臺灣高等法院民事判決 102年度建上易字第39號上 訴 人 饒餘杏被 上訴人 廣鑫營造有限公司法定代理人 林武煉訴訟代理人 駱忠誠律師
林涴珠上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年9月18日臺灣新竹地方法院101年度建字第44號第一審判決提起上訴，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人抗辯訴外人森海國際工程顧問股份有限公司（下稱森海公司）已辦理解散而進入清算程序，上訴人未應先向清算人為債權登記，不得謂其對森海公司有債權，故難憑認清算人有怠於行使權利，上訴人自不得代位森海公司向被上訴人提起代位給付之訴云云；惟查，森海公司因為積欠營利事業所得稅及罰鍰，經主管機關台北市政府廢止公司登記，由財政部國稅局聲請辦理解散清算程序，並由台北地方法選任清算人在案，有台北地方法院100年度司字第295號定影本附卷可參（見原審審建字卷第58頁），但因為所選派之清算人陳敦厚以已請辭董事為理由未就任清算人，並未公告、催告進行清算程序，上訴人自無從依據清算程序申報債權，且因森海公司未查扣本件對於被上訴人之債權，森海公司顯然怠於行使對於被上訴人之債權，上訴人既然身為森海公司之債權人，自得代位提起本件訴訟。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人森海公司共同承攬苗栗縣政府「苗栗市玉清大橋後續工程一廊道工程（統包工程）」（下稱系爭工程），並由被上訴人出名與苗栗縣政府簽立系爭工程工程合約，森海公司則係隱名合夥人，被上訴人與森海公司並於民國（下同）94年12月10日簽訂「苗栗市玉清大橋後續工程一廊道工程（統包）廊道／景觀委託協力顧問契約」（下稱廊道景觀工程契約），約定由森海公司負責系爭工程之廊道暨景觀工程相關技術服務事宜，被上訴人於向苗栗縣政府領取相對款項後應給付工程款予森海公司，系爭工程業於95年7月28日完工，並經苗栗縣政府於96年1月8日驗收，然被上訴人向苗栗縣政府領取工程款後，卻拒不給付森海公司第三、四期之工程款新臺幣（下同）102萬元，森海公司對被上訴人應有102萬元之債權。伊原為森海公司員工，因森海公司積欠伊工資、資遣費及強制退休金共計129萬2259元，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發96年度促字第49039號支付命令，並於97年3月13日確定在案，伊復於99年2月10日聲請就森海公司對被上訴人之上開102萬債權為強制執行，經臺北地院民事執行處以99年度司執字第14926號清償債務執行事件受理後，再囑託原法院民事執行處以99年度司執助字第248號清償債務執行事件就上開債權執行，被上訴人對該債權聲明異議後，伊曾起訴確認森海公司對被上訴人有102萬元工程款債權存在，經原法院以99年度建字第15號判決伊勝訴確定，自應受拘束。因森海公司怠於行使其權利情形，為此依民法第242條規定代位提起本件訴訟，求為命被上訴人應給付森海公司102萬元，及自96年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由伊代位受領之判決。
二、被上訴人則以：訴外人立光工程顧問有限公司（下稱立光公司）之前已代位森海公司對伊起訴，請求伊給付森海公司上開102萬元工程款，經原法院101年度建字第30號給付工程款事件受理在案，上訴人復就同一訴訟標的對伊提起本件訴訟，屬重複起訴，為不合法。又森海公司業已解散在清算中，上訴人應先依清算程序向森海公司清算人為債權之登記，待森海公司清算人怠於行使權利時，始得代位森海公司向伊提起代位給付之訴。伊因森海公司遲延提出系爭工程第一次變更設計預算書圖，致伊逾期完工14日遭苗栗縣政府扣款147萬元，伊亦得依法將此部分損害於應給付森海公司之102萬元工程款中主張抵銷，伊已無應給付森海公司之金額。縱認上訴人有代位權，森海公司對伊並有102萬元之債權，上訴人提起本件代位給付之訴，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，補陳：伊對被上訴人所提本件訴訟，與訴外人立光公司對被上訴人所提給付工程款事件為不同訴訟，並無重複起訴情事。被上訴人就系爭工程係因森海公司逾期提交變更設計預算書圖一節，未能舉證以實其說，業經原法院99年度建字第15號確定判決所認定，應為該案判決爭點效所及，被上訴人於本件不得再據此主張抵銷。縱系爭工程森海公司逾期提出變更設計預算書圖，被上訴人亦得向業主申請展延工期，然被上訴人申請展延工期時並未敘明此理由，即難認系爭工程逾期完工係因變更設計預算書圖遲延提出所致。苗栗縣政府罰款係因被上訴人施工進度延誤及施工缺失、管理不善所致，與森海公司無涉。苗栗縣政府既已將系爭工程設計顧問費全數給付被上訴人，依誠信原則，被上訴人即應將設計顧問費全部給付森海公司。又森海公司之清算因無人願意擔任清算人職務而未開始，伊因森海公司怠於行使其權利，為保全債權而代位提起本件訴訟，自為合法有理。森海公司得向被上訴人請求給付之工程款債權，其請求權時效因被上訴人迄未通知森海公司已請領到竣工結算之工程款及可以請款而尚未起算。且森海公司負責系爭工程之景觀設計部分屬委任，其得向被上訴人請領之款項係材料費或人工成本，並非承攬報酬；又本件部分景觀工程在堤防外施作，而破堤及堤防復原需由土木技師簽證，因森海公司並無土木技師，故實際上簽證均係由立光公司負責，森海公司並未執行技師職務，其得向被上訴人請求之102萬元服務費用並非技師報酬，亦不適用2年短期時效。縱本件應適用2年時效，森海公司亦已於96年2月6日、同年6月28日、同年11月30日多次向被上訴人請款，均遭被上訴人拒絕，故森海公司對被上訴人之請求權並未罹於時效等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付訴外人森海公司102萬元，及自96年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。
被上訴人補陳：原法院99年度建字第15號確定判決對於伊所主張之抵銷抗辯，並無拘束力。又苗栗縣政府既已於96年3月14日將工程款給付予被上訴人，則森海公司對於伊之報酬請求權得行使始點應為96年3月14日，且該報酬係屬承攬報酬或技師報酬，其請求權應適用民法第127條第7款規定之2年短期消滅時效，森海公司對伊之報酬請求權時效至遲應於98年3月14日已完成。森海公司於96年2月6日、同年6月28日、同年11月30日曾發函向伊請求，足證森海公司知悉於96年1月8月系爭工程驗收合格或同年3月14日工程款給付後，已無法律上障礙，森海公司亦已行使請求權，雖其向伊請求有中斷時效之效果，惟森海公司未於請求後6個月內起提訴訟，依民法第131條規定，視為不中斷，森海公司之請求權時效仍應於98年3月14日完成。上訴人主張不知已可行使請求權乙節，非屬法律上障礙，且是否知悉請求權可否行使，因本件係代位訴訟，自應以森海公司是否知悉為判斷，森海公司既已於96年2月6日、96年6月28日、96年11月30日向伊請求，足證應無不知得請求之理等語，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人森海公司積欠上訴人工資、資遣費及新制退休金，業
經臺北地院核發96年度促字第49039號支付命令，並於97年3月13日確定在案。
㈡被上訴人與訴外人森海公司於94年12月10日簽有「苗栗市玉
清大橋後續工程-廊道工程（統包）廊道/景觀委託協力顧問」契約書，約定由森海公司協助被上訴人辦理苗栗縣政府所辦理「苗栗市玉清大橋後續工程-廊道工程（統包工程）」之廊道暨景觀工程之相關技術服務事宜，工程費用共為340萬元，其中被上訴人尚未支付森海公司第三、四期之工程款共102萬元，經原法院99年度建字第15號判決確認森海公司對被上訴人有102萬元債權存在確定。
㈢被上訴人向苗栗縣政府承攬「苗栗市玉清大橋後續工程-廊
道工程（統包工程），依約應於95年7月28日完工，實際完工日為95年8月11日，業經苗栗縣政府於96年1月8日驗收及結算。被上訴人因逾期完工14日，遭苗栗縣政府扣款147萬元。
㈣訴外人森海公司於95年4月19日提交變更設計預算書圖予苗
栗縣政府，經苗栗縣政府多次要求修正後，森海公司於95年9月29日提出變更設計預算圖書最終設計版，經苗栗縣政府於95年10月25日同意核定。
五、上訴人主張伊對訴外人森海公司有129萬2259萬元之工資、資遣費及強制退休金等債權，為森海公司之債權人，因森海公司怠於行使其對被上訴人之102萬元工程款債權，爰以債權人身分代位森海公司行使之等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件主要爭點在於：㈠本件訴訟與原法院101年度建字第30號事件是否為同一事件？上訴人是否重複起訴？㈡被上訴人因逾期完工遭業主苗栗縣政府扣款147萬元，是否係因森海公司遲延提出預算書圖所致？被上訴人得否以其對森海公司之147萬元損害賠償債權主張抵銷？該部分是否為原法院99年度建字第15號判決爭點效所及？㈢森海公司對於被上訴人之債權是否已罹於時效？上訴人是否得代位森海公司行使對被上訴人之債權？茲分述之。
六、本件訴訟與原法院101年度建字第30號事件並非同一事件，上訴人未重複起訴：
㈠按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，
民事訴訟法第253條定有明文，此係指當事人提起訴訟後，在訴訟繫屬中，不得更以他造為被告，就同一事件提起新訴或反訴而言；又按訴訟法上所謂一事不再理之原則，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件。則於代位訴訟，縱前後所代位行使者均屬被代位人基於契約關係之權利，但兩者既非為同一之請求，且後訴與前訴內容亦非可以代用，自難謂兩者係屬同一事件，並無一事不再理原則之適用。最高法院82年度字第1612號判決意旨同此見解。
㈡經查，訴外人立光公司及陳豐山即大山結構土木工業技師事
務所主張其等對森海公司有95萬4000元債權，因森海公司怠於向被上訴人請求給付102萬元之工程款，致其對森海公司之債權無法獲償，乃對被上訴人提起代位給付工程款訴訟，請求被上訴人給付森海公司95萬4000元本息，並由其代位受領，該案經繫屬於原法院101年度建字第30號給付工程款事件，並已經判決，與本件上訴人主張其對森海公司有129萬2259元債權，因森海公司怠於向被上訴人請領102萬元之工程款，致其對森海公司之債權無法獲償，而對被上訴人提起本件代位給付工程款訴訟，請求被上訴人給付森海公司102萬元本息，並由上訴人代位受領之訴訟，兩訴訟之當事人並不相同，訴外人立光公司、陳豐山即大山結構土木工業技師事務所與本件上訴人係各自基於其對森海公司之債權，代位請求森海公司向被上訴人請求給付102萬元之工程款，二者之當事人及債權人所欲保全之債權均不相同或可代用，難謂係同一事件，並無一事不再理原則之適用，是被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟係重複起訴而不合法等情，洵非可採。
七、被上訴人因逾期完工遭業主苗栗縣政府扣款147萬元，為原法院99年度建字第15號判決爭點效所及，被上訴人不得再主張係因森海公司遲延提出預算書圖所致，故被上訴人不得以其對森海公司之147萬元損害賠償債權主張抵銷：
㈠按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標
的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則，最高法院著有96年度台上字第2569、1782、307號判決意旨採相同見解。
㈡經查，有關被上訴人抗辯其所向苗栗縣政府承攬之系爭工程
，需將河流堤防破除，而於95年3月間辦理第一次設計變更，然因森海公司遲遲未能依苗栗縣政府之指示完成變更設計部分之預算書，致被上訴人無法依照該部分之預算書圖施工，影響系爭工程施工進度，最後因整體工程逾期完工14日，使被上訴人遭苗栗縣政府扣款147萬元，故被上訴人對森海公司有147萬元之損害賠償債權，並據此主張與森海公司上開102萬元之工程款債權抵銷等情，業經上訴人前就森海公司對被上訴人之102萬債權聲請強制執行時，因被上訴人於執行程序就該債權聲明異議，上訴人遂對被上訴人提起原法院99年度建字第15號確認債權存在訴訟，請求確認森海公司對被上訴人該102萬元之債權存在，原法院為充分攻擊防禦後，認定森海公司雖有遲延交付變更設計預算書圖情事，然被上訴人無法舉證證明系爭工程遭苗栗縣政府扣款147萬元係肇因於森海公司遲延交付變更設計預算書圖，難認被上訴人對於森海公司有147萬元之損害賠償債權存在，是被上訴人抗辯其得以147萬元之損害賠償債權與上開102萬元工程款債權互為抵銷，並無理由，至被上訴人所為之時效抗辯，則與請求確認債權存在無涉，而判決確認森海公司對被上訴人有102萬元之債權存在確定，有判決書、確定證明書在卷可考（見本院卷第25至34頁）。查兩造就此既均已於原法院99年度建字第15號確認債權存在事件，為充分之攻擊防禦，並經前案確定判決認定被上訴人此部分之抗辯無理由，兩件當事人既然相同，被上訴人於本件自不得再為與上開確定判決相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，是被上訴人抗辯其對森海公司有147萬元之損害賠償債權，並得據此與本件102萬元之工程款債權抵銷等情，尚非可採。
八、森海公司對於被上訴人之債權請求權已罹於時效消滅，上訴人無從代位森海公司對被上訴人行使債權：
㈠按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，
消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第127條第7款、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。又按債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人（最高法院40年台上字第304 號判例意旨參照）。
㈡經查，本件被上訴人與森海公司簽訂之廊道景觀工程契約係
承攬契約（詳如後述），森海公司得向被上訴人請求之102萬元服務費用，其性質屬承攬報酬，而有2年短期時效之適用。次查，依被上訴人與森海公司所簽立之廊道景觀工程契約第9條約定，被上訴人尚未支付之第三期款51萬元應於系爭工程進度達百分之50時支付，第四期款51萬元應於系爭工程全部完竣並驗收完成後支付，上述各期付款均應於被上訴人向苗栗縣政府領取相對款項後，由森海公司向被上訴人請領，有兩造所簽立之廊道景觀工程契約書存卷可參（見原審審建字卷第44至52頁）。再系爭工程已經於96年1月8日驗收合格，有驗收證明書可證（見本院卷第97頁），苗栗縣政府已於96年3月14日給付被上訴人系爭工程之全部工程款，有苗栗縣政府102年8月14日府工土字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第495-1至495-2頁），則被上訴人於96年3月14日領取系爭工程之全部工程款後，即應支付服務費用之尾款予森海公司，應認森海公司至遲於96年3月14日即得向被上訴人請求給付102萬元之服務費用，是承攬報酬之2年時效應自96年3月14日起算，故森海公司對被上訴人102萬元之請求權，於98年3月14日時效即已完成，本件上訴人於101年4月25日代位森海公司訴請被上訴人給付，早已逾98年3月14日，代位之債權之請求權實已罹於時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付。
㈢上訴人雖辯稱：訴外人森海公司與被上訴人簽訂契約為委任契約，非承攬契約，應適用民法第125條15年時效云云。
⒈惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490條第1項、第528條分別定有明文。則委任與承攬固均屬勞務契約，惟委任關係乃使受任人為委任人處理事務，著重於勞務本身，不以有一定之結果為必要，於受任人依委任人指示處理事務後，無論有無結果，均能獲得報酬；承攬關係則著重於服勞務之結果，需以工作之完成始達契約目的，方能請求報酬，若承攬無結果時，則不得請求報酬。是兩造間所定契約究屬承攬契約或委任契約，應視兩造是否約定提供勞務者有完成一定工作之義務，以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件而定，倘有上開約定者，其契約之性質應為承攬。
⒉經查，依被上訴人與森海公司簽立之廊道景觀工程契約第
2條約定，森海公司於系爭工程初步設計階段應配合地區性景觀需求提送整體景觀設計構想，提出相關景觀設計，並負責完成整體景觀分析說明，撰寫並研擬整體景觀分析報告；於細部設計階段，應依初步設計之整體景觀設計構想，辦理廊道／景觀工程細部設計工作，配合主要工程之進行，編製廊道／景觀工程施工計劃與施工預定進度表，並應分階段研析與工作內容相關之工程預算，對工程設計、施工工期進行檢討，於設計完成後依被上訴人所提供之格式編擬工程預算書，供被上訴人依照業主格式整合後，提送業主辦理工程發包；於工程施作階段，應依業主之要求，在不影響主要規劃設計構想之理念精神下，適度調整並提供設計圖以解決現地工程之問題；依第3條約定，森海公司於工作期間應配合工作時程，提送成果初稿交被上訴人轉業主審查，並依業主審查意見修正後提送正式成果；依第8條、第9條約定，本案服務費用總金額（含稅）計340萬元，第一期款於本契約簽訂完成，由被上訴人支付森海公司總服務費用百分之20即68萬元，第二期款於森海公司完成所有工程細部設計及提送正式成果，並為業主接受後由被上訴人支付森海公司總服務費用百分之50即170萬元，第三期款於系爭工程進度達百分之50，被上訴人並已向業主正式函文估驗核撥後，被上訴人支付森海公司細部設計工作服務費用百分之15即51萬元，第四期款於系爭工程全部完竣並驗收完成後，由被上訴人支付森海公司總服務費用之尾款51萬元，上述各期付款，均於被上訴人向苗栗縣政府領取相對款項後，由森海公司開具以被上訴人抬頭之統一發票向被上訴人請領，有兩造所簽立之廊道景觀工程契約書存卷可參（見原審審建字卷第44至52頁），則依被上訴人與森海公司上開約定，森海公司應負責系爭工程之景觀設計及編擬工程預算書，於完成系爭工程細部設計及提送正式成果，並為業主即苗栗縣政府接受後，始得領取部分服務費用，於系爭工程全部完竣並驗收完成，且被上訴人已向苗栗縣政府領取相對款項後，森海公司始得向被上訴人領取全部之服務費用，森海公司既須依約完成系爭工程景觀設計工作，始得按完成進程分別請領報酬，是其契約之目的重在工作之完成，非僅單純處理委任事務，應認其契約之性質為承攬，森海公司得向被上訴人請領之服務報酬則屬承攬報酬，則上訴人主張被上訴人與森海公司所簽訂之上開契約屬委任契約，並非有據。
㈣上訴人再辯稱：雖被上訴人於96年1月8日已完成結算領得工
程費，但被上訴人從未通知森海公司可請款，森海公司至今還不知道可以請款一事，請領給付時效尚未起算云云。查，森海公司曾分別於96年2月6日、96年6月28日、96年11月30日寄發函文被上訴人，請求被上訴人給付上揭102萬元之服務費用，有森海公司96年2月6日森顧發字第46號函、96年6月28日森顧字第191號函、96年11月30日森顧發字第321號函可參（見原審卷第106至110頁），函中明白記載本案已結案，足證森海公司亦知悉於96年1月8日系爭工程驗收合格或同年3月14日已給付，上訴人雖辯稱森海公司仍未知悉被上訴人已經向苗栗縣政府領取款項云云，然迄未舉證以實其說，森海公司亦已行使請求權，然森海公司並未於請求後6個月內對被上訴人提起訴訟，尚不生中斷時效之效力。且是否知悉請求權可否行使，因本件係代位訴訟，自應以森海公司是否知悉為判斷，森海公司既已於96年2月6日、96年6月28日、96年11月30日向被上訴人請求，足證應無不知得請求之理，故上訴人主張其自己不知可得請求，自無影響時效之起算及完成，故上訴人上述主張，實無理由。
㈤再上訴人雖復於99年4月13日起訴確認森海公司對被上訴人
債權存在之訴，經本院依職權調閱99年度建字第15號確認債權存在案卷核閱無訛，惟上訴人於時效完成後起訴請求確認該債權存在雖獲勝訴判決，惟非給付之訴，仍不生中斷請求權時效之效力。準此，本件森海公司對被上訴人102萬元之請求權，已於98年3月14日罹於2年時效，揆諸上開規定，被上訴人自得拒絕給付森海公司上開102萬元之服務報酬，被上訴人亦得援引其對森海公司之時效抗辯對抗上訴人。
九、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，被上訴人與森海公司簽立之廊道景觀工程契約係承攬契約，依約應對森海公司給付102萬元之承攬報酬，惟森海公司對被上訴人之承攬報酬請求權已罹於2年短期時效，被上訴人即得拒絕對森海公司為給付，並得據此對抗上訴人。從而，上訴人請求被上訴人給付森海公司102萬元，及自96年1月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、因本件事證已臻明確，關於被上訴人又抗辯森海公司係提供技術服務，其工作內容為技師設計，故有民法第127條第7款2年短期時效之適用云云；惟查，森海公司並非代被上訴人完成設計工作，而係由被上訴人將所承攬工作設計部分分包予森海公司承攬，其設計成果再與其工程一併交付予業主，故森海公司係承攬性質，已如前述，是被上訴人關於技師2年短期時效部分抗辯不再論究；兩造其餘主張、陳述及所提之證據及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
書記官 郭彥琪