴人該期間之代墊款（不當得利）返還請求權，非謂上訴人舉證證明如原判決附表四之數額，上訴人上開陳述，核屬對舉證證明之事實有所誤解，顯然上訴人就被上訴人於94年1月起至99年6月止未負擔家庭生活費用一節，仍應舉證以實其說。
③上訴人所稱被上訴人自93年間起即未負擔任何家庭生
活費用云云，雖提出相關學費、醫藥費、有線電視費、水費、電費、保險費、違規罰款之繳費單據、房屋稅繳納證明書等件為證。然上訴人、被上訴人依序陳述：「原告搬離兩造共同住居所是100年1月份」、「從99年7月開始，因為我被迫離開家」等語（原審卷㈡第184頁背面、第185頁正面），顯見兩造至遲於99年6月底前仍共同居住在龍濱路房地。此段共同生活期間家庭生活費用支出之相關單據，乃夫或妻於日常生活中支付費用後所留存，於兩造同財共居之情形下，任一方均得任意取得進而保管相關單據，自不得認定所有家庭生活費用均為提出單據者負擔，被上訴人否認上訴人自94年1月起至99年6月止單獨支付全部家庭生活費用，上訴人仍應就該事實另負舉證責任。而上訴人就其於94年1月起至99年6月止獨力負擔全部家庭生活費用，除提出上開單據等外，迄未另行舉證以實其說。另佐以上訴人於101年1月5日接受訪視時就兩造婚姻狀況僅向社工人員表達:「原告於94-95年間有躁鬱症的情形，且因原告工作因素，時常工作到半夜3-4點，無法跟家人一同作息」云云（原審卷㈠第46頁），無隻字片語提及被上訴人於婚姻存續期間未負擔家庭生活費用等情；而被上訴人於101年1月30日在社工人員表達:「以往每月會給予被告不定額現金作為家用，如：6千至2萬元不等，再由被告統籌支付家中各項費用；不論自己給多少，被告總嫌不夠」等語（原審卷㈠第70頁）。參諸證人即兩造原共同住所大樓總幹事薛金山於原審到場證稱:「我一開始是擔任警衛，是在94年開始擔任大樓總幹事，我任職時，兩造是有積欠大樓管理費一段時間，後來我有找原告請他繳納，原告先繳納幾個月的管理費用，之後才把管理費用全部繳清。大樓管理費用都是原告拿給我的，直到1、2年前，被告過來跟我說，大樓管理費的名字要變更成被告，但是變更後我記得原告有過來預繳半年之管理費用，之後才由被告繳納」等語（原審卷㈡第213頁正面），顯然被上訴人確曾支出家庭生活費用中之大樓管理費，則上訴人所為被上訴人自94年1月起至99年6月止未負擔家庭生活費用云云之辯解，與事實不符而無可取。
④以上，上訴人得主張抵銷之代墊款為被上訴人所自認
之自97年7月起至100年12月止。再夫妻分居期間，他方配偶應否繼續負擔家庭生活費用？因夫妻於分居期間已無共同生活之事實，其相互協力扶助關係淡薄，應無家庭生活費用負擔可言，且除配偶之一方有陷於不能維持生活情事，得依民法第1116條之1「夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同」、同法第1117條「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之」之規定請求他方扶養外，不得再請求夫妻間之扶養權利。而上訴人月薪高達10萬元、被上訴人之月薪僅4萬餘元，有如上述，顯然上訴人屬能維持生活且有謀生能力，自不得依上開規定向被上訴人請求扶養。惟因父母對未成年子女有保護教養之權利義務，而該保護教養費用係家庭生活費用之一種，是夫妻於分居期間關於家庭生活費之負擔，應僅限於未成年子女之扶養費用。
⑤「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返
還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條規定甚明。另「父母對其未成年子女之扶養義務，係基於父母子女之身分而來。父母離婚所消滅者，乃婚姻關係，縱因離婚而使一方之親權處於一時之停止狀態，但對於父母子女間之直系血親關係毫無影響，均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費用均應分擔。因此，父母之一方單獨扶養，自得依不當得利之規定請求他方償還代墊其應分擔之扶養費用」（最高法院92年度台上字第1699號裁判要旨參照），此理論於夫妻在分居期間由父母之一方單獨扶養時亦有適用之餘地；換言之，夫妻在分居期間，父母之一方單獨扶養，得依不當得利之規定請求他方償還代墊其應分擔之扶養費用，殆無疑義。兩造自99年7月間分居後，甲○○等2人與上訴人同住，由上訴人照顧，被上訴人未負擔甲○○等2人之扶養費，為被上訴人自承在卷，已如上述，顯然上訴人得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還自99年7月起至100年12月止由上訴人所代墊之扶養費用，自屬有據。
⑥至甲○○等2人之扶養費用究為若干？上訴人雖辯稱應以
原判決附表四所示金額為準，然原判決附表四為家庭生活費用之全部，而上訴人所得請求返還者僅為其為被上訴人代墊之甲○○等2人之扶養費用，詳如前述，自不得以上訴人提出之原判決附表四作為甲○○等2人之扶養費用之依據。再衡諸常情，父母扶養子女而未留下支出單據，是所常有，如強令其一一檢附單據，事實上亦有舉證上之困難；再扶養未成年子女，必定支出食品飲料、衣著鞋襪、水電費、燃料動力、家庭器具設備、醫療保健、交通運輸、娛樂教育文化及雜項等消費支出，且上開支出有涉及親子共用（如水電、燃料、食品、家庭設備等）無法逐一提出支出憑據等證據，亦為眾所周知之事實。本院參酌民事訴訟法第222條第2項：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」之規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。依行政院主計處有關國人平均消費支出之調查報告，其消費支出項目為食品費、飲料費、衣著及鞋襪類、燃料及燈光、家庭及傢具設備、家事管理、保健及醫療、運輸及通訊（內含交通工具及通訊購置、交通設備使用管理費、乘交通設備之費用、其他通訊費）、娛樂教育及文化服務（內含旅遊費用、娛樂消遣服務、書報雜誌文具、娛樂器材及附屬品、教育及研究費）、雜項支出等，該消費支出既已包括扶養未成年子女所需之各項費用，原則上得作為本件扶養費用之計算標準。依行政部主計處公布中華民國99年家庭收支調查報告資料，甲○○等2人居住之新北市99-100年度平均每人每月消費支出依序為18,421元、18,722元。再依卷附兩造稅務電子閘門財產所得資料所示，被上訴人99-100年度之總所得依序為251,313元及608,588元、上訴人99-100年度之總所得依序為2,937,036元、2,115,454元，參酌前述兩造迄100年7月25日止之婚後財產、負債等資料綜合以觀，顯見上訴人資力優於被上訴人，惟上訴人於上開期間實際負起照顧甲○○等2人，所付出之心力自不在話下，其所付出之心力亦得評價為扶養費之一部，另斟酌甲○○等2人於成長階段之需、目前社會經濟狀況與一般國民生活水準等綜合判斷，認該期間甲○○等2人每人每月所需之扶養費25,000元為合理，被上訴人應分擔之子女扶養費為每人每月9,000元。
⑦依上開計算，被上訴人自99年7月起至100年12月止（
計18個月），應分擔之子女甲○○等2人之扶養費用合計324,000元（9,000元×2×18＝324,000）。綜上，上訴人得請求被上訴人返還自99年7月起至100年12月止代墊之甲○○等2人之扶養費324,000元，上訴人就該債權並主張與被上訴人所得請求之金額抵銷，核與民法第334 條第1項前段民法第334條「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」之規定相符，應予准許，逾此範圍之抵銷主張，則非有據。
⑼抵銷後，被上訴人得請求之剩餘財產差額為2,881,591元（3,205,591-324,000＝2,881,591）。
⒋以上，被上訴人得請求上訴人給付之金額為3,481,591元（2,
881,591+300,000+300,000＝3,481,591），其逾此範圍之請求（除確定部分外），於法無據，應予駁回。又被上訴人請求上訴人加計法定遲延利息，其中3,181,591元自本件離婚判決確定翌日起算。至其餘30萬元部分，查被上訴人於原審最後提出答辯㈣狀為擴張聲明（原審卷㈢第70-71、86頁），上訴人則於原審101年11月6日言詞辯論期日陳稱：「我們確實有收到答辯四狀，但是日期也無法確定……」云云，顯然至遲上訴人於101年11月5日收受被上訴人之答辯㈣狀，則被上訴人就此部分請求上訴人自101年11月6日起加計法定遲延利息，自屬有據。
綜上所述，被上訴人依民法第1056條、第184條第1項後段、第1
95條第1項、第3項、第1030條之1第1項之規定，請求上訴人給付被上訴人3,481,591元，及其中3,181,591元自本件離婚判決確定翌日起、其餘30萬元自101年11月6日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍（除確定部分外）之請求（含㈠請求對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔由兩造共同任之；㈡請求命上訴人給付超過上述應准許部分）於法無據，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原判決命上訴人給付超過上開應准許部分，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原判決（除確定部分外）駁回㈠被上訴人請求對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔由兩造共同任之（此部分原判決載「不生取回問題」云云，惟本院認此部分仍有駁回問題，原判決此部分僅屬理由不備）；㈡被上訴人超過3,559,591元本息之請求，並駁回其敗訴部分假執行之聲請，核無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人附帶上訴聲明對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，惟審酌相關情事，本院認對於甲○○等2人權利義務之行使或負擔，應由上訴人任之，但被上訴人得以如附表所示之方式、期間，與甲○○等2人會面交往。原審認被上訴人得以如原判決附表一所示之方式、期間，與甲○○等2人會面交往，應予變更如主文第五項所示。
末按夫妻離婚後，法院酌定對於未成年子女權利義務之行使或
負擔由夫或妻或共同任之，未任親權人（被上訴人）與未成年子女（甲○○等2人）之會面交往方式，係屬非訟事件，法院得依職權為之，不受當事人聲明之拘束，亦不生廢棄駁回等問題；又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，均合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
家事法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
A02於甲○○、乙○○年滿十六歲之前，於每月第二、四週週六上午
十時，得親自前往甲○○、乙○○住處接甲○○、乙○○外出，並由A02照顧至翌日之週日下午六時，並於下午六時前，由A02親自將甲○○、乙○○送回甲○○、乙○○住處。
A02於甲○○、乙○○年滿十六歲之前之寒暑假期間，除維持上述
交往探視外，寒假得另增加七日同住期間，暑假得另增加十四日同住期間。此項探視期間得一次或分次探視，於何日探視，由兩造自行協議並尊重甲○○、乙○○之意願決定之；如不能協議，則自放假之日之隔週週一連續起算。
上開探視時間，如甲○○、乙○○有課輔、才藝等上課之需求，由A02負責接送等事宜。
民國單數年之農曆除夕前一日上午十時，A02得至甲○○、乙○○住
處接甲○○、乙○○外出，並於農曆初二中午十二時將甲○○、乙○○送回甲○○、乙○○住處；民國雙數年之農曆初二上午十時，A02得至甲○○、乙○○住處接甲○○、乙○○外出，並於農曆初五晚上八時將甲○○、乙○○送回甲○○、乙○○住處。如與上之探視期間重疊，則不另計算。
父親節為週六、日時，A02得於該日上午十時，至甲○○、乙○○住
處接甲○○、乙○○外出，並於當日晚上六時將甲○○、乙○○送回甲○○、乙○○住處。父親節非週六、週日時，A02得於晚上六時，至甲○○、乙○○住處接甲○○、乙○○外出，並於當日晚上八時將甲○○、乙○○送回甲○○、乙○○住處。
甲○○、乙○○年滿十六歲以後，探視方法應尊重甲○○、乙○○之意願決定之。
A02於不妨礙甲○○、乙○○生活起居及學業之前提下，得隨時以電話、電子郵件、電腦視訊等非會面之方式與甲○○、乙○○交往。
兩造應遵守事項：
㈠兩造不得有危害甲○○、乙○○身心健康之行為。
㈡兩造不得對甲○○、乙○○灌輸反抗對造之觀念，並應鼓勵甲○○、乙○○與對造發展良好親子關係。
㈢兩造應真實及準時告知對造有關甲○○、乙○○之寒暑假期
間起訖日，並按約定之時間準時接送、交付甲○○、乙○○。如一方有遲到之情形，除事先通知他方並經他方同意者外，他方並無等待之義務。
㈣甲○○、乙○○聯絡方式、就讀學校、兩造住居所及聯絡電
話如有變更，或有其他關於甲○○、乙○○之重要事件，如重病、住院、手術、入學、轉學、留學等情，兩造應隨時通知對造，至遲不得逾三日，並不得藉故拖延隱瞞。
㈤A01非經A02之同意，不得讓甲○○、乙○○移民。