臺灣高等法院民事判決 102年度家上字第78號上 訴 人 李文典訴訟代理人 紀亙彥律師被 上訴 人 李子敬訴訟代理人 馬中琍律師上列當事人間請求確認收養關係不存在事件，上訴人對於中華民國102年2月22日臺灣新北地方法院101年度親字第81號第一審判決提起上訴，本院於102年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人與李石秋間收養關係無效。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按家事事件法業於民國101年1月11日公布，於同年6月1日施行。本件兩造間請求確認收養關係無效事件，上訴人於101年4月5日向原法院起訴，係家事事件法施行前已繫屬且有管轄權而尚未終結之家事事件，依家事事件法施行細則第3條規定，應由受理之本院依家事事件法所定程序終結。
二、又家事事件法第3條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告，同法第39條第2項定有明文。而收養無效之訴，參照家事事件法第3條之立法理由，實務上訴請確認收養行為是否有效事件，亦為同法第3條第1項第4款所定之甲類家事事件。本件上訴人訴請確認被上訴人與訴外人李石秋間收養關係無效，李石秋已於55年1月18日死亡，有戶籍謄本可稽（參外放原法院101年度訴字第829號卷第43頁），復為兩造所不爭（見原審卷第31頁），依上說明，上訴人僅以尚生存之養子即被上訴人為被告，其當事人即為適格。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人均係祭祀公業李九德之派下員，訴外人李石秋（即李從樹之子）於43年2月6日收養被上訴人為養子，然其父楊水返（原名李水返）係張氏省之私生子，而張氏省則為訴外人李士吉（即李從樹之兄弟）之養女，與李石秋為堂兄妹，李石秋與被上訴人間之收養關係（下稱系爭收養關係），依民法第72條及司法院21年院解字第761號解釋，違反倫理觀念及公序良俗而無效，並影響伊對祭祀公業李九德派下權利，爰依法求為確認系爭收養關係無效之判決。
二、被上訴人則以：伊與祭祀公業李九德間因確認派下權存在事件，經原法院96年度訴字第2753號確定判決（下稱前案確定判決）所肯認，上訴人提起本件訴訟無確認利益；張氏省係登記李士吉之「媳婦仔」即所謂「童養媳」，並保留本姓，與李士吉間未發生養父女之擬制血親關係，且李士吉於日據時期明治42年5月11日死亡，無男系子嗣，於大正12年張氏省與楊姓男子結婚時，養媳之目的已經喪失，致童養媳契約終止，亦無從轉換為李士吉之養女，則李石秋與伊之間無親屬關係，自得收養伊為養子，並無違反民法第1073條之1規定等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人與李石秋間收養關係無效。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠張氏省為張烏樵、李惜之女，於明治35年登記為李士吉之「媳婦仔」。
㈡李士吉於明治42年5月11日死亡，無男系子嗣。
㈢楊水返原名李水返，係張氏省之私生子，嗣張氏省於大正12年與楊根土結婚，改父姓為楊水返。
㈣被上訴人之生父為楊水返。
㈤李石秋（已於55年1 月18日死亡）係李士吉之姪，於43年2月6 日收養被上訴人。
㈥被上訴人曾訴請祭祀公業李九德確認派下權存在，經原法院以97年6月18日96年度訴字第2753號判決勝訴確定。
㈦上訴人係祭祀公業李九德之派下員。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第19頁反面），且有張氏省戶籍謄本、派下員李元繼承系統表、上開民事判決、確定證明書為證（見原審卷第17-23、25-26頁），堪信為真正。
五、上訴人主張：系爭收養關係違反倫理觀念及公序良俗而無效，並影響其對祭祀公業李九德派下權利，自有確認法律上利益等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠本件有無即受確認判決之法律上利益？㈡系爭收養關係是否無效？
六、茲就上述爭點析述如下：㈠上訴人起訴有即受確認判決之法律上利益：
⒈按就法律所定收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上
利益者，得提起確認收養關係不存在之訴，此觀家事事件法第67條第1項規定即明。至所謂收養無效之訴者，即本於法定收養無效之原因，僅係當事人或第三人否認收養關係之成立，故提起請求法院宣告收養無效之訴，訴請法院加以確認，衡其性質，與確認收養關係不成立之訴並無二致，如養子女與養父母因收養身分關係是否有效，對於第三人之權利義務有所影響時，應准許第三人提起確認收養無效之訴，以除去其私法上地位不安之狀態。
⒉查：上訴人係祭祀公業李九德之派下員，為兩造所不爭，被
上訴人則因前案確定判決，經祭祀公業李九德98年10月31日派下員大會決議列入派下員，有該會議紀錄可稽（見本院卷第79頁）。而祭祀公業派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利義務之總稱，依祭祀公業李九德章程第28條規定：「本法人永久存立，如因故解散，其剩餘財產應依派下現員平均分配或歸屬地方自治團體所有…」（見本院卷第72頁），上訴人主張系爭收養關係無效，為被上訴人所否認，則系爭收養關係是否有效，攸關被上訴人是否為祭祀公業李九德之派下子孫，勢將影響兩造對祭祀公業李九德之派下權，自有以確認判決除去其不明確之必要，上訴人提起本件確認收養無效之訴，自有受確認判決之法律上利益。
⒊被上訴人雖抗辯：前案確定判決已確認其對祭祀公業李九德
有派下權存在，本件應為前案確定判決既判力所及，上訴人無即受確認判決之法律上利益云云。惟：確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，無任何創設效力。本件上訴人非上開確定判決之當事人或其繼受人，原不受前案確定判決既判力或判決理由之拘束；遑論前案確定判決之爭執點在於訴外人李元是否係祭祀公業李九德設立人三男李進之後代、有無李從樹其人、李從樹是否為李元之子（見原審卷第21頁），前案確定判決之當事人即訴外人祭祀公業李九德管理人李芳仁與被上訴人間並未爭執李從樹之子李石秋收養被上訴人無效，前案確定判決亦未就系爭收養關係是否有效加以論斷，被上訴人執此抗辯上訴人無即受確認判決之法律上利益云云，即非可取。
㈡系爭收養關係無效：
⒈按臺灣民間之「媳婦仔」即童養媳之俗稱，係以將來擬婚配
養家特定或不特定男子為目的所成立之身分關係。此身分關係，除當事人有明確意思表示外，應解為本質上係自始與養家成立收養關係，惟以日後與養家男子成婚為該收養之解除條件。倘解除條件成就，收養效力即歸於消滅，若解除條件確定不成就，收養之效力則繼續存在，方足以保護媳婦仔，亦符民間習慣（最高法院99年度台上字第2011號判決意旨參照）。查：張氏省係日據時期明治00年00月00日生，於明治35年1月20日入籍臺北廳芝蘭二堡和尚洲溪墘庄146番地李士吉戶內，續柄欄登記「媳婦仔」，有日據時期戶籍謄本可稽（見本院卷第32頁），顯然張氏省自幼即以媳婦仔之身分至李士吉家中生活。嗣張氏省於大正12年6月10日與楊根土結婚，亦有戶籍謄本足憑（見本院卷第40頁反面），依上說明，應解為張氏省以媳婦仔身分至李士吉家中生活，係以張氏省與李士吉家中男子結婚為解除條件，與李士吉間之收養行為。茲因張氏省日後並未與李士吉家中男子結婚，而另與他人結婚，則前開解除條件即確定不能成就，其與李士吉間之收養關係，仍繼續存在，不因張氏省另與楊根土結婚而受影響。
⒉又依本院調得張氏省戶籍資料，張氏省入籍李士吉戶內，事
由欄記載「張烏樵四女明治35年1月20日養子緣組入籍」（見本院卷第32頁反面），所謂「養子緣組」於日據時期係指收養螟蛉子、過房子、養子之謂，可見張氏省確係因收養關係與李士吉夫婦共同生活；嗣李士吉死亡，其長女李氏銀於明治42年5月18日「戶主相續」，張氏省之續柄欄則填載為「妹」，續柄細項欄內記載「亡父李士吉媳婦仔」，事由欄仍記載「張烏樵四女明治35年1月20日養子緣組入戶」（見本院卷第33頁），迨李氏銀於大正5年5月2日「隱居」（即辭退變更戶主），由李士吉之甥李石秋「戶主相續」擔任戶主，續柄細項欄記載「前戶主李氏銀從兄」，張氏省之續柄欄則記載「從妹」，續柄細項欄記載「伯父李士吉媳婦仔」（見本院卷第34頁正、反面）；張氏省與楊根土結婚入籍臺北廳芝蘭二堡和尚洲樓仔厝庄362番地，事由欄並記載「…李石秋從妹大正12年6月10日婚姻入戶…」等詞（見本院卷第38、41頁反面），所謂「從兄」、「從妹」係指叔伯父之子女（按即「堂兄」、「堂妹」），是依上開戶籍資料，在在顯示李士吉以童養媳契約收養張氏省，兩者間有收養關係存在。堪認上訴人主張：李士吉收養張氏省為養女，張氏省與李石秋為堂兄妹關係等語為真。
⒊被上訴人雖抗辯：張氏省係李士吉之媳婦仔，並保留本姓「
張」，顯未與李士吉發生養父女之擬制血親關係，迨張氏省結婚時，李士吉已經死亡，亦無從認定張氏省身分轉換為李士吉之養女，養媳目的已經喪失，童養媳契約終止云云，固提出臺灣民事習慣調查報告資料、內政部函、法務部函為憑（見原審卷第50-53 、138 頁）。惟：養子女從收養者之姓，為收養關係成立後之效果，並非收養關係成立之要件。收養關係存續中，養子女在實際上冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然因而終止（最高法院33年上字第1180號判例參照），被上訴人辯稱：張氏省未冠李姓，其間無收養關係云云，自非足取。又實務上雖有認為係媳婦仔與養家間成立姻親關係，而非收養，縱媳婦仔日後未與養家男子結婚，除非當事人另訂收養契約，並不當然變更身分為收養。然本院認為依此見解，倘認為媳婦仔與養家僅成立姻親關係，則因姻親關係之成立，係以配偶關係為媒介所衍生之親屬關係，欠缺配偶關係之連結，即無成立姻親可能，而媳婦仔進入養家時，所欲婚配之對象，未必特定，即使已暗有特定對象，但尚未結婚前，仍無配偶關係，不可能與養家父母及其他親屬成立姻親關係。何況媳婦仔通常自幼即至養家生活，如解為進入養家生活後係與養家成立姻親關係，則有關媳婦仔日常生活所須照顧、監護與扶養，即應由未與媳婦仔共同生活之本生父母行使及負擔，不但與臺灣民間習慣及實際情形不符，對於年幼隻身進入養家生活之媳婦仔，亦有重大不利。本件李士吉既無男系子嗣，被上訴人復未舉證李士吉與張烏樵間別有其他明確意思表示，尚難驟認張氏省與李士吉間非收養而僅成立姻親關係。被上訴人雖提出最高法院80年台上字第913號判決、57年台上字第3410號判決為憑（見本院卷第92-93頁），核與本件情形未盡相符，亦非最高法院尚有效之判例，僅係法院對於具體個案本於確信所為之法律上判斷，本院自不受拘束。是被上訴人抗辯：張氏省未與李士吉發生養父女之擬制血親關係云云，亦無可採。
⒋按旁系血親六親等以內輩分不相當者，不得收養為養子女，
違反者收養無效，96年5月23日修正施行之民法第1073條之1定有明文。本件李石秋於43年2月6日收養被上訴人，為兩造所不爭，系爭收養雖在上開法條修正前成立，然被上訴人之生父為楊水返，楊水返又係張氏省之子，張氏省因童養媳契約為李士吉收養，並與李石秋為堂兄妹關係，業如前述，被上訴人既未舉證李士吉與張氏省間已終止收養關係，則李石秋收養孫輩之被上訴人為養子，即屬旁系血親六親等以內輩份不相當，為維持我國傳統倫理觀念及血緣關係，及參諸上開法條於74年6月3日修正意旨，應認為系爭收養無效。被上訴人抗辯：系爭收養關係為有效云云，即無憑採。
七、綜上所述，上訴人主張李石秋與張氏省間有收養關係，不得收養張氏省之孫即被上訴人為養子等語，尚可採信，被上訴人抗辯：李石秋與張氏省間僅有姻親關係，系爭收養有效云云，為不可採。從而，上訴人請求確認系爭收養關係無效，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。