臺灣高等法院民事判決 102年度建上易字第23號上 訴 人 瑞呈營造有限公司法定代理人 廖文薇訴訟代理人 黃毓棋律師複代理人 張家豪律師被 上訴 人 太上開發股份有限公司法定代理人 袁小羊訴訟代理人 劉立鳳律師複代理人 劉樹志律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國102 年
7 月19日臺灣士林地方法院102 年度建字第24號第一審判決提起上訴，本院於103 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造於民國95年5 月29日簽訂兩份工程合約，約定由上訴人
為被上訴人在臺北市○○區○○○路○○號、崇仰三路1 號分別興建建築物並移轉所有權予被上訴人，工程總價各為新台幣（下同）680 萬5,247 元、836 萬8,934 元，嗣因被上訴人追加工程，工程總價分別增加為727 萬2,135 元、878 萬9,773 元，依系爭工程合約第18條付款辦法之約定，分三階段付款：第一階段於建物結構體、地下1 樓頂版完成時，給付總價60% ，各為436 萬3,281 元、531 萬4,663 元。第二階段於建物結構體、1 樓頂版完成時，給付總價20％，各為
145 萬4,427 元、173 萬7,555 元。第三階段於建物結構體、屋凸頂版完成時，給付總價20% ，各為145 萬4,427 元、
173 萬7,555 元。㈡被上訴人已按期如數給付前開第一、二階段之款項，惟為擔
保上訴人對被上訴人所負之瑕疵擔保責任，上訴人另於收受被上訴人第三階段款項之同時，交付總工程款5 ％之保證金（即保固金）予被上訴人充作擔保，依序為36萬3,608 元、43萬9,489 元，合計80萬3097元，然系爭工程完工並移轉所有權予被上訴人已逾5 年，被上訴人就系爭建築物並未為任何瑕疵之主張，其瑕疵擔保請求權亦已罹於時效，上訴人向被上訴人請求返還保證金，被上訴人卻拒不返還，爰依系爭工程合約之契約關係，請求被上訴人返還前開保證金及法定遲延利息。
㈢被上訴人雖辯稱系爭工程並未完工，然被上訴人亦不否認其
已依約給付第三階段價款，復未舉證說明當時上訴人有何施工不合格致遭被上訴人限期修理、復驗之情事，系爭建物目前亦為被上訴人所管領、占有，倘上訴人確未完工，依系爭工程合約第16、18條之約定，被上訴人豈有可能給付第三階段價款，又未函知上訴人限期修復、且接管系爭工程建物？況被上訴人所提鑑定報告，係於102 年3 月始行製作，與系爭工程完工之96年2 月間，相距已達6 年之久，並非完工當時之狀況，自與本案無涉。
㈣依被上訴人法定代理人袁小羊於101 年11月12日與上訴人前
法定代理人游政雄間之電話錄音內容可知，袁小羊於游政雄請求返還系爭款項時，僅要求上訴人「提供相關資料」、「該辦的事辦一辦」、「該蓋的東西通通蓋好」，並無一語提及系爭工程尚未完工，足見工程確已全部完成，而被上訴人之所以拒絕返還系爭款項，乃其使用執照之申請作業發生問題，誠與上訴人無涉，亦非系爭工程合約之範圍，被上訴人不得據此拒絕返還系爭款項。系爭工程既已完工，被上訴人對於上訴人業已完成建物結構體之屋凸頂版亦不爭執，倘認上訴人請求返還保證金為無理由，則上訴人另依民法第505條、系爭工程合約第18條約定，請求被上訴人給付承攬報酬80萬3,097 元及法定遲延利息（上訴人於原審依不當得利法律關係請求部分，於本院審理中捨棄，故不再論述，見本院卷第58、60頁）。聲明求為判決：1.被上訴人應給付上訴人80萬3,097 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人請領第三階段工程款時，因系爭工程尚有諸如：二次
混凝土澆置工程、擋土牆及階梯工程、磚牆及水泥砂漿粉刷工程、挖填土方工程、圍牆工程、外牆及屋頂防水工程等未施作，多處有營建廢棄物堆置未清理，模板及模板固定螺栓未拆除，甚至有鋼筋外露之情形，尚未完工，故被上訴人當時僅分別給付上訴人109 萬0,819 元、129 萬8,066 元，而要求上訴人儘速完成上開未施作之工程，以便結清剩餘工程款，詎上訴人取得前開工程款後，即不再施工，屢經被上訴人及負責監工之卓建全結構技師催促，亦未獲置理，然事隔多年，上訴人反而提起本件訴訟，被上訴人已委請岑卓公司製作現況鑑定報告，足以證實上情，上訴人應提出被上訴人所出具之驗收合格證明文件，以證明系爭工程確已完工。上訴人未經建管單位查驗鋼筋，就先行灌漿，致建管單位無從查驗鋼筋，無法核發使用執照，故尚未完工。
㈡依系爭工程合約，僅於第19條定有「保固」之相關條款，然
並無任何關於被上訴人得扣留若干工程款作為保固金或保證金之約定，被上訴人未付之前開款項，並非上訴人充作瑕疵擔保之保證金。且依上訴人所提出被上訴人法定代理人袁小羊與上訴人前法定代理人游政雄間之電話錄音譯文，雙方均稱未付之款項為尾款，從未以保固款稱之，足證上訴人所述不實，上訴人依系爭合約之法律關係訴請被上訴人返還前開款項，顯無理由。且上訴人另依民法第505 條及系爭工程合約第18條約定，請求被上訴人給付承攬報酬部分，已罹於民法第127 條第7 款所定之2 年時效，被上訴人亦為時效抗辯，請求駁回上訴人之請求等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人80萬3,09
7 元，暨自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明︰上訴駁回。上訴費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第49頁反面）：㈠兩造於95年5 月29日簽訂兩份工程合約，由上訴人承攬被上
訴人之建築物興建工程，工程總價分別為680 萬5,247 元、
836 萬8,934 元，嗣因追加工程，上開工程總價分別變更為
727 萬2,135 元、878 萬9,773 元。兩造於系爭工程合約第18條付款辦法約定，分三階段付款。
㈡被上訴人已分別給付上訴人第一階段工程款4,363,281 元、
531 萬4,663 元，第二階段工程款145 萬4,427 元、173 萬7,555 元，第一、二階段工程款均已給付完畢，第三階段工程款被上訴人已給付109 萬0,819 元、129 萬8,066 元。
五、兩造爭執之事項：㈠除系爭工程合約外，兩造有無保證金之約定？上訴人請求被
上訴人返還保證金80萬3,097 元，及法定遲延利息，有無理由?㈡上訴人得否依系爭工程合約第18條第4 點請求工程款？即上
訴人請求被上訴人給付工程款80萬3,097 元，及法定遲延利息，有無理由？
六、得心證之理由：㈠除系爭工程合約外，兩造有無保證金之約定？上訴人請求被
上訴人返還保證金80萬3,097 元，及法定遲延利息，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
2.上訴人主張兩造於95年5 月29日簽訂兩份工程合約，由上訴人承攬被上訴人之建築物興建工程，約定分三階段付款，第一、二階段工程款均已給付完畢，第三階段工程款被上訴人已分別給付109 萬0,819 元、129 萬8,066 元等情，固為被上訴人所不爭執，然上訴人主張其於收受被上訴人第三階段款項之同時，交付總工程款5 ％之保證金予被上訴人充作擔保，分別計36萬3,608 元、43萬9,489 元，合計80萬3,097 元乙節，則為被上訴人所否認，並辯稱前開尚未給付之第三階段款項，係因上訴人未能完工，而未支付予上訴人之工程款，並非上訴人所聲稱之保證金；是上訴人請求被上訴人給付之系爭款項，究係為上訴人所主張之保證金？抑或為被上訴人所辯稱之未付工程款？自應由上訴人先就此部分事實負舉證之責任。經查：⑴依兩造所訂系爭兩份工程合約之內容，關於「付款辦法」部分，僅於第18條約定....1.工程開工後依三階段請款。....4.第三階段（建物結構體，屋凸頂版完成，請領總工程款20% ）（見原審卷第11、16頁），而兩造於95年5 月29日簽訂兩份工程合約，由上訴人承攬被上訴人之建築物興建工程，工程總價分別為680 萬5,247 元、836 萬8,934 元，嗣因追加工程，上開工程總價分別變更為727 萬2,135 元、878 萬9,773 元，則被上訴人應給付之第三階段工程款應依序為145 萬4427元（727 萬2,135 元20% ）、175萬7955元（878 萬9,773 20% ）元而上訴人就被上訴人於第三階段工程，已依序給付109 萬0,819 元、129 萬8,
066 元等情，復不爭執，則上訴人於本件所請求之金額36萬3,608 元、43萬9,489 元，係上開第三階段工程款之尾款，應堪認定。⑵系爭合約第19條「保固」中雖約定：「工程自甲方（即被上訴人）驗收合格之日起，由乙方（即上訴人）保固貳年，在保固期間工程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他之損壞時，乙方應負責免費於期限內修復。」，即上訴人依約應自被上訴人驗收合格之日起，負2 年之保固責任，然並無隻字片語提及關於上訴人應交付總工程款5%予被上訴人充作保證金之約定；而上訴人就其所聲稱於收受被上訴人第三階段款項之同時，交付前開款項予被上訴人乙節，亦未提出任何證明資料可供憑佐，自難遽予採信。再者，上訴人所提出101 年11月12日被上訴人法定代理人袁小羊與上訴人前法定代理人游政雄間之電話錄音光碟及譯文（見原審卷第99至103 頁，錄音光碟置於卷尾證物袋中），其真正性固為被上訴人所不爭執，然觀諸雙方於該通電話中之對話內容，就上訴人請求被上訴人給付之系爭款項，始終以尾款稱之，從未提及任何關於保證金之用語或類此之相關事項，而上訴人所稱伊第三階段款項之同時，交付總工程款5 ％之保證金作擔保云云，復為被上訴人所否認，是被上訴人所稱系爭款項為尚未給付之第三階段部分工程款乙節，應屬可採，上訴人依保證金之法律關係，訴請被上訴人返還系爭款項，即屬無據。
3.至上訴人另引原法院102 年度士簡字第254 判決（見本院卷第26頁）執詞伊得依保證金之法律關係而為請求云云，惟參以該一審民事判決，上訴人係依民法第179 條及第20
3 條而為請求，姑不論上訴人所主張之請求權與本件兩異，即該判決第10頁亦認該請求款項係充當瑕疵擔保之尾款（見本院卷30頁反面），上訴人逕持以佐證其本件請求係瑕疵擔保之保證金云云，殊嫌無據。
㈡上訴人依系爭工程合約第18條第4 點請求工程款？即上訴人
請求被上訴人給付工程款80萬3,097 元，及法定遲延利息，有無理由？
1.按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；民法第505 條固有明文；惟按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因
2 年間不行使而消滅；民法第127 條第7 款亦規定甚明。是上訴人主張系爭承攬工程業經完工，自應由其就已經完工之有利自己之事實，先負舉證責任，合先敘明。
2.上訴人雖另主張系爭工程既已完工，被上訴人對於上訴人業已完成建物結構體之屋凸頂版亦不爭執，而請求被上訴人給付承攬工程之報酬，倘上訴人確未完工，依系爭工程合約第16、18條之約定，被上訴人豈有可能給付第三階段價款云云，惟查：⑴上訴人自始未能提出系爭工程已經完工之證明，抑且系爭工程總價分別變更為727 萬2,135 元、878 萬9,773 元，被上訴人已分別給付上訴人第一階段工程款4,363,281 元、531 萬4,663 元，第二階段工程款
145 萬4,427 元、173 萬7,555 元，第一、二階段工程款均已給付完畢，第三階段工程款被上訴人亦已給付109 萬0,819 元、129 萬8,066 元，此為兩造所不爭，易言之，被上訴人就第三期仍有部分工程款未付，此亦係上訴人提起本件訴訟之源由，是上訴人反稱倘上訴人未完工，依系爭工程合約第16、18條之約定，被上訴人豈有可能給付第三階段價款云云，已難遽信。⑵兩造訂立系爭工程合約係委由證人卓建全結構技師負責監工，此為兩造所不爭，並有工程合約之記載為憑，堪信為真。惟參諸證人卓建全證稱（系爭工程有無驗收？）沒有，因為上訴人沒有完工，無法驗收。要先報完工，驗收後才可請領尾款，但上訴人並未報完工。（系爭工程何時完成至現況？）不確定，工程大約進行一年左右，工程後期我一直催促上訴人趕快完工，附屬結構物、收邊、雜項工程都未完成，當時完成狀況與102 年3 月現況鑑定報告所示相同，只是多了一些雜草。（監工期間有無監工日誌？）我們是重點監造，例如綁鋼筋有無狀況，有時上訴人未經我們看過就灌漿。...法定監造人應是建築師，我只是被上訴人另行委託替其監造。工程開始上訴人灌漿前會通知我們公司，我們會查驗鋼筋是否符合圖說，有無按圖施工，後來就比較沒有通知我們。（證物1 工程合約第七點監工員職務內容，為何與證人所稱重點監造不同？）二者並非不同，工程剛開始時上訴人有提出工程進度表，雖然合約如此記載，但對上訴人而言，我沒有強制力，只能請其提出相關資料，後面施工上訴人就愈來愈不配合。上訴人所提施工進度表與實際施工情形並不一定一致，本件工程為ＲＣ，我們的重點監造在於上訴人綁好鋼筋灌漿前要通知我們。（為何未通知上訴人改正？）有電話通知，但沒有留下資料，我對上訴人沒有強制力，我會通知被上訴人，至於被上訴人有無通知上訴人，我不清楚。（屋凸頂版是否完成？）沒有全部完工，屋頂防水沒做等語（見本院卷第87、88頁），並有現況鑑定報告及補充報告各二份在卷可按（見原審卷第56-94 頁及外放證物），雖該鑑定報告係於102 年3 月及11月間補充製作，惟上訴人主張系爭工程已經於96年2 月完工，迄未能舉證以實其說，即兩造負責人前開對話中，亦難能判斷上訴人係在完工後向被上訴人催討款項，且證人卓建全既係負責系爭工程監工之結構技師，則其證言應與事實較為相符，而堪採信。本件工程應係96年間，上訴人施工後仍有部分工程尚未完峻，被上訴人始抑留部分工程款未付，惟兩造均未能提出催告對方履約並行使權利之證據，致工程懸宕，則上訴人逕主張伊已於96年2 月完工云云，即難遽信。
3.上訴人另主張被證1 、2 報價單所示第（參）、（肆）項工程，上訴人業已完成施作，並交由被上訴人現實管領。其中，除第（肆、7 ）項外牆、屋頂防水工程屬於第三階段付款項目外，餘皆屬第一階段之付款項目云云。惟查：⑴上訴人所承攬系爭工程，就擋土牆及階梯仍有六項工程無施作跡象，而其他雜項工程仍有四項尚未施作等情，此有補充鑑定報告之記錄可參，而該擋土牆及階梯與雜項工程即為上訴人所稱之報價單所示第（參）、（肆）項工程（見原審卷第55頁），且被上訴人訊以（現況鑑定報告所謂未施工之擋土牆、階梯等，有無上訴人已經完成而事後遭人拆除之可能？）證人卓建全亦答稱：應無此可能，比較沒有人為的破壞，現況與我96年所見狀況相同等語（見本院卷第88頁），上訴人承攬系爭工程，既仍有多處擋土牆及階梯工程與雜項工程尚未施作，此亦足說明被上訴人為何就第三期工程款僅分別給付上訴人109 萬0,819 元、
129 萬8,066 元，仍抑留上訴人所請求之系爭工程款，則上訴人未能證明完工前，逕為本件請求，殊乏所據。⑵依系爭契約第16條3.固約定「經驗收合格後，甲方（即被上訴人）應即行接管。」，上訴人另主張伊已將系爭工程交由被上訴人管領、占有，故已經驗收合格云云，惟被上訴人則堅詞否認已經接管，辯以上訴人撤出工地，被上訴人只好進駐，並非接管等語。茲按被上訴人已給付上訴人大部分工程款，惟系爭工程迄今仍未取得使用執照，此為兩造所不爭，益證被上訴人所稱尚未完工，較堪憑信。蓋被上訴人已給付大部分之工程款與上訴人，自求早日完工，俾得使用系爭建物，斷無抑留系爭百分之五工程款，而任工程停滯不動，不請領使用執照之理。其因互生嫌隙，致上訴人不再續施工，撤出工地，則被上訴人進駐工地，以維護定作工地現況，亦屬事理之常，自難遽引此為有利上訴人之認定。上訴人執此謂系爭工程已經完工云云，殊難遽信。茲參諸兩造負責人間之對話內容，及證人卓建全之證述情節與鑑定報告，且上訴人迄今仍未能提出系爭工程己經完工之證明文件，則其依系爭工程合約第18條之約定，請求被上訴人給付所欠工程款，亦乏所據。
4.抑且，縱或系爭工程如上訴人所言系爭工程已經於96年2月間完工（見原審卷第96頁），依系爭工程合約第18條之約定，上訴人於完工之時即可請求被上訴人給付系爭款項，並應開始起算2 年之消滅時效期間，而上訴人復自陳系爭工程完工並移轉所有權予被上訴人已逾5 年（見原審卷第7 頁），其給付工程款之請求權亦已罹於法定之2 年短期時效期間而消滅，被上訴人據此為時效之抗辯，則上訴人依民法第505 條、系爭工程合約第18條約定，請求被上訴人給付系爭工程款，即屬無理。
5.上訴人另主張被上訴人就負欠上訴人系爭工程款項一情業已承認，揆諸實務意旨，乃屬拋棄時效利益之表示，不得再以時效完成拒絕給付，是系爭工程既已完工，上訴人依民法第505 條暨系爭工程契約第18條之約定，請求被上訴人依約給付工程報酬云云，並提出最高法院49年台上字第2620號、50年台上字第2868號判例意旨，以佐其說。惟按上開最高法院判例意旨係在闡示民法第129條第1項第2款所謂之承認與同法第144條第2項後段之承認性質有所不同，且債務人已明知時效完成之事實而仍為承認行為，顯不得再以時效業經完成拒絕給付之法律見解，惟本件被上訴人自始否認上訴人已完成系爭工程，業如前所述，則何來有明知上訴人請求系爭款項之權利已經時效完成，而仍予承認之行為，上訴人任意朋引援比，亦難採信。
七、綜上所述，上訴人依工程契約之法律關係訴請被上訴人返還保證金，及依民法第505 條、系爭工程合約第18條約定，請求被上訴人給付工程款，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦已失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經原法院審酌後認對判決結果不生影響，爰不再論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 陳邦豪法 官 李芳南正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 17 日
書記官 王才生