臺灣高等法院民事判決 102年度建上更㈠字第1號上 訴 人 六昱科技有限公司法定代理人 邱秋華訴訟代理人 陳金漢律師被 上訴人 新安科技工程股份有限公司法定代理人 廖瑞淳訴訟代理人 謝智硯律師
唐德華律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年4月10日臺灣新竹地方法院97年度建字第26號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴(除確定部分外)駁回。
第二審(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
二、查上訴人起訴主張伊於民國97年3月間與被上訴人簽訂採購契約（下稱系爭承攬契約）承攬被上訴人轉包之「新日光能源科技股份有限公司（下稱新日光公司）二廠消防系統工程」之消防配電工程（下稱系爭工程），嗣被上訴人遲延給付工程款，伊於97年6月11日寄發存證信函解除系爭契約或同年6月18日終止系爭契約，爰請求給付工程款及損害賠償等語，嗣於本院表明依民法第259條規定請求損害賠償，顯然訴訟標的未變更，僅為補充法律上之陳述，俾其訴訟標的法律關係更為明確，揆諸前開規定，自非屬訴之追加，被上訴人辯稱上訴人所為追加無民事訴訟法第466條第1項例外情形，應予駁回云云，尚無可取。
三、又查本件被上訴人於原審反訴主張因上訴人嚴重遲延施工及突然擅自無理解約之行為，致被上訴人迫於上包業主所規定之施工期限內，四處找人完成本屬上訴人所承攬，應予完成之工程，因之所遭之損失等語(見原審卷(二)第7頁第15至17行)，嗣經本院行使闡明權，被上訴人乃陳明係依民法第503條規定反訴請求損害賠償(見本院卷第27頁背面)，揆諸上開規定，屬補充法律上之陳述，非為訴之追加，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)上訴人於民國97年3月間與被上訴人簽訂系爭承攬契約，承攬系爭工程，報酬共計新台幣(下同)416萬7,450元，後因追加廣播系統工程19萬4,670元，報酬增加為436萬2,120元。
嗣上訴人於97年5月24日簽發發票請求被上訴人給付已施作部分之工程款125萬0,235元，惟至同年6月11日仍未獲付款，伊於該日以被上訴人遲延給付為由寄發存證信函解除系爭承攬契約，被上訴人於同月12日收受。縱上訴人解除不合法，系爭承攬契約亦於同月18日經雙方合意終止，上訴人依民法第259條規定，得依實際進度向被上訴人請求至該日止之工程款290萬5,287元本息（惟其中40萬2,900元本息部分，業經原審判決上訴人勝訴確定）。
(二)對於被上訴人之反訴則以：上訴人自97年4月14日進場施作，系爭工程辦公棟部分係伊派員進場施作，廠區及廢水棟則係訴外人錫懋機電工程有限公司（下稱錫懋公司）進場施作，所需之機具、設備及料件由上訴人負責調派、提供。上訴人於97年6月18日退場時，配管部分：辦公棟完成百分之三十八，廠區棟、廢水棟已全部完成；配線部分：辦公棟三至七層全部完成、八樓完成百分之十五、廠區棟除地下室完成百分之十五外其餘均已完成；安裝部分：廠區及廢水棟均已完成。嗣新日光公司於97年6月間向新竹市科學園區消防隊申報竣工，於同年7月初完成驗收，上訴人並無遲延。且系爭承攬契約係上訴人以被上訴人遲延給付工程款為由解除，或由兩造於97年6月18日合意解除，非因上訴人遲延施工由被上訴人解除，被上訴人所稱因工程延宕受損害，與上訴人無涉，又錫懋公司原為上訴人之受僱下游包商，四月份工程款已向被上訴人領訖，上訴人乃拒絕其請款，並於同年5月29目要求其退場，該公司之工程款係由被上訴人支付，被上訴人有無給付或給付多少款項予錫懋公司，僅為被上訴人就代付墊之款項對上訴人有無請求權而已，並無解於該公司五月份與上訴人間之僱傭關係仍存在。系爭工程雖為連工帶料，然其費用之計算及請領乃採按點工點數之方式計算，上訴人所提出之材料明細費152萬9,405元及現場支付工程師費用等計200萬元，至上訴人撤出前，上揭材料均已用於系爭承攬工程，退步言，上訴人確實有進料等事實，姑不論材料是否已使用於系爭工程，兩造之契約既已合法解除，上訴人自得將此部分，依民法第259條(已捨棄民法第260條之主張，見本院卷第180頁)之規定，向被上訴人為請求。被上訴人反訴請求上訴人給付遲延之損害賠償無理由等語置辯。
(三)起訴聲明：1.被上訴人應給付上訴390萬9,238元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。原審判決被上訴人應給付上訴人40萬2,900元本息，駁回上訴人其餘之訴，並依被上訴人反訴請求(上訴人應給付被上訴人202萬7,791元及反訴起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息)判命上訴人應給付被上訴人101萬8,986元本息(被上訴人嗣減縮請求90萬9,103元本息，見前審卷(三)第47頁)，駁回被上訴人其餘之反訴，僅上訴人就其敗訴部分提起上訴(其中減縮原起訴請求為290萬5,287元本息，扣除已於原審確定部分40萬2,900元後，上訴請求金額為250萬2,387元本息)，本院98年度建上字第56號(下簡稱前審)判決駁回原審命上訴人給付超過30萬9,103元本息部分(原審就反訴部分認被上訴人請求39萬4,092元本息為有理由，但與上訴人本訴請求有理由中之8萬4,989元相抵銷，故上開數額本息予以准許)，並駁回上訴人250萬2,387元本息請求。經上訴人不服，提起上訴(被上訴人反訴請求超過30萬9,103元本息部分，未經被上訴人上訴而告確定)，最高法院判決廢棄前審判決駁回上訴人上訴部分，發回本院。上訴聲明：1.原判決除確定部分外，關於(1)駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請(2)命上訴人給付30萬9,103元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。2.被上訴人應再給付上訴人250萬2,387元，暨自97年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。4.第一項(2)廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行部分均駁回。
二、被上訴人則以兩造間為包工包料之承攬契約，上訴人所進材料多寡均包含於承攬報酬中，被上訴人僅需依工程進度給付工程款，根本無庸關注上訴人進多少材料施作工程，也無替上訴人保管材料之義務。而原審已認定被上訴人依工程進度應給付承攬報酬共48萬7,889元（其中8萬4,989元於反訴中抵銷），被上訴人就上揭金額外，自無須再為其他給付。上訴人於101年6月11日以永康二王第21支郵局第203號存證信函所為解除契約，於法不合，且同年6月18日兩造簽立之糾紛協商紀錄並無解除契約之意，故系爭承攬契約並未解除，則契約既未解除，上訴人豈有依民法第259條之請求權可為主張。另依工程業界慣例，點工關係與承攬迥異，點工係指受點工者之工資以實際出工數計算，受點工者並無完成一定工作物之責任，換言之，僅以工論酬、實做實計，且由何人點工，即受雇於何人，並向該點工之人請領工資。故自97年5月1日起，錫懋公司即由被上訴人自行點工且錫懋公司之工資，係由被上訴人支付，則被上訴人確為錫懋公司自5月份起之雇主，並無疑義。至反訴部分，上訴人自97年4月起開始出現材料、出工人數不足等情形，致系爭工程嚴重延宕，更於同年6月11日起未再進場施工。是以，被上訴人為避免系爭工程無法如期完工，迫於無奈下僅得自行點工、備料，進場趕工施作工程。準此，系爭工程若無被上訴人另行點工施做，顯然無法於限期內完成。據此，被上訴人依民法第227條、第502條、第503條規定，請求上訴人賠償因其工作遲延所生損害賠償，自屬依法有據等語，資為抗辯。答辯聲明：1.上訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：
甲、本訴部分:
(一)上訴人主張於97年5月24日簽發工程款為125萬0,235元之發票交予被上訴人工地主任翁坰村收受，因被上訴人拒絕付款，故伊於97年6月11日以永康二王郵政21支局第203號存證信函通知被上訴人，解除系爭承攬契約，被上訴人依民法第259條規定，應給付伊已施作之工程款290萬5,287元本息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
1.被上訴人將其承攬轉包新日光公司（坐落新竹市○○區○○○路○號)之辦公棟、廠區棟及廢水棟消防配電、廣播及火警排煙工程二次轉包予上訴人，約明系爭工程應於97年6月30日前完工之情，為兩造所不爭執（見原審卷(一)第17頁、第152頁），且新日光公司於系爭工地之消防工程業於97年6月30日如期向主管機關新竹市科學工業園區管理局申請系爭建築物新建部分使用執照消防安全設備查驗，並經驗收之情，亦有該管理局97年7月15日之園商字第0000000000號函可查（見原審卷(二)第143至145頁），合先敘明。
2.查上訴人之請款係以被上訴人工地主任翁炯村認定為主等情，為上訴人所是認（見原審(二)第107頁背面），而證人翁炯村於原審證稱：依據工數及使用材料，到97年5月30日止，上訴人僅施作辦公棟可請領之款項為35萬元以內，6月份上訴人仍有進場幫忙廠區棟之消防檢查，以23工每日2,300元計算此部分工款為5萬2,900元等語（見原審卷(二)第153頁背面、第154頁正面），是上訴人自上開領款後之97年4月26日起至97年6月退場止，依據施作程度可請領之工程款為40萬2,900元（此部分因被上訴人上訴逾期而告確定，不在本院審理範圍內）；然被上訴人自承其未將屬雜工之楹慶工程行出工計入，如上訴人能證明楹慶工程行工資，伊亦願給付等語（見前審卷(二)第154頁背面）。而上訴人主張楹慶工程行97年5、6月份之點工工資分別為7萬2,402元、1萬2,587元，合計8萬4,989元，並提出楹慶工程行點工計價請款表及統一發票可憑（見前審卷(一)第108至110頁），是上訴人施作系爭工程除前開原審判命並已確定之40萬2,900元工程款外，自可依系爭承攬契約約定再向被上訴人請求給付8萬4,989元。雖上訴人嗣主張兩造對於請款以被上訴人工地主任認定為準，係指有爭議之97年5月份以前部分云云，然工程款請款既約定以被上訴人工地主任認定為準，自係包含解決有爭議時之工程款問題，當無獨漏5月份不依此標準之理。又上訴人復主張97年5月24日之125萬元業經被上訴人之工地主任確認云云，惟為被上訴人所否認，經查證人即受僱於上訴人之臨時工王立君於前審證稱，在5月下旬，上訴人有交代伊拿125萬0,235元之發票予翁坰村，發票係用信封裝起來，伊沒有看到發票數額，只知道要請款等語(見前審卷(三)第11頁背面至12頁)，可知證人王立君僅代為交付發票予翁坰村，並未與翁坰村確認數額，且被上訴人法定代理人廖瑞淳亦於本院陳述，上訴人先拿發票來，翁坰村確認金額，如果符合就依發票金額，這是四月以前，五月時就有異常，上訴人以信封裝發票交予被上訴人，被上訴人收受時並不知金額，先收發票，但翁垌村打電話來說金額與實際施工有異，被上訴人始未付款等語(見本院卷第152頁背面)，益證上訴人於97年5月份請領125萬0,235元部分，未經被上訴人之工地主任確認，其請款自屬無據。是以上訴人僅以自行計算之施工點數、施工比例，請求被上訴人給付逾8萬4,989元之241萬7,398元（即上訴人於本院請求250萬2,378元－本院判命8萬4,989元＝241萬7,398元），自屬無據。
3.又上訴人主張其自97年4月14日進場施作，系爭工程辦公棟部分由伊自行派員進場施作，另廠區及廢水棟則點工錫懋公司、楹慶工程行進場施作，惟因錫懋公司施工遲延，伊乃於97年5月29日要求錫懋公司退場，錫懋公司係自97年5月30日起始受僱被上訴人，錫懋公司於97年5月29日前所施作之工程，應計入上訴人請領之工程款云云，並提出上訴人自製之宏達水電工程有限公司施工日報表、錫懋公司施作廠區棟自97年4月14日起至同年5月29日上訴人工程人員出勤紀錄表為憑（見原審卷(二)第131至139頁、原審卷(二)第309至348頁），雖與被上訴人所提出之每日工具箱會議記錄（見原審卷
(一)第21至61頁）所載上訴人、錫懋公司、楹慶工程行施工人員簽名情形（見原審卷(一)177至217頁）大致相符。惟被上訴人抗辯因上訴人自97年4月底出工不足，自97年5月1日起即由伊點工錫懋公司、名偟公司、昇弘企業社等施作廠區及廢水棟工程等語。經查：
(1)證人翁坰村於原審證稱：上訴人97年4月份進場時辦公棟、廠區棟均有施作，但97年5月份僅施作辦公棟，97年6月份伊請上訴人員工至廠區棟辦忙消防檢查，另97年5月12日之變更設計圖伊僅有交付被上訴人廠區棟之點工錫懋公司與昇弘企業社等語（見原審卷(二)第154頁），核與證人翁坰村於原審所提出之筆記於97年4月29日記載「明與小葉(按：即錫懋公司負責人葉偉恆)討論直接到新安」等語（見原審卷(二)第283頁）相符。
(2)證人即錫懋公司負責人葉偉恆證稱：伊本為上訴人之點工，負責現場消防施工，並於97年4月中旬進入工地，伊本想做到4月底，並向上訴人工地主任反應機具、人手、材料均不足，須加派人力，但被上訴人之工地主任留伊下來收尾。伊領上訴人公司的錢到97年4月底，97年5月1到5月20日伊即向被上訴人請款，每天人力7至11人不等，因為當時伊認知，自5月開始被上訴人係僱用伊之人，伊一直做到7月初消防檢查，5月份材料及機具都沒有，伊本來不想做，被上訴人要求留下來，5月份伊留下之材料及機具皆係被上訴人工地主任提供等語(見原審卷(一)第232頁至233頁背面)，可知自97年5月1日起，錫懋公司即由被上訴人自行點工，且由被上訴人支付工資，工程之材料及機具亦由被上訴人提供，則被上訴人確為錫懋公司自97年5月起之雇主，否則上訴人若為雇主，何以在5月份即不提供材料及機具。雖證人葉偉恆於原審復曾證稱，到5月中旬，上訴人才加派人力，但一天最多3人；後來因為上訴人稱伊工作進度落後，要擋伊5月份款項等語（見原審卷(一)第232頁正、背面），似指5月份仍由上訴人點工，然證人葉偉恆前已證述，伊在4月份底已不想施作，並已向上訴人工地主任反應，係被上訴人留伊下來等語，可見錫懋公司係應被上訴人要求在5月份繼續留在工地施作，上訴人至5月中旬始另行加派人手，惟錫懋公司實際人力有7至11人，與上訴人加派人手數不同，益證錫懋公司非上訴人所僱用，至上訴人自行表示拒絕給付點工款予錫懋公司，顯然係誤認錫懋公司4月份未離開，在5月份繼續留在工地施作，即當然屬伊點工範圍，自不影響被上訴人與錫懋公司間之僱傭關係存在，則有關錫懋公司於97年5月29日之前於廠區、廢水棟所施作之工程，自不得計入上訴人得請領之工程款內。
(3)至上訴人主張97年5月29日之前錫懋公司為其點工云云，並舉錫懋公司施作廠區棟自97年4月14日起至同年5月29日六昱科技工程人員出勤紀錄表、葉偉恆傳真上訴人工程人員出工費用紀錄表向上訴人請款、葉偉恆於97年6月5日出具之字條為憑（見原審卷(二)第309至348頁、卷(一)第84、176頁、前審卷(二)第113頁）。惟被上訴人抗辯因錫懋公司原係上訴人點工故沿用原來簽到模式，且為利日後與上訴人結算，要求錫懋公司請款時傳真出工明細予上訴人，並非錫懋公司向上訴人請款等語，尚與常情相符，再徵之上開證人翁坰村、葉偉恆之證述內容及上訴人不爭執尚未支付錫懋公司97年5月份點工款等情，尚難僅以點工資料即可認錫懋公司自97年5月1日起仍受僱於上訴人，自不足為上訴人有利之認定。
(二)上訴人復主張被上訴人從未向伊提及施工進度延宕或要求伊增派人手，兩造於97年3月25日簽約，被上訴人並於97年3月28日交付施工圖5張，97年4月14日伊正式施工，然被上訴人又分別於97年4月23日、97年5月12日提出變更草圖20張及變更施工圖78張，已涉及工程數量調整變更，且地下室亦增加火警排煙系統852點，上訴人就當時業已完成之辦公棟1-5樓及廠房棟95%配管及部分配線工程，要求仍需依約計價付款，未經被上訴人正面答覆，因上訴人拒絕配合變更施作，被上訴人乃另行請錫懋公司額外加派人力施作辦公棟、廠區棟變更工程部分，且未經伊之同意擅自支付錫懋公司為伊點工之工資，伊並無派遣人力不足造成工程延宕云云。被上訴人則抗辯97年3月13日交付之圖說是要讓下包瞭解工程的面積大概狀況，97年4月23日圖說是設計圖攫取辦公棟放大的圖說，一般會在簽約前給上訴人一份類似97年5月12日格式的完整圖說，97年5月12日圖說與簽約時給的圖說差異在於地下室原來是泡沫系統感知灑水頭，改為探測器，單價較低，增加400多點，伊另外發包予賢安工程公司與上訴人無關，另外還有廠房區的隔間有更動，此部分業主在之前即陸續提供予包商施作，97年5月12日的整份圖說是因為地下室變更太大才出的，據證人翁坰村稱並未將此份圖說交予上訴人等語。經查：
1.證人葉偉恆證稱：伊本為上訴人之點工，負責現場消防施工，並於97年4月中旬進入工地，伊本想做到4月底，並向上訴人工地主任反應機具、人手、材料均不足，須加派人力，到97年5月中旬，上訴人才加派人力，但一天最多3人等語，已如前述；證人翁坰村亦證稱：伊印象中97年5月份以電話向上訴人催工，平均一星期2、3次，請他加派人力，因顧及雙方工程進行中不願撕破臉，於97年6月11日之前並未行文等語（見原審卷(二)第155、122頁），核與證人翁坰村之記事簿於97年4月30日、97年5月1、6、8、13日分別記載催工、「六昱無法更多、點工、叫料、扣」、「六昱猜擺爛」等情（見原審卷(二)第284、286、287、289頁）大致相符；是上訴人確有出工不足經被上訴人通知仍未予以補齊之情形。
2.證人葉偉恆復證稱：伊於進場時即有全場設計圖，97年5月12日之變更設計圖並不影響工程進度，只要人力充足即可在6月底完工等語（見原審卷㈠第232頁反面）。另證人王立君證稱：伊自97年4月起經上訴人點工施作系爭工程辦公棟部分，伊一組4人施作範圍包括1樓至8樓之平面配管，但未施作管道間之配管，3樓至7樓之接線已完成，但因天花板未完成，僅依翁坰村之指示為測試迴路而施作部分揚聲器、偵煙器；伊於施作期間知圖面有修改，但伊施作部分並未更動等語（見前審卷(三)第12頁背面、第13、14頁）。雖證人王立君復證稱：伊有聽過翁炯村及葉偉恆說到廠房棟的部分圖面有更改，上訴人亦稱新的圖面更改很多，伊知新圖面有涉及已施作的部分，至於後面是否有重做伊不清楚等語（見前審卷(三)第13頁）。然證人王立君所言亦無從證明97年5月12日新圖說是否影響兩造原合意之97年6月30日應完成之廠區、廢水棟消防檢查之期限。況且除被上訴人自承97年5月12日新圖說主要變更在新增地下室部分為追加工程（見前審卷
(二)第202頁反面），核與上訴人所稱地下室變更最多等語（見前審卷(二)第203頁背面），情節相符外，上訴人亦僅稱該次新圖說所影響者為其已施作完成部分，被上訴人應補貼伊10幾萬元工程款，因翁坰村拒絕補貼，伊才不願施作地下室變更部分等語（見前審卷(二)第203頁反面），可見新圖說影響範圍不及地下室；又上訴人復稱翁坰村未經上訴人同意擅自指揮錫懋公司人員施作圖說修改、新增部分，是上訴人對錫懋公司有關97年5月間之請款43萬4,452元自有酌減之必要，錫懋公司自97年5月13日起至同月29日一半人力施作前開圖說變更部分，自應由被上訴人負擔，是伊願支付錫懋公司97年5月1日起至12日止之施工款16萬9,050元，及97年5月13日至同月29日施工款半數13萬2,701元（即〈43萬4,452元－16萬9,050元〉÷2＝13萬2,701元），合計30萬1,750元（即16萬9,050元十13萬2,701元＝30萬1,750元）等語（見前審卷(一)第77至78、158至159頁）。是97年5月12日之變更圖說，除地下室有新增工程外，辦公棟並未變更，另廠區、廢水棟縱有變更亦僅涉及已施作部分之工程款是否應予計價，對系爭工程仍可於97年6月30日完成以供消防檢查則並未影響，是在雙方未合意變更完工期限前，上訴人仍需遵守當初締約時所約定之完工期限，則上訴人以前開圖說之變更以求卸免其出工不足致施工逾期之責，自不足取。被上訴人抗辯上訴人出工不足，造成工程延宕，自屬可採。
(三)上訴人再主張伊將承租高空6米剪刀車二台於97年4月11日轉由證人葉偉恆使用、5月及6月並交付材料，被上訴人工地主任翁坰村於97年5月17日亦簽收上訴人提供之高空8米剪刀車0台，上訴人為供配線之用，購買電纜線計14500M，即占系爭工程所需電纜90％，並依進貨明細表所載，其購料總金額為142萬5,257元，另向同寅興業股份有限公司訂貨10萬4,148元，合計152萬9,405元，上訴人並支付現場工程師費、技術工費、工資、租屋費等計200多萬元，上訴人當已施作上開進度之工程云云，並提出租約、出貨單、簽收單、材料進貨明細表六張及相關單據、同寅興業公司送貨單、材料進貨金額明細表七張為證（見原審卷(一)第245至247頁、第254至299頁、第313頁、第318至325頁、前審卷(二)第145至146頁）。然查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。是以上訴人所購材料是否全數用於系爭工程一節，應由上訴人負舉證責任。
2.上訴人雖提出上開進貨材料證明，然查證人王立君於前審證稱，伊缺料時即去拿，且皆無登記，沒有專人保管等語(見前審卷(三)第12頁、第14頁背面)，可見上開材料並無人管理，是否遭人移棄或毀損，無法確知，是材料進場數量即為系爭工程所用材料數量，已有可疑，且被上訴人既未派專人管理所進材料與器具，被上訴人亦不負保管監督責任，乃屬上訴人自身管理不當所致進場材料與施工進度產生落差，自不得由被上訴人負擔。
3.又查證人王立君於前審復證稱，被上訴人有於97年5月份開始買材料進場包括線、管材及五金另料，而且放在上訴人堆放材料同一地點，係消防用得到之材料等語(見前審卷(三)第14頁正、背面)，是被上訴人自5月份已開始自行進料施作，是否仍使用上訴人材料，亦有可疑，雖證人王立君於前審曾證稱，伊做到6月中旬離開時，錫懋公司仍在施作，有用上訴人之材料云云(見前審卷(三)第12頁)，惟查證人葉偉恆業證述97年4月份已無材料及機具，嗣被上訴人要求伊留下，始由被上訴人提供材料及機具等語，已如前述，而證人王立君復稱被上訴人材料與上訴人材料放在同一地點等語，亦如前述，自難認錫懋公司使用之材料確為上訴人所提供。
4.至上訴人支付現場工程師費、技術工費、工資、租屋費等計200多萬元，乃屬上訴人施作系爭工程之成本費用，且本件計費乃以實作實算為準，故上訴人自不得另行請求上開費用。
5.綜上，上訴人並無法舉證證明被上訴人有使用上開材料及費用，上訴人自不得請求此部分工程款。
(四)從而上訴人迄97年6月中旬自行退場時(非合意終止，詳後述)，可得請領之工程款僅為48萬7,889元，然上訴人卻於97年5月24日簽發發票予被上訴人請求工程款125萬0,235元，既未經被上訴人認可，且上訴人因出工不足致有施工遲延之虞，被上訴人為免其因逾期完工遭業主處罰而自行點工施作並受有系爭工程增加支出之損害等情(詳後述)，是被上訴人未依上訴人所請給付125萬235元之工程款，自屬有據，是上訴人據以主張被上訴人給付工程款遲延而於97年6月11日解除系爭承攬契約，尚非合法，其主張依民法第259條規定，請求被上訴人賠償損害云云，即屬無據。
乙、反訴部分：
(一)查被上訴人於原審反訴請求上訴人應賠償其因給付遲延所生之損害賠償等語，上訴人則辯稱伊縱有出工不足之情形，惟系爭工程於97年6月18日合意終止，未逾97年6月30日施工期限，被上訴人縱受有損害，亦與上訴人無關云云。經查：
1.按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第503條定有明文。
2.兩造約定系爭工程應於96年6月30日完成之情，為兩造所不爭執，已如前述，然系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，致自97年4月以後，無機具無材料，工程施工進度延宕，亦如前述，若未加派人手，顯可預見無法於期限內完成。是被上訴人於97年6月30日之完工期限內，另行包工完成本屬上訴人所承攬，應予完成之工程，導致被上訴人受有損失，被上訴人依民法第503條、502條規定，請求此部分之損失，自屬有據。雖上訴人舉兩造簽立之工程糾紛協商紀錄為憑（見原審卷(二)第141頁），辯稱兩造已於97年6月18日合意終止云云，惟為被上訴人所否認，且觀諸該協商紀錄僅記載被上訴人同意上訴人將置於工地之貨櫃、自走車、部分管材於97年6月25日前全數攜出等語，並未記載任何終止兩造系爭承攬契約之文字，應認兩造並無終止系爭承攬契約之旨甚明，上訴人援此主張其不負出工不足之損害云云，自不足取。
(二)原審依據被上訴人所提之損失及相關單據（見原審卷㈡第16至103頁、第264至276頁），認定因上訴人出工不足，被上訴人為使系爭工程廠區、廢水棟於97年6月30日之趕工期限內完成，再加計被上訴人已先行支付上訴人31萬7,520元及原審本訴判命被上訴人需再支付40萬2900元(均未稅)，扣除兩造原始約定承攬報酬為396萬9,000元(未稅)，原審認定被上訴人因上訴人出工不足遲延給付造成被上訴人增加支出之損害為90萬9,103元本息等情（見原審判決第14、15頁判決理由肆⒈所載，即前審卷(一)第9頁背面至第10頁，嗣扣除10萬9,883元，減縮為90萬9,103元，見前審卷(三)第47頁背面），因被上訴人上訴逾期（見原審卷(二)第371頁），被上訴人逾此部分所為請求不在本院審理範圍內，合先敘明。
(三)上訴人就前開原審判命給付部分，辯稱錫懋公司為上訴人所僱用非可列為被上訴人之支出，昇弘企業社、名偟公司之工資有浮報，又被上訴人所提出發票未列明細，且與被上訴人所主張數額不符，否認被上訴人有前開費用之支出等語。經查：
1.有關錫懋公司自97年5月1日為加派人手而為被上訴人之點工，已如前述，自應將錫懋公司97年5、6月間之點工款（見原審卷(二)第81、86頁之統一發票）列入被上訴人因趕工之支出。
2.又查昇弘企業社負責人王文弘於原審證稱：97年6月初，被上訴人公司認為進度無法於6月底完成，所以僱伊加強趕工，伊負責的工程與葉偉恆相同，從97年6月初每日加派人手20人至40人不等，工資由被上訴人給付等語（見原審卷(一)第233頁），並有被上訴人提出昇弘企業社之出工簽到表、昇弘企業社統一發票及支票收訖簽回聯、簽到簿人數統計分析表、協議書為憑（見原審卷(二)第160至216頁、第81至83頁、第265至266頁、前審卷(二)第59至61頁），自應認此部分支出為被上訴人因趕工所支出之費用。至上訴人復辯稱昇弘企業社施作部分係97年5月12日變更圖說地下室追加部分，亦僅涉及被上訴人計算所受損害時，應將此部分發包金額列入計算，詳如後述，尚難執此主張被上訴人浮報昇弘企業社之工資（另被上訴人誤算昇弘企業社施工款10萬9,883元，應予扣除，亦詳如後述）。
3.另名偟公司由合夥人徐榮勵以名偟公司名義向被上訴人承包系爭工程，並由被上訴人以支票支付工程款43萬500元，支票由徐榮勵之配偶兌付等情，業經名偟公司負責人莊東蒞證述屬實（見前審卷(一)第165至166頁），並有證人莊東蒞提出被上訴人簽發之工程款支票、該支票兌付資料可憑（見前審卷(一)第175至180頁），況且上訴人亦提出名偟公司徐榮勵傳真予上訴人之總計40萬8,855元之請款明細（見原審卷
(一)第162頁），上訴人並據該請款明細經翁坰村之簽認而主張廠區2樓於97年6月17日經被上訴人驗收完工等語（見原審卷(一)第154頁），益徵名偟公司確有施作且無浮報工資，上訴人空言主張名偟公司浮報工資，自不足取。
4.上訴人再辯稱被上訴人所提出發票未列明細，且與被上訴人所主張數額不符云云。惟查，上訴人所稱前開發票，均由被上訴人檢附該發票之明細、客戶對帳單、出貨單等（見原審卷(二)第19至21頁、第29至33頁、第34至52頁、第22至24頁）相佐，並無上訴人所稱發票未列明細之情，且被上訴人亦稱其檢附之發票，業經其扣除非用於本工程之材料等語（見原審卷(二)第16頁），是被上訴人請求之數額自與所檢附之發票金額不符，上訴人援此主張被上訴人未支付前開數額，自不足取。
5.另查被上訴人自承97年5月12日變更圖說有地下室追加將原來泡沫系統感知灑水頭，改為探測器，增加400多點等情，另證人翁坰村證稱：97年5月12日之圖說廠區、廢水棟地下室有變更，追加400多點，並非上訴人所稱之852點，是在兩造契約範圍外之工程，當時伊交付該變更圖說予被上訴人自行點工之昇弘企業社及錫懋公司施作等語（見原審卷(一)第121頁背面、第155、154頁），被上訴人法定代理人亦陳稱錫懋公司與昇弘企業社施作之部分，無法區分係屬兩造合約範圍內或地下室追加之工程等語（見原審卷(二)第155頁），是被上訴人既將非兩造系爭承攬契約範圍內之支出包括在本件請求數額內而無法區分，故本件計算被上訴人因上訴人出工不足所受損害時，自應將被上訴人另行發包此部分之工程款列入其原應支出之範圍內。雖被上訴人復主張該追加部分係另行發包予賢安工程公司，與錫懋公司、昇弘企業社無關云云；然被上訴人就該另行發包未能舉證以實其說，且與前開主張相左，自不足取。又上訴人辯稱該追加部分為852點，應依兩造約定單價1,800元計算工程款云云；然追加點數、單價，分經證人翁垌村及被上訴人否認在案，且上訴人就此未能舉證以實其說。且觀諸被上訴人系爭工程工地主任翁坰村之記事本於97年5月6日記載「地下室P型追加、聯廷問要不要、一點1500、約400點」等語（見原審卷(二)第286頁），足證被上訴人此部分之發包款約為60萬元（1,500元x400點＝60萬元）。是依被上訴人因上訴人出工不足所受損害101萬8,986元為基準，先抵銷本院本訴判命被上訴人應再給付之工程款8萬4,989元，被上訴人同意扣除被上訴人誤算昇弘企業社出工款10萬9,883元(見前審卷(三)第47頁背面)，再扣除被上訴人應負擔地下室追加部分發包款60萬元，被上訴人因上訴人出工不足所受增加支出之損害為30萬9,103元（即101萬8,986元-8萬4,989元-10萬9,883元－60萬元＝30萬9,103元）。
四、綜上所述，上訴人依系爭承攬契約、民法第259條規定，請求被上訴人再給付250萬2,387元本息(原審判決被上訴人應給付40萬2,900元本息部分，未經被上訴人上訴而告確定)，為無理由，應不准許。被上訴人依民法第503條規定，反訴請求上訴人給付遲延出工損失30萬9,103元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月26日（有送達證書可稽，見原審卷(一)第140頁）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許(原審判決超過上開金額部分，業經前審判決駁回，未經被上訴人上訴而告確定)，原審除前開確定部分外，判決駁回上訴人上開請求，並判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決(除確定部分外)不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。