臺灣高等法院民事判決 102年度建上更㈠字第15號上 訴 人 國雍營造工程股份有限公司法定代理人 林信智訴訟代理人 林雅芬律師
陳誌泓律師王龍寬律師被 上訴人 錦鼎營造有限公司法定代理人 簡秀菊訴訟代理人 駱忠誠律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100年4 月15日臺灣臺北地方法院99年度建字第190 號第一審判決提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院於103 年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額超過新台幣貳仟零陸拾萬肆仟零拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：上訴人承攬訴外人內政部營建署（下稱營建署）所發包之「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫中、永和市界至中和、新店市界段工程（第十標）」，伊與訴外人金弘展營造工程股份有限公司（下稱金弘展公司）則共同承攬前開工程中之「加勁擋土牆工程」（下稱系爭工程），並於民國（下同）94年7 月11日與上訴人簽訂「工程發包承攬合約書」（下稱系爭契約），約定工程款總價為新台幣（下同）228,413,420 元（含稅），工程結算依系爭契約各項單價按實作數量計算。嗣營建署於97年3 月14日以工程進度嚴重落後、情節重大為由，對上訴人終止前開契約關係，上訴人遂於同年4 月22日發函向伊及金弘展公司為終止系爭契約之意思表示，並自行結算終止前已完成之工程，惟拒絕給付伊諸多工程款。金弘展公司於100 年2 月15日將其基於系爭契約對上訴人之承攬報酬債權讓與伊，伊並於同年3 月8 日以民事變更聲明及陳報狀㈡對上訴人為債權讓與之通知。而上訴人終止系爭契約，係因非可歸責於伊之事由，就終止前已完成之工程，伊基於系爭契約第丙條後段之約定及債權讓與之法律關係，自得請求上訴人給付結算差異工程款11,621,060元、回包式加勁擋土牆之基礎級配料工程款（即回填碎石級配料夯實工項）5,930,820 元、增加甲、乙種面版聯結器工程款2,420,936 元、增加模板及支撐工程款2,123,683 元、工程保留款3,281,630 元；另依兩造於96年
7 月20日召開之施工協調會議之約定，伊並得請求上訴人給付補償費959,691 元，以上合計26,337,820元（計算式：11,621,060＋5,930,820 ＋2,420,936 ＋2,123,683 ＋3,281,
630 ＋959,691 ＝26,337,820）。爰依系爭契約、債權讓與之法律關係及96年7 月20日施工協調會議之約定提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付被上訴人26,337,820元，併加計其中14,716,760元部分（即結算差異工程款11,621,060元以外之部分）自起訴狀繕本送達翌日起算，其餘11,621,060元部分自民事變更聲明及陳報狀（見原審卷㈡第90至92頁）繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決【原審判命上訴人應給付被上訴人21,793,201元（含結算差異工程款11,621,060元、回包式加勁擋土牆之基礎級配料工程款5,930,820 元、工程保留款3,281,630 元及補償費959,691 元），及其中10,172,141元部分自99年4 月28日起，其餘11,621,060元部分自100 年3 月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴即請求給付增加甲、乙種面版聯結器工程款2,420,936 元、增加模板及支撐工程款2,123,683 元部分未據其聲明不服，已告確定】。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則略以：㈠兩造業已合意系爭工程之結算數量以現場丈量之結果為準，
而兩造既已於97年6 月3 日作成工程結算明細表（下稱系爭97年6 月3 日明細表），載明丈量之數量並據以計算被上訴人實際完成工程之報酬金額，且伊除工程保留款因有與鋼筋扣款抵銷之問題而未發還外，其餘款項均已全數支付被上訴人，被上訴人對伊即無結算差異工程款之債權存在，是被上訴人嗣因見業主即營建署結算之數量對其有利，而另行請求伊給付結算差異工程款11,621,060元，委無足採；況縱認被上訴人對伊確有前開債權存在，然被上訴人及訴外人金弘展公司對伊之承攬報酬請求權之消滅時效期間，應自伊於97年
4 月22日終止系爭契約時起算，被上訴人於99年10月26日始追加請求伊給付結算差異工程款，已罹於2 年之消滅時效，伊自得拒絕給付。
㈡又回包式加勁擋土牆之基礎級配料工程，被上訴人實際施作
數量經營建署結算結果為5,230 立方公尺，伊並不爭執。惟基礎級配料工程係完成加勁擋土牆所必須施作之項目，並非單獨計價之項目，被上訴人不得於原約定之工程報價單以外，另行要求伊計價給付；另基礎級配料工程屬新增工項，縱使被上訴人就基礎級配料工程部分得請求伊給付工程款，依系爭契約第己條第8 項第1 款之約定，其單價應由雙方另行議價；縱非應由雙方另行議價，亦應以營建署計價予伊之每立方公尺424 元或系爭契約所附工程報價單之每立方公尺70
8 元為單價計算；另前開基礎級配料工程款，性質上屬民法第511 條但書所規定承攬人因契約終止而生之損害，依同法第514 條第2 項之規定，其消滅時效期間為1 年，被上訴人在伊於97年4 月22日終止系爭契約之後，遲至99年4 月16日始起訴請求伊給付，已罹於1 年之消滅時效，伊亦得拒絕給付。
㈢另縱認被上訴人之前開結算差異工程款及基礎級配料工程款
請求權，均未罹於時效，惟依被上訴人與金弘展公司間之協議，被上訴人就系爭契約之工程款金額所占比例為49.03%，金弘展公司為50.97%，而自系爭契約於97年4 月22日終止後，迄被上訴人於100 年3 月以書狀通知伊債權讓與之事實止，金弘展公司從未向伊為請求，期間早已超過1 年或2 年，故屬金弘展公司部分之損害賠償或承攬報酬請求權均已罹於消滅時效，被上訴人僅得依比例請求前開工程款中之49.03%。
㈣另被上訴人未依96年7 月20日施工協調會議約定之條件配合
趕工，不得對伊請求補償費；縱認被上訴人對伊有前開債權存在，因被上訴人至遲自96年7 月或8 月起，即得行使前開補償費之請求權，惟其迄99年4 月間始提起本件訴訟請求伊給付，已逾1 年或2 年之消滅時效，伊亦得依法主張時效抗辯而拒絕給付。
㈤又縱認被上訴人對伊有前開債權存在，惟兩造約定系爭工程
之鋼筋由伊依設計數量供給，損耗率以0%計算，如有超出概由被上訴人負擔，並於每期計價中扣回，是被上訴人向伊領取之鋼筋所生之所有耗損，應由被上訴人負責。而被上訴人至少超用鋼筋達256.56噸，按伊向廠商購買鋼筋價格每噸15,400元計算，被上訴人依約應負擔之鋼筋耗損金額為4,148,
575 元（計算式：15,400×256.56＝4,148,575 ），伊自得依民法第334 條第1 項規定，以此部分債權與被上訴人前開債權互為抵銷等語，資為抗辯。其上訴聲明求為判決：⒈原判決關於不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張伊與訴外人金弘展公司共同向上訴人承攬系爭工程，並於94年7 月11日與上訴人簽訂系爭契約，約定工程款總價為228,413,420 元（含稅），工程結算按照契約各項單價按實作數量計算；嗣訴外人營建署於97年3 月14日以工程進度嚴重落後、情節重大為由，終止其與上訴人間之契約關係，上訴人於同年4 月22日發函向伊及金弘展公司為終止系爭契約之意思表示等情，業據其提出系爭契約、共同投標協議書、上訴人97年4 月22日函、營建署97年3 月14日函為證（見原審卷㈠第9 至18頁、第215 頁），且為上訴人所不爭執，堪認此部分事實為真實。
四、被上訴人主張其對上訴人有結算差異工程款11,621,060元、回包式加勁擋土牆之基礎級配料工程款5,930,820 元、工程保留款3,281,630 元、96年7 月20日施工協調會議約定之補償費959,691 元之債權存在等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠關於結算差異工程款部分：
上訴人不爭執結算差異工程款之金額為11,621,060元（見原審卷㈡第211 頁反面），惟抗辯：兩造曾合意以丈量方式清點被上訴人施作之數量，經伊實地丈量後，作成系爭97年6月3 日明細表，被上訴人並於其上用印，足證兩造間就系爭97年6 月3 日明細表所載之結算數量業已達成合意，被上訴人不得再另行請求伊給付結算差異工程款11,621,060元；另縱認被上訴人對伊有結算差異工程款11,621,060元之債權存在，惟伊於97年4 月22日發函通知被上訴人及金弘展公司終止系爭契約，而被上訴人請求伊給付之結算差異工程款，性質上屬民法第511 條規定之損害賠償，應適用同法第514 條第2 項所規定之1 年時效期間，被上訴人遲至100 年2 月18日始追加請求伊給付前揭結算差異工程款，已逾1 年之消滅時效期間，伊自得拒絕給付云云。被上訴人雖不爭執其曾在系爭97年6 月3 日明細表上用印（見本院卷第144 頁反面），惟主張因上訴人遲遲未與營建署結算實際施作數量，其斯時希望儘快領取工程款，故就無爭議部分先行與上訴人作成系爭97年6 月3 日明細表，並非與上訴人合意其僅得請求系爭97年6 月3 日明細表所載數量之工程款等語。經查：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成時，給付報酬之契約；工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第490 條第1 項、第511 條分別定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（參照最高法院74年度台上字第1769號判決意旨）。是承攬人依承攬契約之約定，請求定作人給付承攬報酬，與定作人依民法第511 條規定，於工作未完成前隨時終止承攬契約，承攬人得依該條規定請求定作人賠償其因契約終止而生之損害，兩者屬不同之請求權。倘承攬人於定作人終止契約後，就其於契約終止前可請求之承攬報酬而未受償之損害，於依民法第511 條規定請求定作人併對該部分報酬負賠償責任時，雖得認其請求賠償之範圍已包括原可請求之報酬在內，惟究不能因此即謂該承攬報酬之本質為損害賠償，而認承攬人不得再依契約終止前之承攬關係請求定作人給付其已完成工程部分之承攬報酬，否則在承攬人並無可歸責事由存在，而係定作人任意終止承攬契約之情形下，反使承攬人原基於承攬契約於2 年內得請求定作人給付報酬之時效期間，減為須於1 年內為請求，實有失事理之平。次按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指其行使請求權已無法律上之障礙而言，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行（參照最高法院85年度台上字第2040號、92年度台上字第2039號判決意旨）。
⒉系爭契約第丙條後段約定被上訴人與訴外人金弘展公司最終
可請求之承攬報酬金額，係按工程結算實作數量，依契約約定之各項單價計算；又系爭契約第丁條「付款辦法」第1 項約定：「開工後每月計價請款次數及日期比照甲方（即上訴人）向業主（即營建署）計價次數及日期辦理」；同條第2項約定：「計價數量依業主核定甲方計價的數量為準。計價金額為本契約單價乘前述數量」；另系爭契約補充條款第8條約定：「本契約計價暨結算數量除土方回填外，皆比照業主，所有數量以業主最後核定的數量為準」（見原審卷㈠第
9 頁、第71頁），可知兩造業已約明俟營建署核定最後之結算數量後，被上訴人得依該結算數量按前述約定之計價方式計算工程款金額而向上訴人請求給付。而系爭97年6 月3 日明細表所載之結算數量，既非上訴人與營建署結算之數量，又未記載上訴人日後與營建署結算之數量，若高於系爭97年
6 月3 日明細表所載之結算數量，被上訴人就超出部分不得再向上訴人請求之意旨，則僅憑系爭97年6 月3 日明細表之內容，尚難認兩造業已合意被上訴人僅得就系爭97年6 月3日明細表所載結算數量部分請求上訴人給付工程款。另佐以上訴人在系爭97年6 月3 日明細表作成後，曾於同年8 月5日寄發國雍總發字第97231 號函予被上訴人，其內容略為：
「…說明：…有關貴公司（即被上訴人）所提之爭議事項茲回覆如下：…⒈回包式加勁擋土牆需採用斜面計價案：依據工程發包承攬合約書九、工程圖說及工程施工圖SW-019註⒍加勁擋土牆計價面積分坡度及高度種類，以實際" 垂直面積" 計算，故無法同意貴公司所述之斜面計算方式。⒉卵石基礎需增加模板案：依據設計單位所述因卵石基礎於施作開挖時應分2 次施作故不需再行增加模板，本公司歉難同意增加給付…」（見原審卷㈠第39頁），益徵兩造雖作成系爭97年6 月3 日明細表，惟被上訴人就結算數量之計算方式仍有爭議，自難認被上訴人已同意上訴人日後與營建署結算之數量若高於系爭97年6 月3 日明細表所載之結算數量，被上訴人就超出部分不得再向上訴人請求給付工程款。上訴人此部分抗辯，尚非可取。
⒊又上訴人雖抗辯被上訴人就前揭結算差異工程款之請求權已
罹於消滅時效云云，然本件被上訴人在原審已表明依系爭契約第丙條後段之約定請求上訴人給付結算差異工程款11,621,060元（見原審卷㈠第103 頁反面），而非依民法第511 條之規定請求上訴人賠償其因系爭契約終止所生相當於已完成工程之報酬之損害，揆諸前開說明，應認被上訴人於上訴人終止系爭契約後，仍得依契約終止前之承攬關係，請求上訴人給付其已完成工程部分之承攬報酬，是被上訴人對上訴人之結算差異工程款請求權，依民法第127 條第7 款之規定，因2 年間不行使而消滅。而依系爭契約及補充條款之約定，系爭工程計價暨結算數量除土方回填外，皆比照營建署，所有數量以營建署最後核定的數量為準，即被上訴人須俟營建署核定最後之結算數量後，始得依該結算數量按前述約定之計價方式計算工程款金額而向上訴人請求給付，業如前述。而營建署與被上訴人間就系爭工程既無任何契約關係存在，被上訴人自無從直接詢問營建署結算之數量為何，是若營建署尚未核定最後之結算數量，並由上訴人將該數量通知被上訴人，被上訴人實無從據以計算工程款金額而請求上訴人給付，此即屬被上訴人無法行使請求權之法律上障礙。而上訴人雖已按系爭97年6 月3 日明細表所記載之結算數量，依系爭契約所約定之單價計算後，支付工程款予被上訴人，此為上訴人所不爭執（見本院卷第193 頁反面），然本件被上訴人所請求之結算差異工程款11,621,060元，乃原審依被上訴人之聲請，於99年12月13日以北院木民樂99年度建字第190號函請營建署提供系爭工程全部之結算數量計算式及相關結算明細表，經營建署以99年12月31日營署北字第0000000000號函檢送工程結算明細表（總表）、工程結算明細表、工程數量計算表等資料予原審，由原審於100 年1 月3 日收受前開資料，被上訴人於同年1 月11日閱覽前開資料後，於100年2 月18日提出民事變更聲明及陳報狀，就營建署與上訴人間所結算之數量，與系爭97年6 月3 日明細表所載結算數量間之差異數量，按系爭契約之單價計算後，追加請求上訴人給付結算差異工程款11,621,060元等情，有原審前揭函文、營建署上開函文暨所附工程結算明細表及工程數量計算表、閱卷聲請書及民事變更聲明及陳報狀附卷可佐（見原審卷㈡第7 頁、第14至88頁、第90至92頁），前開民事變更聲明及陳報狀於100 年2 月18日送達上訴人，亦經上訴人陳明在卷（見原審卷㈡第203 頁正面），被上訴人既係就結算差異數量部分請求上訴人給付結算差異工程款，自難認被上訴人在系爭97年6 月3 日明細表作成時，即處於得行使結算差異工程款請求權之狀態。而被上訴人既係在閱覽營建署檢送予原審之前開資料後，始追加請求上訴人給付結算差異工程款，上訴人復未舉證證明被上訴人在此之前即已知悉上訴人與營建署間之結算數量，應認自原審於100 年1 月3 日收受營建署所檢送前開資料之時起，被上訴人始處於可行使結算差異工程款請求權之狀態。至系爭契約第己、五、７條雖約定「甲方（即上訴人）得基於本身利益終止或解除契約，但須賠償乙方（即被上訴人）損失，賠償損失不包括乙方的預期利潤。乙方應於接獲甲方通知後，14日內提出具體損失向甲方請求」（見原審卷㈠第13頁），惟被上訴人所請求之結算差異工程款，乃上訴人終止系爭契約前，被上訴人已施作數量之工程款，此與前開約定乃關於上訴人基於本身利益而終止系爭契約後，須賠償被上訴人因此所受損失（不包括被上訴人之預期利潤），兩者性質有異，自無從依前開約定而認被上訴人應於接獲上訴人終止系爭契約之通知後，14日內向上訴人請求給付結算差異工程款，並據此認定被上訴人對上訴人之結算差異工程款請求權，已因被上訴人未於接獲上訴人終止系爭契約之通知後14日內向上訴人請求而失權。而被上訴人既於100 年1 月3 日始處於可行使結算差異工程款請求權之狀態，則金弘展公司於100 年2 月15日將其基於系爭契約對上訴人之結算差異工程款債權讓與被上訴人，被上訴人於100 年2 月18日提出民事變更聲明及陳報狀，追加請求上訴人給付結算差異工程款，自未逾2 年之消滅時效，是上訴人抗辯被上訴人就前揭結算差異工程款之請求權已罹於消滅時效云云，亦非可取。是被上訴人主張其得請求上訴人給付結算差異工程款11,621,060元，即有理由。
㈡關於回包式加勁擋土牆之基礎級配料工程款（即回填碎石級配料夯實之工項）部分：
被上訴人主張前開基礎級配料工程之實際施作數量，經營建署結算後為5,230 立方公尺（營建署實際結算數量為5,230.36立方公尺，被上訴人僅就其中5,230 立方公尺部分為請求，見原審卷㈡第42頁）乙節，為上訴人所不否認（見原審卷㈡第91頁、第212 頁），另抗辯：基礎級配料工程係完成加勁擋土牆所必須施作之項目，並非單獨計價之項目，被上訴人不得於原約定之工程報價單以外，另行要求伊計價；縱使被上訴人就基礎級配料工程部分得請求伊給付工程款，依系爭契約第己條第8 項第1 款之約定，其單價應由雙方另行議價；縱非應由雙方另行議價，亦應以營建署計價予伊之每立方公尺424 元或系爭契約所附工程報價單之每立方公尺708元單價計算；另基礎級配料工程款之性質屬民法第511 條所規定承攬人因契約終止而生之損害，被上訴人損害賠償請求權之行使，已逾同法第514 條第2 項規定1 年時效期間未行使而消滅云云。惟查：
⒈基礎級配料工程係完成加勁擋土牆所必須施作之項目，此固
為被上訴人所不爭執（見本院卷第228 頁），而被上訴人未能就加勁擋土牆完成工作，固係因上訴人於97年4 月22日終止系爭契約所致，業如前述。惟在承攬契約經提前終止時，終止僅往後歸於消滅，在契約經終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，仍有給付相當報酬之義務，亦如前述。是被上訴人就其為完成加勁檔土牆工程之前，所進行之前階段回填碎石級配料夯實之工作，尚非不得向上訴人請求給付報酬。另佐以兩造作成系爭97年6 月3 日明細表後，上訴人曾於同年8 月5 日寄發國雍總發字第9723
1 號函予被上訴人，其內容略為：「…說明：…⒋基礎回填透水級配料因中途解約造成數量分攤問題已函文向業主（即營建署）要求，依據合約國營93B 字第補充條款第8 條『本契約計價暨結算數量除土方回填外，…所有數量以業主最後核定的數量為準…』故待本公司向業主爭取同意給付後再與貴公司辦理計價…」（見原審卷㈠第39頁），足見上訴人亦曾同意依營建署就基礎級配料工程所結算之數量，支付工程款予被上訴人，是上訴人抗辯被上訴人不得就基礎級配料工程另行要求伊計價給付云云，尚非可取。
⒉又被上訴人主張基礎級配料工程款之單價為每立方公尺1,13
4 元乙節，業據其提出單價分析表為證（見原審卷㈠第26、27頁）。而本件經原審當庭勘驗被上訴人所提出系爭契約全部附件，結果為：「經勘驗被上訴人提出之工程合約及附件原本後，該原本依序為投標廠商聲明書、投標標單2 張、國雍土木工程投標須知、工程發包承攬合約書（即原證1 ）、工程報價單（被證13）、單價分析表（即被證14）、共同投標協議書（即原審卷㈠第17頁）、加勁擋土牆工程合約補充條款（即被證1 ）、工程安全衛生管理辦法、工地工作安全守則、廠商委託電匯貨款同意書、切結書、空白之工程期限紀錄表、空白之工程保固切結書、領款印鑑、施工規範及施工圖說（以下略），上開原本全部附件中並無工程發包承攬合約書第16條⑴『工程詳細價目表』名稱之文件」（見原審卷㈡第2 頁反面），足見系爭契約附件⑴「工程詳細價目表」應包括工程報價單及單價分析表在內。而參諸系爭契約附件之單價分析表（見原審卷㈠第213 、214 頁），本即列有「回填碎石級配料夯實」之項目，足見該工項並非系爭契約第己條第8 項第1 款「如有與本契約相關之新增工程項目時，乙方（即被上訴人）不得拒絕施作，單價由雙方協議訂定」約定所謂之新增工程項目，是上訴人抗辯依前開約定應由兩造另行議定單價云云，自非可採。又營建署就基礎級配料工程款以每立方公尺424 元計價，乃係基於其與上訴人間所簽訂契約之約定，依債之相對性原則，上開計價方式對被上訴人自無拘束力。另系爭契約補充條款第8 條僅記載「數量」以業主最後核定數量為準，並未約定「單價」亦應依業主計價予上訴人之單價為準，且若兩造間有此約定，系爭契約應無另行約定契約單價之理。而系爭契約附件之工程報價單說明欄第4 點固記載「本契約所附單價分析表係為乙方（即被上訴人）評估成本用，非材料或施工機具使用之限制，廠商應依設計圖說估算數量及單價，凡圖說上有而單價分析未有相關項目者，乙方（即被上訴人）仍應照作，且不得要求加價」（見原審卷㈠第205 頁），然細繹前開內容之文義，乃在說明被上訴人所應完成之工程工項並非僅限單價分析表內所列之細項，非謂兩造可不受此單價分析表所列單價數額之拘束。另參諸單價分析表（見原審卷㈠第112 頁）「93：
工作項目：甲式面版式加勁擋土牆H ＝10-15m」內之「格網與背後結構物之聯結裝器裝置」欄位記載「若無施作此項目，則請款時須扣除此項費用」，及系爭97年6 月3 日明細表（見原審卷㈠第19頁）編號B-4 記載「造型模板未塗漆扣款」每平方公尺扣款75元，係依上開單價分析表編號17「工作項目造型模板（含支撐材）」內之「CONSTAIN CN 染料」47元加計「著色工資」28元，合計75元計算（見原審卷㈠第11
0 頁），足證該單價分析表應有拘束兩造之效力，上訴人前開抗辯，尚非可取。至系爭契約附件之工程報價單B-10「回填碎石級配料夯實（含材料）」雖記載每立方公尺單價708元（見原審卷㈠第204 頁），惟前開工程報價單關於回包式加勁檔土牆之項次3 、4 、5 即B 種、C 種、B1種加勁檔土牆，依工程報價單「單價分析」欄所載「<3>26 、<3>27 、<3>28 」，對照單價分析表所列「<3>26 、<3>27 、<3>28」，均包含有「回填碎石級配料夯實」之工項，且單價均為每立方公尺1,134 元（見原審卷㈠第204 頁、第213 、214頁），而此部分所對應營建署前開99年12月31日函覆之工程結算明細表項次為「<3>26 、<3>27 、<3>28 」（見原審卷㈡第29頁）；而上訴人所指工程報價單B-10「回填碎石級配料夯實（含材料）」單價每立方公尺708 元部分（見原審卷㈠第204 頁），對應營建署前開99年12月31日函覆之工程結算明細表項次為<3>29 （見原審卷㈠第204 頁工程報價單「業主項次」欄、原審卷㈡第29頁），且此<3>29 項次之「回填碎石級配料夯實」工項，經營建署在備註欄中載明「尚未施作」（見原審卷㈡第29頁），足徵上訴人所稱工程報價單B-10「回填碎石級配料夯實（含材料）」工項，與被上訴人請求上訴人給付工程款之加勁擋土牆前階段之「回填碎石級配料夯實」工項，尚屬有異，並非相同之工作內容，是上訴人執此抗辯應以每立方公尺708 元單價計算云云，亦不足採。是被上訴人主張其已施作之回包式加勁擋土牆之基礎級配料工程款，應以每立方公尺單價1,134 元計價，即屬有據。
是被上訴人請求上訴人給付回包式加勁擋土牆之基礎級配料工程款5,930,820 元（計算式：5,230 立方公尺×1,134 元＝5,930,820 元，即有理由。
⒊上訴人另抗辯基礎級配料工程款之性質係民法第511 條所規
定承攬人因契約終止而生之損害，被上訴人損害賠償請求權之行使，已逾同法第514 條第2 項規定1 年時效期間未行使而消滅云云，惟被上訴人於上訴人終止系爭契約後，仍得依契約終止前之承攬關係，請求上訴人給付其已完成工程部分之承攬報酬，業經本院認定如前，是被上訴人對上訴人之基礎級配料工程款請求權，依民法第127 條第7 款之規定，因
2 年間不行使而消滅。查上訴人作成系爭97年6 月3 日明細表時，就基礎級配料工程（即回填碎石級配料夯實）部分之結算數量雖記載為零（見原審卷㈠第19頁），惟被上訴人於99年4 月16日起訴時，已依其自行估算之數量計算，據以請求上訴人給付基礎級配料工程款9,809,429 元（見原審卷㈠第4 頁），嗣於閱覽營建署檢送之結算明細表等相關資料後，再依營建署結算之數量減縮為請求上訴人給付基礎級配料工程款5,930,820 元（見原審卷㈡第91頁），足認被上訴人於上訴人終止系爭契約時，即非不得自行估算基礎級配料工程之數量而據以請求上訴人給付工程款，此與前開結算差異工程款，乃兩造估算被上訴人已完成之回包式加勁擋土牆等工項及材料等，作成系爭97年6 月3 日明細表並由上訴人支付工程款後，經被上訴人閱覽營建署檢送之結算明細表等相關資料，始得以知悉尚有結算差異數量之情形，尚有不同。而上訴人所寄發表示終止系爭契約之97年4 月22日國雍總發字第97112 號函，於97年4 月28日送達被上訴人，此為兩造所不爭執（見本院卷第166 頁正面），則被上訴人對上訴人之基礎級配料工程款請求權之時效，應自97年4 月28日起算，是被上訴人於99年4 月16日具狀起訴請求上訴人給付基礎級配料工程款（見原審卷㈠第3 、4 頁），尚未逾2 年之消滅時效，上訴人抗辯被上訴人對上訴人之基礎級配料工程款請求權已罹於時效，其得拒絕給付云云，亦非可取。另被上訴人與訴外人金弘展公司共同承攬系爭工程時，曾簽訂共同投標協議書（見原審卷㈠第17頁），其第1 點約定：「共同投標廠商同意由錦鼎營造有限公司（即被上訴人）為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與國雍營造工程股份有限公司（即上訴人）之意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。本公司對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員通知具同等效力」，另佐以兩造作成系爭97年6 月3 日明細表時，雖記載「承包廠商：錦鼎營造（有）、金弘展營造工程（股）」，然「廠商簽認」欄位僅有被上訴人之用印，而未經金弘展公司用印（見原審卷㈠第19頁、第21頁），足徵金弘展公司已授權被上訴人就關於系爭契約履行之事項有處理之權限，否則上訴人當無僅與被上訴人簽訂系爭97年6月3 日明細表之理。是被上訴人於99年4 月16日提起本件訴訟時，金弘展公司雖尚未將其就系爭契約之工程款債權讓與被上訴人，惟被上訴人既已獲金弘展公司之授權，就金弘展公司基於系爭契約而對上訴人享有之工程款債權有處理之權限，則被上訴人起訴請求上訴人給付基礎級配料工程款之行為，就金弘展公司所應分配之基礎級配料工程款，自亦生中斷時效之效力，是上訴人抗辯系爭契約於97年4 月22日終止後，迄被上訴人於100 年3 月間以書狀通知伊債權讓與事實之日止，金弘展公司從未向伊請求給付前開款項，故金弘展公司對伊之基礎級配料工程款請求權已罹於時效，被上訴人僅得就基礎級配料工程款其中之49.03%為請求云云，尚難以憑採。
㈢關於96年7 月20日施工協調會議約定之補償費部分：
⒈按請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。
⒉查兩造及金弘展公司曾於96年7 月20日召開施工協調會議，
達成「因土方（95年度）延誤及結構物無法如期完成，導致加勁擋土牆進度受影響，請求補貼管理費。⒈同意支付並於下期計價中辦理」，有被上訴人提出之會議紀錄附卷可憑（見原審卷㈠第37頁），上訴人在原審99年9 月9 日言詞辯論期日則陳稱：倘若原告（即被上訴人）得請求被告（即上訴人）給付補償費，被告對於原告得請求之補償費數額為959,
691 元不爭執等語（見原審卷㈠第103 頁反面）。至上訴人雖抗辯：被上訴人既未依前開會議紀錄所載以被上訴人趲趕符合工程進度始予補貼遲延補償費之約定條件，配合趕工，自不得對伊請求給付前開補償費云云。惟前開會議紀錄結論欄第5 點載明：「因土方（95年度）延誤及結構物無法如期完成，導致加勁擋土牆進度受影響請求補貼管理費。1.同意並於下期計價中辦理」等語，已載明上訴人同意支付，並於下期計價中辦理給付之意旨，並無須以被上訴人趲趕符合工程進度始予補貼遲延補償費之相關記載，此與該結論欄內記載被上訴人請求補貼其他項目部分，已分別經上訴人明示不予認同或未予接受，或因無交集，須再研議、擇期再討論等旨，尚有不同，足見上訴人確已同意無條件支付上開費用。至證人即當日由上訴人指派參與會議之張國華在原審雖證稱會議結論上訴人同意給付補償費之目的，就是要被上訴人配合趕工等語，惟其亦證稱：該次會議就如果進度沒有趕上，補償費就不給付，沒有說的很清楚等語（見原審卷㈡第204頁反面），是依證人張國華之證詞，尚不足憑認兩造於96年
7 月20日召開施工協調會議時，確曾約定以被上訴人趲趕符合工程進度，為上訴人給付補償費之條件，是上訴人此部分抗辯，即無足取，被上訴人主張其依前開會議之約定，對上訴人有補償費959,691 元之債權存在，即屬有據。⒊又系爭契約第丁條第1 項約定：「開工後每月計價請款次數
及日期比照甲方（即上訴人）向業主（即營建署）計價次數及日期辦理」（見原審卷㈠第9 頁），前開會議紀錄復載明上訴人同意支付補償費，並於下期計價中辦理之旨，則被上訴人應於96年7 月20日召開施工協調會議之次月即96年8 月間，即得請求上訴人給付前揭補償費，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第68頁反面）。另依被上訴人於99年4 月16日所提出之民事訴訟起訴狀，載明：「…系爭工程被告（即上訴人）另將土方工程發包予其他廠商施工，惟由於該部分工程遲延，而致原告（即被上訴人）已進場施工部分無法繼續進行，致原告因而受有損害，此部分經被告與原告協調，被告於96年7 月20日會議同意支付補償費…」（見原審卷㈠第6 頁），上訴人對此亦不爭執（見本院卷第14頁正面），足認上開補償費性質上並非承攬報酬，自無民法第127 條第
8 款2 年消滅時效規定適用之餘地。至上訴人雖抗辯前開補償費性質上屬損害賠償，應適用民法第514 條第2 項1 年消滅時效之規定云云。惟兩造係於96年7 月20日召開施工協調會議，經上訴人同意給付被上訴人前揭補償費，而上訴人係於97年4 月22日發函向被上訴人及金弘展公司表示終止系爭契約之意，業如前述，而上訴人既係因承攬土方工程之廠商施作土方工程遲延，致被上訴人已進場施工部分無法繼續進行，因而受有損害，遂同意給付被上訴人補償費，則前開補償費自與上訴人嗣後因營建署終止其與上訴人間之承攬契約關係，而終止系爭契約之事無涉，並非上訴人終止系爭契約所生之損害，與民法第514 條第2 項所規定承攬人之損害賠償請求權，兩者性質有別，是被上訴人依前開會議之協議內容而對上訴人得請求給付前開補償費之請求權，亦不適用民法第514 條第2 項所規定1 年之消滅時效期間，而上訴人復未說明被上訴人前開請求權，有何其他所定時效期間較短之規定，依同法第125 條之規定，此部分請求權之消滅時效應為15年。而被上訴人自96年8 月間起即得行使此一請求權，其於99年4 月16日具狀提起本件訴訟，請求上訴人給付補償費959,691 元（見原審卷㈠第3 頁、第6 頁），尚未逾15年之時效期間，是上訴人以被上訴人之此一請求權已罹於消滅時效為由，而拒絕給付，即屬無據。
㈣關於工程保留款部分：
依系爭契約第丁條第3 項之內容，上訴人尚保留被上訴人計價金額5%之保留款3,281,630 元未給付，而上訴人既已終止系爭契約，前開保留款即無再予保留之必要，上訴人自應將該保留款返還予被上訴人，此亦為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第67頁反面），是被上訴人主張其對上訴人有3,281,63
0 元之工程保留款債權，自屬有據。㈤關於上訴人抵銷抗辯之部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。
⒉上訴人抗辯：依系爭契約第己條第10項第2 款之約定，被上
訴人向伊領取之鋼筋所生之所有耗損，應由被上訴人負責。被上訴人向伊領用之鋼筋合計為781.4 噸，而結算時被上訴人之實際用量，其中鋼筋彎紮組立數量為464.08噸，暗溝鋼筋數量為60.76 噸，合計524.84噸，超用256.56噸，依伊向廠商購買鋼筋價格每噸為15,400元計算，被上訴人應負擔之鋼筋耗損金額為4,148,575 元（含稅）等情，業據其提出鋼筋取樣送驗記錄表、環快十標面版式加勁擋土牆暗溝鋼筋設計數量、買賣合約、加勁擋土牆鋼筋保管卡及出貨單為證（見原審卷㈠第88至91頁、119 至121 頁、第149 至161 頁）。被上訴人則對於領用數量及實際用量均有爭執。
⒊關於領用數量部分，被上訴人不爭執由其員工即訴外人黃芳
裕、鄭育杰、李鑑元、褚雲翰、陸元煌、王力泰、李鈞振所領用之鋼筋總數為618.8 噸，惟否認其餘鋼筋為其所領用（見前審卷㈠第120 頁、本院卷第105 頁反面、第110 頁）。
上訴人就此雖主張：其餘之162.6 噸鋼筋（計算式：781.4－618.8 ＝162.6 ），係由訴外人許德鴻、陳憲龍、陳○芳及王靖○（陳○芳、王靖○之全名，無法由上訴人所提出之保管卡、出貨單上所載簽收人之簽名辨識）所領取，而許德鴻係被上訴人施作前之前手顯義實業有限公司之員工，其簽收後將該等鋼筋置於工地現場，應係由被上訴人繼續使用；陳○芳為金正豐公司員工，該公司係面板連結器所用鋼筋之鍍鋅廠，該次出貨單亦明載：「環快十標面板連結器- 金正豐（彰化）」，而系爭工程之面板連結器係被上訴人所施作，該部分鋼筋即係由金正豐公司加工鍍鋅後，由被上訴人使用於系爭工程之面板連結器；王靖○為系爭工程之TYPEG 擋土牆廠商人員，因進料批次94項次2 及3 之3,000 公斤鋼筋與TYPEG 擋土牆之42,380公斤鋼筋同時進料，數量較少，故由數量較多之TYPEG 擋土牆廠商一併簽收，惟出貨單已明確記載3,000 公斤部分為「環快十標越堤道路。B1種花台」，42,380公斤部分為「環快十標TYPEG 擋土牆」，而花台為被上訴人之施作範圍，足認該部分鋼筋亦由被上訴人使用；另陳憲龍為上訴人員工，負責監督及管理被上訴人施作系爭工程，曾代被上訴人簽收進料批次100 項次1 至4 之51,340公斤鋼筋，該次出貨單已明載「環快十標B1種花台」，而花台為被上訴人之施作範圍，足認該部分鋼筋亦由被上訴人使用云云。惟上訴人抗辯訴外人許德鴻領用鋼筋後放置工地現場，應係由被上訴人使用云云，僅係其主觀臆測之詞，尚難以憑採；另縱使陳○芳、王靖○分別為金正豐公司、系爭工程之TYPEG 擋土牆廠商之員工，且出貨單上分別記載「環快十標面板連結器- 金正豐（彰化）」、「環快十標越堤道路。
B1種花台」，而系爭工程之面板連結器及花台係由被上訴人負責施作，惟上訴人既未舉證證明陳○芳、王靖○領取鋼筋後，確係交由被上訴人用以施作面板連結器及花台，其此部分抗辯亦難以採信；又訴外人陳憲龍既非被上訴人員工，其領用之鋼筋是否確係交由被上訴人用以施作花台，僅憑出貨單上記載「環快十標B1種花台」之內容，亦難以證明。是上訴人抗辯被上訴人合計領用鋼筋781.4 噸，除被上訴人不爭執之618.8 噸外，其餘部分未據上訴人舉證以實其說，尚難以憑採。
⒋關於實際用量部分，上訴人抗辯被上訴人實際施作系爭工程
所使用之鋼筋數量為524.84噸（含鋼筋彎紮組立464.08噸、基礎暗溝鋼筋60.76 噸，以上合計524.84噸，計算式：464.08＋60.76 ＝524.84）乙節，業據其提出系爭97年6 月3 日明細表（見原審卷㈠第19頁）、「環快十標面版式加勁擋土牆暗溝鋼筋設計數量」表（見原審卷㈠第91頁）為證。被上訴人則主張：伊使用之SD280 鋼筋，除加勁擋土牆鋼筋彎紮組立結算數量464.78噸外，尚包括預鑄頂帽7.2 噸、甲種防洪牆73.12 噸，另基礎暗溝部分正確數量應為76.8噸，以上合計621.9 噸（計算式：464.78＋7.2 ＋73.12 ＋76.8＝62
1.9 ），此一數量高於伊領取之618.8 噸，故伊並無超領鋼筋之情事云云。查被上訴人實際施作加勁擋土牆鋼筋（SD28
0 ）彎紮組立之數量為464.78噸，此有營建署檢送之工程數量明細表附卷可佐【見原審卷㈡第83頁反面至第84頁反面，計算式：（項次20-6甲種固坡工）293.19噸＋（項次21-6乙種固坡工）142.7 噸＋（項次21-6乙種固坡工第5 階）26.8
7 噸＋（項次21-4單側牆）2.02噸＝464.78噸】；又關於預鑄頂帽部分，系爭工程之工程報價單項次A-2 已載明：「預鑄頂帽施作L ＝1.8M（預鑄部分含混凝土、鋼筋及其他材料）」；說明⒈亦記載「甲方（即上訴人）依業主設計數量提供鋼筋及混凝土材料，超過設計數量之損耗由乙方（即被上訴人）負擔…L ＝1.8M的預鑄頂帽所需鋼筋及混凝土材料由乙方自行負責」（見原審卷㈠第73、74頁），被上訴人亦自承：「每支預鑄頂帽，係由被上訴人供應鋼筋41KG」（見本院卷第168 頁），足見L ＝1.8M預鑄頂帽施作項目之報價本即包含所需鋼筋在內，應由被上訴人自行負責，非由上訴人負責提供，則L ＝1.8M的預鑄頂帽工項所使用之鋼筋數量自不應計入被上訴人實際施作系爭工程所使用之鋼筋數量內；另關於基礎暗溝之工項部分，上訴人與營建署就基礎暗溝鋼筋之結算數量為773.98公尺（見原審卷㈡第23頁），另依上訴人所提出之單價分析表，每公尺「鋼筋彎紮組立」數量為
99.2公斤（即0.0992噸，見原審卷㈠第210 頁），依此計算基礎暗溝鋼筋之結算數量約為76.8噸（計算式：773.98×0.0992≒76.8），故應以此計入基礎暗溝部分實際使用之鋼筋數量；又依系爭契約書之內容，被上訴人與金弘展公司所承攬者為「加勁擋土牆」工程（見原審卷㈠第9 頁），兩造作成系爭97年6 月3 日明細表，亦僅列計項次A 「回包式加勁擋土牆」、項次Ｂ「固坡工（含自行車道、『甲種擋水牆』、甲種護欄、越堤道、人孔井及花台）」，至被上訴人雖主張「甲種防洪牆」即為「甲種擋水牆」云云，然參諸營建署以99年12月31日營署北字第0000000000號函檢送予原審之工程數量計算表，「甲種防洪牆」列於項次丙、一，並載明結算之數量（見原審卷㈡第80頁至81頁反面），「甲種擋水牆」則列於項次丙、十七，且註明「甲種擋水牆：30M ，尚未施作」（見原審卷㈡第83頁反面），另依上訴人提出之上訴人與訴外人恆揚營造有限公司（下稱恆揚公司）簽訂之工程合約（見本院卷第161 至163 頁），上訴人係將系爭工程之防洪牆工程交由恆揚公司承攬，足見「甲種防洪牆」與「甲種擋水牆」並非同一工項，被上訴人復未舉證證明其確有施作「甲種防洪牆」，則其主張應將甲種防洪牆所使用之鋼筋數量73.12 噸計入被上訴人實際施作系爭工程所使用之鋼筋數量內，亦非可取。是被上訴人實際使用鋼筋之數量合計為
541.58噸（計算式：加勁擋土牆鋼筋彎紮組立464.78噸＋基礎暗溝鋼筋76.8噸＝541.58噸）。
⒌綜上，被上訴人實際使用鋼筋之數量合計為541.58噸，而被
上訴人領用之鋼筋數量為618.8 噸，則被上訴人所領取之超出實際使用數量之鋼筋數量為77.22 噸（計算式：618.8 －
541.58＝77.22 ），依上訴人向訴外人東和鋼鐵企業股份有限公司購買鋼筋（SD280 ）價格每噸15,400元計算（見原審卷㈠第119 至121 頁之買賣合約），則被上訴人超額領取之鋼筋價格為1,189,188 元（計算式：77.22 ×15,400＝1,189,188 ）。而系爭契約第己條第10項第2 款約定：「本工程鋼筋及混凝土等材料由甲方（即上訴人）依設計數量供給，損耗率以0%計算，如有超出概由乙方（即被上訴人）負擔…」，則上訴人抗辯其依前開約定對被上訴人有1,189,188 元之債權存在，並指定以此債權與被上訴人對上訴人之工程保留款3,281,630 元之債權互為抵銷（見本院卷第193 頁反面，併參照民法第342 條準用同法第321 條之規定），自屬有據，抵銷後，被上訴人對上訴人尚有工程保留款2,092,442元（計算式：3,281,630 －1,189,188 ＝2,092,442 ）之債權存在。綜上，被上訴人請求上訴人給付20,604,013元（計算式：結算差異工程款11,621,060元＋基礎級配料工程款5,930,820 元＋工程保留款2,092,442 元＋補償費959,691元＝20,604,013），為有理由；逾此範圍之請求，則無理由。
五、從而，被上訴人基於系爭契約及96年7 月20日施工協調會議之約定，請求上訴人給付20,604,013元，及其中8,982,953元（含基礎級配料工程款5,930,820 元、工程保留款2,092,
442 元、補償費959,691 元）部分自起訴狀繕本送達翌日即99年4 月28日（見原審卷㈠第52頁之送達證書）起，其餘11,621,060元（即結算差異工程款）部分自民事變更聲明暨陳報狀繕本送達翌日即100 年2 月19日（見原審卷㈡第203 頁正面）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；至逾上開範圍（確定部分除外）之請求，即屬不應准許。原審就上開不應准許之1,189,188 元部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第
2 項所示；就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。