臺灣高等法院民事裁定 102年度家抗字第97號抗 告 人 林罐伯上列抗告人與相對人賴友梅間請求分配剩餘財產事件聲請法官迴避，抗告人對於臺灣宜蘭地方法院民國102年11月4日所為102年度家聲字第12號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請及抗告意旨略以：原法院陳嘉年法官於審理100年度家訴字第24號事件（下稱系爭事件）時，實質輔導對造、開庭發言虛偽，並自承無法分辨事實，復表明借款無法分辨、語帶威脅說出伊有可能拿財產分配給相對人賴友梅，且誣指伊於民國102 年3 月25日期日無故未到庭云云，言行偏頗，法院應查明其偏頗言行本身背後並無利益對價關係，並證實陳嘉年法官對伊確實沒有嫌怨態度。又於原法院97年度婚字第140號事件（下稱前離婚事件）最後言詞辯論期日，陳嘉年法官要求伊收回反訴狀，並承諾以後另行起訴不會影響伊之權益。惟陳嘉年法官受理系爭事件後，即威脅伊不繳納裁判費即直接駁回，並駁回伊訴訟救助之聲請，因伊如於前離婚事件中為財產分配，本不需額外繳交裁判費，是陳嘉年已嚴重影響伊之權益；再伊於系爭事件訴訟中已3次聲請法庭錄音，陳嘉年法官既未准許，亦未駁回，伊堅持取得開庭之錄音以保障權益等語。
二、按民事訴訟法第33條第1 項第2 款所謂法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，係指推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言（最高法院29年抗字第56號判例意旨參照）。當事人對於法官之執行職務曾加指摘，不得遽認該法官已因此與有嫌怨；法官就當事人聲明之證據不為調查，或於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，不得即認其執行職務有偏頗之虞聲請迴避（最高法院29年抗字第552 號、27年抗字第304 號、18年抗字第342 號判例意旨參照）。前開規定之適用及解釋，並於家事事件之審理準用之（家事事件法第51條）。準此，抗告人以其於前離婚事件中提起上訴，揭露承審法官審理時違反民事訴訟法、心證荒謬等事，此等對於法官執行職務曾加指摘之舉，不得遽認該法官已因此與有嫌怨；而承審法官駁回抗告人訴訟救助之聲請之不利裁判、或未依抗告人聲請調查證據，亦均非得遽認其執行職務有偏頗之虞聲請迴避。
三、次按判決，應本於當事人之言詞辯論為之；並應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽（民事訴訟法第221條、第222條第1項）。除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果（最高法院60年台上字第2085號判例意旨參照）。是民事訴訟之判決基礎，必出於當事人之主張、陳述及舉證，法院非得任作主張。然參與訴訟之當事人未必皆能為完足之陳述，為濟此弊並避免裁判突襲，民事訴訟法第199條第1、2項乃復規定：「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。」「審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」此即法官之闡明義務。是為令當事人為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之敘明，法官恆需對當事人加以發問、曉諭，引導當事人為完全之辯論、舉證，再本於當事人之辯論結果，作為判決之基礎。民事訴訟所需法律專業較高，而民法剩餘財產分配之相關規定於個案中如何涵攝更屬繁複，相關學說、實務見解汗牛充棟，法官於案件審理時，為釐清相關細節，乃藉由發問、曉諭等方式予以闡明，令當事人得以說明、舉證。抗告人所稱承審法官於開庭時曾陳述：「借來的錢與自己的錢混在一起，你覺得要如何分辨哪些是借來的？哪些是自己的？」「你們雙方寫的內容不同，我怎麼有辦法分辨事實真相？」等語，核其發問內容，無非係認主張事實之一方，陳述尚有不明瞭或不完足處，而命其敘明、補充；且應係兩造就他方主張之事實爭執，事實於法院未明，一方之舉證尚有未足，乃期當事人之一方聲明證據，而非一再以書狀各說各話，此均以促進訴訟為目的之闡明權合法行使。抗告人以承審法官上開發問係誤導、剝奪當事人提出答辯狀權利，或認係法官抱怨無法分辨事實真相，佔著茅坑不拉屎、尸位素餐云云，尚非可採。
四、至抗告人所稱變更期日未獲准、聲請准許遠距開庭乙節：按期日，如有重大理由，得變更或延展之。變更或延展期日，除別有規定外，由審判長裁定之。民事訴訟法第159條定有明文。又變更期日，除別有規定外，屬於審判長之職權，當事人無變更之聲請權，其為此聲請者，審判長如認為無重大理由，不予容納，自無庸為駁回之裁定（最高法院29年上字第2003號判例意旨參照）。又審判長所定之言詞辯論期日，不因當事人聲請變更而失其效力，故當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則仍應認為遲誤期日（最高法院28年上字第501號判例意旨參照）。是抗告人雖主張其已就102年3月25日言詞辯論期日請假，然既未經審判長裁定准予變更，自仍須於原定期日到場。抗告人以其已於102年3月25日期日請假，承審法官未曾駁回，復於102年4月1日通知抗告人繳納鑑定費，其後竟於同年4月12日發文通知抗告人，並誣指抗告人無故未到庭，讓原法院淪為詐騙單位，更足認係承審法官濫權、對抗告人心生嫌怨云云，顯有誤會。另抗告人所稱因住所與原法院間路途遙遠，希望使用遠距訊問部分，因期日應為之行為，本應於法院內為之（民事訴訟法第157條前段），且依「各級法院辦理民事事件遠距訊問作業辦法」第2條、第13條規定，遠距訊問僅適用於訊問證人，或依民事訴訟法第367條之1規定依職權訊問當事人時始有準用，當事人應於期日到場為訴訟行為之情形，應非得以遠距方式代之，是抗告人以：抗告人路途遙遠、承審法官不肯使用遠距視訊、開庭一次所費影響經濟、必須接送女兒上下學等情，據為聲請變更期日之重大理由，或因之認法官偏頗，亦非可採。
五、抗告人主張威脅繳納裁判費部分：按提起民事訴訟應繳納裁判費，此為必備之程式；又起訴不合程式或不備其他要件，依其情形可以補正，經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第6 款定有明文。是抗告人於原審起訴，惟未納裁判費，原法院承審法官裁定命補正並諭知不補正之法律效果（裁定駁回起訴），於法洵無不合，抗告人以承審法官前開裁定為「威脅」，並據以主張承審法官偏頗、挾怨云云，自非可採。又反訴僅於與本訴訴訟標的相同之情形，始得不另徵收裁判費（民事訴訟法第77條之15第1項參照），抗告人於前離婚事件若就系爭事件所為剩餘財產分配請求提起反訴，因本、反訴訴訟標的不同，自無不另徵收裁判費規定之適用，是抗告人謂：其於前離婚事件為剩餘財產分配請求，不需額外繳納裁判費，承審法官竟曉諭其撤回反訴、告知不影響其權益，應負擔系爭事件歷審裁判費，並據以為聲請迴避之理由，亦非可採。
六、聲請交付法庭錄音部分：按當事人、代理人、辯護人、參加人、程序監理人，經開庭在場陳述之人書面同意者，得於開庭翌日起至裁判確定後30日內，繳納費用請求交付法庭錄音光碟，並以以主張或維護其法律上利益有必要者為限。102年10月25日修正之「法庭錄音及其利用保存辦法」（下稱錄音辦法）第8條定有明文。是抗告人於前開辦法修正後聲請交付法庭錄音光碟者，自應經開庭在場陳述者書面同意後始得為之。至錄音辦法修正前，依司法院92年8月29日（92）院台廳司一字第22280號函示意旨，聲請法院交付審判期日法庭錄音光碟，並不包括依法不公開審理或訊問之案件。家事事件審理為依法不公審理之案件（家事事件法第9條第1項前段）。系爭事件為家事事件法第3條第3項第3款規定之丙類事件（夫妻財產分配），依前開說明，抗告人於102年8月1日為本件迴避聲請前所為交付錄音光碟之聲請，法院自屬無從許之。承審法官未准許抗告人交付錄音光碟之聲請，難認有何偏頗之虞。至抗告人於錄音辦法修正後，應經開庭在場陳述者書面同意後再為錄音光碟之聲請；且如認筆錄有何錯、漏，仍得請求勘驗相關期日之錄音內容，並聲請更正、補充（民事訴訟法第216條第2項規定參照），附此敘明。
七、綜上所述，原審以抗告人所舉迴避原因，與民事訴訟法第33條第1項第2款規定不符，駁回抗告人法官迴避之聲請，經核於法尚無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如法 官 王本源正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 2 月 5 日
書記官 王韻雅