臺灣高等法院民事判決 102年度建上更㈠字第30號上 訴 人 佑泰營造工程有限公司法定代理人 張景耀訴訟代理人 江倍銓律師
廖健男律師被上訴人 臺北市停車管理工程處法定代理人 張哲揚訴訟代理人 葉建廷律師
王師凱律師蔡宗儒律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年6月28日臺灣臺北地方法院99年度建字第149號 第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國94年10月14日得標承攬被上訴人發包之「榮星公園游泳池改建暨地下停車場新建統包工程」（下稱系爭工程），兩造於94年10月28日簽訂工程採購契約（下稱採購契約)。該工程已於97年4月28日驗收合格，97年5月5日結算。惟依採購契約第29條第1、2項、第57條第
1、2項、第13條第1項及民法第491條第1項、第227條之2第1項、第148條第2項、 第179條等規定，被上訴人就系爭工程，尚應給付下列款項：（一）因變更停車場出入口之設計，增加設計服務費新臺幣（下同）123萬7484元。 （二）因增加連續壁數量致工程款增加407萬2982元 及因樓地板面積增加致結構工程費用增加1064萬8919元。（三）物價調整費用1160萬8016元。（四）短付工程款3022萬5024元（五）驗收後之修繕費74萬7489元（如原判決附表1所示）。 另本件合理法定工期應為750日，依此計算， 上訴人並無逾期完工情事，被上訴人以上訴人逾期完工100日為由，罰款3022萬5024元，自無理由，縱認被上訴人得處以逾期罰款， 其逾期罰款亦屬過高，請依民法第252條規定予以酌減， 被上訴人應返還其差額等語。
二、被上訴人則以:對兩造訂立系爭採購契約， 上訴人承攬系爭工程，其依約對上訴人罰逾期違約金3022萬5024元等情不爭執。惟以系爭採購契約之工程款業經兩造結算無誤，上訴人不得再為歧異之主張。且兩造已於臺北市政府採購申訴審議委員會（下稱申訴審議會）調解案中，就系爭工程履約爭議調解成立（案號：調97093號）， 上訴人已捨棄除逾期違約金之「金額」部分外，與系爭採購契約有關之一切權利，上訴人本件請求增加之設計服務費、連續壁及樓地板面積增加之工程款、物價指數調整款及驗收後修繕部分等均為上開調解（案號：調97093號）事件效力所及。 縱認上訴人未於上開調解事件捨棄上述請求，其請求於法亦屬無據。又上訴人就系爭工程逾期計100日，依採購契約第71條第1項規定即有給付懲罰性違約金3022萬5024元之義務，被上訴人直接依契約約定對上訴人主張扣除抵銷，自屬於法有據，且前開違約金並無過高情事等語置辯。
三、上訴人於原審聲明為：（一）被上訴人應給付上訴人5853萬9914元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴人於原審之訴駁回。經原審判決（一）被上訴人應給付上訴人65萬5389元及法定遲延利息。（二）上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人應再給付5787萬4525元及法定遲延利息。並願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：
上訴駁回。如受不利判決，請准宣告供擔保後免為假執行。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，並附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。經本院100年度建上字第147號（下稱前審）判決：（一）原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請；㈡命附帶上訴人給付逾58萬0500元本息部分及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人2561萬8730元及法定遲延利息。（三）上開廢棄㈡部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（四）上訴人其餘上訴及追加之訴駁回。（五）附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。並為准免供擔保假執行。（六）本判決所命給付， 上訴人以854萬元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人如以2561萬8730元為上訴人供擔保後，得免為假執行。兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院判決：原判決關於(一)駁回上訴人佑泰營造工程有限公司請求短付工程款460萬6294元本息之上訴，（二）命上訴人台北市停車管理工程處再給付，及各該訴訟費用部分廢棄，發回本院。（三）兩造其他上訴駁回。上訴人之上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人請求給付3022萬5024部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3022萬5024元及法定遲延利息。被上訴人之答辯聲明為上訴駁回。（上訴人請求（一）因變更停車場出入口之設計， 增加設計服務費123萬7484元。（二）因增加連續壁數量致工程款增加407萬2982元 及因樓地板面積增加致結構工程費用增加1064萬8919元。（三）物價調整費用1160萬8016元。（四）驗收後之修繕費74萬7489元（如原判決附表1所示）及法定遲延利息部分已告確定， 非屬本院審理範圍。
四、兩造不爭執事實：
（一）兩造於94年10月28日簽訂採購契約，約定由上訴人承攬系爭工程，工程總價2億9180萬元，包含設計費679萬9361元、施工費2億8500萬0639元， 有採購契約可按（見原審一卷第23至54頁）。另被上訴人委任王正源建築師事務所為本件工程專案管理，有證人陳雍政陳述可按（見原審三卷第88頁反面）。
（二）上訴人於95年4月19日以其所承攬之系爭工程， 因地方議員及里民意見影響原始服務建議，故需另行設計其他方案，致無法於系爭採購契約約定之時程內取得建築執照，進而影響日後施工，無法限期完成本工程案，要求招標機關（被上訴人）展延工期114日，向申訴審議會申請調解（調95028號）。 兩造成立調解同意系爭工程展延工期79日，有調解成立書可按 （下稱第一次調解， 見原審一卷第164至166頁）。
（三）上訴人於95年12月6日以系爭工程須待都審會議作成第2次決議後方能施工等由，請求展延工期149日， 向申訴審議會申請調解（調95085號，下稱第二次調解）， 兩造調解成立同意工程展延工期65日（，因修正圖說被上訴人審查需時展延45日、因出入口分開設置而增加樓地板面積及施工困難度展延工期20日），上訴人捨棄因展延工期而衍生之管理費及其他相關費用等，上訴人捨棄本標案其餘請求，有調解成立書可按（見原審一卷第167至169頁）。
（四）系爭工程開工日期為94年10月15日，實際竣工日為96年11月19日完工，並於97年4月28日驗收完畢，結算總價3億0225萬0247元， 被上訴人主張上訴人應計違約金天數188日，逾期違約金5682萬3046元，有97年5月5日工程結算驗收證明書可按（見原審一卷第173頁）。
（五）上訴人於97年9月16日以系爭工期之合理工期應擴大為780日，請求展延工期合計254.5日， 向申訴審議會申請調解（調97093號，下稱第三次調解）， 兩造調解成立同意系爭工程展延工期88日。上訴人就本件逾期違約金之金額外，同意捨棄本採購案其餘各項之請求，有調解成立書可按（見原審一卷第170至172頁）。
（六）被上訴人以上訴人逾期100日為由，依採購契約第71條第1項約定，按逾期日數，每日按結算總價1/1000計算，罰款3022萬5024元，有被上訴人答辯狀可按（見原審二卷第13頁、三卷第53頁）。
（七）上訴人於99年2月 間就系爭工程履約爭議向申訴審議會申請調解，主張系爭工程應展延工期180日， 因雙方無法合意，於99年6月28日調解會議當場調解不成立， 有履約爭議調解申請書、調解不成立證明書可按（見原審一卷第211至216頁、二卷第236至238頁）。
（八）本件工程結算，被上訴人已計付上訴人物價指數調整款至96年5月15日，合計1045萬0247元， 有工程結算驗收證明書、工程竣工計價單可按 （見原審一卷第173頁、二卷第93頁）。
（九）被上訴人於97年6月4日將系爭工程游泳池部分移交予台北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱公園處）接管，公園處復於97年10月31日再將該游泳池部分移交予台北市政府勞工局（下稱勞工局）接管，有被上訴人答辯狀可按（見原審二卷第8頁反面）。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張依系爭契約第14條約定，系爭工程原訂工期為424日，除3次調解展延工期232日外，被上訴人以上訴人逾期100日為由，按結算總價3億0225萬0247元之千分之1計算違約金計3022萬5024元，然系爭工程合理工期應為750日， 上訴人並未逾期，請求被上訴人給付上開短付之工程款。又縱認上訴人有逾期情事，依採購契約第12、25、32條等規定，可知系爭採購契約是有分段進度，本件應有採購契約第71條依分段進度計算逾期違約金規定之適用； 又本件上訴人之利潤僅占施工費之3.88%即1131萬8136元，被上訴人扣罰逾期違約金3022萬5024元，占結算總價（含物調款）10%（ 以不含物調款之契約總價計算，則占10.36%）；又上訴人積極趕工完成驗收後，系爭工作物卻遭長期閒置不用，縱認上訴人逾期，亦未造成被上訴人損害，足證被上訴人扣罰之逾期違約金顯然過高，請求依民法第252條規定酌減，並返還之。 被上訴人則以上訴人確有逾期100日情事， 其依採購契約規定扣逾期罰款並無不當等語。
茲分述如下：
（一）有無短付工程款情事：
１、查系爭契約第14條約定應於決標次日起424日 內取得使用執照（原審一卷第29頁反面），兩造嗣經三次調解成立，分別展延工期79日、65日、88日， 合計232日，是上訴人即不得再就系爭採購契約工期爭執（見原審一卷第164至173頁）。
２、雖上訴人提出台北市土木技師公會製作之「榮星公園游泳池暨地下停車場新建統包工程工期」 鑑定報告1份主張系爭工程法定合理工期應為750日云云。查：
⑴、查系爭工程契約原訂完工日為95年12月22日（參見系爭工程
契約書第14條第1項，見原審一卷第29頁反面）， 而本件工程開工日期為94年10月15日、 預定竣工日期為96年5月15日、實際竣工日為96年11月19日，為兩造所不爭執（見前四㈣）並有被上訴人之工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審一卷第173頁），核計預定竣工日期（96.5.15）至實際竣工日期（96.11.19）共為188日。 兩造於98年間第三度透過調解展延工期88日（見前四） 被上訴人乃以上訴人逾期完工100日為由，對上訴人處以逾期罰款3022萬5024元，並自應付工程款中扣除該筆款項等情，有工程結算驗收證明書及調解成立書在卷可佐，且為兩造所不爭（見前審一卷第63頁反面），均可信實。
⑵、茲簡述兩造三次調解內容如下（見原審一卷第164至173頁）:
①、第一次調解內容:
Ａ、依兩造契約第17條第4款約定， 乙方應就遵循政府法規、工程標準和行政程序，預留相當時間…，乙方在因應上述法規、工程標準和程序時，不得要求額外費用或延後工程進度，故統包商於投標前即和履約期限，自應將相關政府法規、工程標準和行政程序所需工期納入考量，本案工程里民說明會召開係屬臺北市工程行政程序之一環，可能因里民說明會而導致原規畫設計修正，屬正常作業程序。統包商應預留適當期間。本件於94年12月12日辦理第一次里民說明會，當時並無反對之意見，故於94年12月16日依原設計提送都市審議委員會。惟94年12月16日地方議員接受里民有關本工程案設計之陳情，其間又另行會勘場地並設計其他方案與里民溝通，直至95年2月6日方予以確定。
Ｂ、自94年12月21日因里民陳情召開停車場出入口會勘起，至95年2月6日第三次里民說明會停車場出入口定案為止共48日。
自95年3月3日 確認車位需求至95年3月14日提送都審為止計11日。因出入口方案變更之圖面修改等工作量，展延20日，而共展延79日。
②、第二次調解內容:
Ａ、本工程之設計圖說於95年5月18日 經台北市政府都市設計審議委員會獲得「修正後通過」結論， 於95年6月11日送被上訴人審查，於8月24日准予核備，因本案為統包， 建造執照申請許可所需合理審查時間依契約規定，應計入工期內。惟審酌本案至少應給予主管機關30日之審查時間，而給予展延45日。
Ｂ、增加樓地板面積及出入口變更部分，依原始設計本工程地下停車場之車輛出入口係設計於五常街，因當地里民反對而變更設計，改為自五常街進，建國北路出，因出入口分開設置而增加樓地板面積，施工困難度亦增加，建議延長工期20日。
Ｃ、自95年9月9日至9月19日進行支撐開挖作業期間， 因受豪雨影響無法進行土方開挖作業，因本案係限期完工，僅颱風或豪雨等情形造成、災害時，始可不計入工程，故不予展延。本次調解兩造同意合計展延65日曆天。
③、第三次調解內容:
Ａ、有關天候影響進度部分，依臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點，因颱風、下雨影響，致全部工程或要徑作業不能進行者，及遇陰雨連綿無法施工且屬預定進度表之主要工作項目或預定度網狀圖要徑之工程項目時，得不計工作天與提報停工天數共計40日。
Ｂ、有關五大管線行政作業延遲部分， 因五大管線自96年10月1日起確實為本工程唯一工項， 是以自96年10月1日起因五大管線影響開始，至96年11月2日五大管線完成施作止， 同意展延工期共計33日。
Ｃ、因障礙因素影響工程進度部分， 因不明管線於96年7月13日發現後，經聯繫國軍單位查明、會勘及台北市政府工務局公園路燈管理工程處即被上訴人後，請上訴人拆除等障礙因素，依趕工計劃同意展延5日。合計展延工期88日曆天。
Ｄ、上訴人除本件逾期違約金外，同意捨棄本採購案其餘各項之請求。
⑶、臺北市土木技師公會之鑑定意見（見原審一卷第217至229頁
）雖略以：臺北市建築管理自治條例（下稱自治條例）第12條規定，就「建築期限」規定為地下層每層為4個月， 地上層每層為3個月，雜項執照之建築期限為9個月。 同條第2項規定：「建築期限以向主管建築機關申報開工日起算。因工程規模、構造或施工方法特殊、工程困難或其他特殊情形者，主管建築機關得酌予增加建築期限」，以及上訴人於系爭工程招標階段之服務建議書內容，認為本件工程施工之合理工期為23個月，至少有700天云云。惟查:
①、自治條例係依建築法第101條所授權制定，為該條例第1條所
明文。準此，該條例第12條規定之建築期限意函，應依建築法對建築期限之規定意旨定之。建築法第二章「建築許可」第31條第7款規定：「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：…七、建築期限。」；同法第五章「施工管理」第53條規定：「（第1項）直轄市、 縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2項）前項建築期限， 以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。（第3項）第一項建築期限基準， 於建築管理規則中定之。」依上開規定可知，所謂建築期限係用以規範建造執照或雜項執照之有效期限，係作為施工管理之用，其規範意旨在避免廠商有怠工或拖延施工之情形，因此設定此上限以督促廠商按進度施工，於有特殊情形時始得予以例外增加，自與廠商實際施工所需之工期無涉。上訴人所提上開鑑定報告顯係誤解建築法就建築期限之規範意旨，是以上開鑑定報告之鑑定結論即非可採。
②、另上開鑑定報告以完工實際數量較上訴人服務建議書規劃之
數量增加為由， 認應增加工期119天云云。惟查，服務建議書僅係投標文件，並非上訴人據以施工之依據，上訴人施工應以經業主核定之細部設計圖說為標準，而本件上訴人所施作之數量均與細部設計圖說相符，業經本院前審判決確定，故上開鑑定報告以服務建議書規劃之數量為工期合理性之判斷基準，並認上訴人施工因此有增加數量之情形云云，即非可採。
⑷、上訴人主張本件工程為統包工程，因情事變更，非當時所得
預見之因素，致增加系爭工程施工工期而非可歸責於上訴人，有停車場出入口之變更、樓地板總面積之增加、現場有不明管線、連續壁厚度加深及長度需增加、工程變更開挖深度加深、運棄土方量增加、筏基坑混凝土回填量增加、雨季影響大底施工認工期未逾期100日云云， 惟上訴人上開主張應展延工期部分，或業經兩造三次調解合意展延（見Ｂ點所述），或業經本院前審判決認定上訴人所施作之數量均與細部設計圖說相符確定，上訴人再主張工期應予展延，即非有據。
⑸、依上所述，無從以上訴人所提臺北市土木技師公會之鑑定意見認系爭工程合理工期為750日， 上訴人無逾期完工情事。
則被上訴人依約由工程款中扣抵下開所述違約金遲延完工罰款3022萬5024元，自無短付工程款情形，上訴人主張依採購契約及民法第491條第1項規定請求承攬報酬3022萬5024元，即無理由。
⑹、上訴人主張被上訴人於97年2月20日初驗複驗完畢， 至遲應
於97年3月11日開始辦理驗收，竟遲至97年3月25日始開辦理正式驗收，故上訴人之逾期完工天數應扣除14日云云，惟查本件工程計預定竣工日期為96年5月5日，實際竣工日期為96年11月19日，核之逾期共為188日， 經三次調解後兩造合意展延工期88天，故上訴人之逾期完工天數為100天， 已如前述（見前述五、（一）、⑴），均與被上訴人於何時驗收無涉，上訴人上開主張亦屬無據，附此敘明。
（二）被上訴人罰逾期違約金是否過高：
１、按民法第250條就違約金之性質， 區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金。前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。是約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照）。再，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，固為民法第252條所明定， 惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。是，債務人固得依民法第252條規定， 請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照）。 尤以公共工程，每多關係公務之執行，或公眾之福祉，故公共工程招標機關對於公共工程廠商工期之要求甚為嚴格，甚至特別花費相當監造費用，委託專業監造人，隨時檢視控管，是公共工程契約之懲罰性違約金之適當性，更應考量訂約當事人對於公共利益維護之期待，妥慎審酌，更不得僅以定作人公共工程機關本身所受損害，或所失利益為據。
２、系爭採購契約第71條（逾期之懲罰性違約金） 約定「（第1項）乙方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算懲罰性違約金，…。但其最高金額以結算總價百分之二十為上限。…（第3項） 有分段進度及最後履約期限，而屬分段完工使用或移交者，其逾期違約金之計算方式如下…」（見原審一卷第48頁反面），則兩造間系爭契約第71條所約定者為懲罰性違約金自屬明確。
３、上訴人以採購契約第12條分期給付契約價金之規定、第25條分階段設計之規定、 第32條第1項各項作業項目及里程碑等各項規定，主張系爭採購契約是有分段進度，不應依採購契約第71條第1項規定計算逾期違約金云云。 惟查系爭採購契約第14條第1項約定：「除契約另有約定外， 全部工程應於民國95年12月22日前竣工，各階段工作完成期限約定如下：
一、應於決標次日起150日內 取得建造執照及報請建築主管機關核准開工。 二、應於決標次日起424日內取得使用執照。」（見原審一卷第29頁反面），並無分段進度之規劃，而係以95年12月22日為系爭工程完工之契約期限，本件採購契約並無分段完工使用或移交之約定，故本件懲罰性違約金仍應依契約第71條第1項約定計算。
４、經查，依系爭工程為一地下二層停車場，地上二層游泳池及其相關附屬設施外，並包括使用範圍內原有建物拆除、樹種保留及遷移、舊有蓄水池拆除重建、原有沈沙池抽水馬達及管路改道，被上訴人之系爭工程需求計劃書之工程設計說明第貳、一、（二）點及系爭契約第7條載明在卷可稽 （見原審一卷第58、25頁反面）。系爭工程屬公共工程，為台北市地區提供一可容納汽車250輛、機車60輛之停車場， 及參考美國管路工程協會、最新建築技術規則、國際游泳協會等標準建立之長度25公尺、8水道之溫水游泳池 （見原審一卷第
59、61頁），目的在於提升市民生活品質，有助台北市生活便利及國民健康等重大公共利益甚鉅，由此以觀，系爭工程建物之完工將有助於地方繁榮或提供地方居民便利性，衡情被上訴人於發包時，對於工期之要求期望甚殷。而上訴人為一成立二十餘年之專業廠商，曾多次承攬重大公共工程，有上訴人所提出之服務建議書在卷可考 （見原審一卷第105頁反面），上訴人於投標系爭工程時，應已就自己履約之意願、經濟能力、違約時應負擔之違約金數額等主、客觀因素，詳加評估後，始進行投標。再者，系爭契約第71條有關逾期懲罰性違約金之訂定，自是業已考量上訴人有及時評估、被上訴人之信賴及避免遲延之處置、責任釐清事實認定之明確性所設。 系爭契約第71條並有以契約總價20%為上限之約定，顯已顧及上訴人承攬系爭工程支出之必要成本與應獲取之最高利潤，且系爭工程契約書係公共工程契約，系爭契約第71條（見原審一卷第48頁）所約定按逾期日數每日依結算總價千分之一計算之逾罰違約金，為國內公共工程所通行，並為工程、營造業界普遍接受，並無違約金過高之情事，有結算總計20%上限約定， 應屬合理公平（最高法院92年度台上字第2094號判決意旨參照）。 系爭工程總工程款為2億9180萬元，而被上訴人依約實際執行扣抵之違約金僅3022萬5024元， 僅佔工程總價之10.35%，相較於系爭工程原預定424日（見原審一卷第29頁反面）， 嗣展延了232日（三次調解展延日數）， 上訴人逾期完工100日之比例及未能完工對公共利益之影響，自無過高之情事。上訴人主張本件工程有因情事變更致增加工期云云，為不可採信，已詳如前述（見㈠、
２、⑷），被上訴人既是依兩造間系爭契約抵扣違約金自無任何違反民法第148條誠信原則可言， 上訴人主張兩造系爭契約違約金之約定過高，應予核減云云，不足採信。
５、上訴人主張系爭契約之違約金約定過高，按諸舉證責任分配原則，自應由其負舉證之責。上訴人主張被上訴人係私經濟營利行為與公共利益無涉、被上訴人就游泳池部分長期閒置，停車場有營收，故未因上訴人之逾期受有損害云云。查：
⑴、上訴人所提出之監察院調查報告之調查意見（見原審一卷第
203至206頁），雖有被上訴人應改進之處，惟就被上訴人並無延宕驗收等情，則說明詳述，茲節載其中第一、二、四點如下:
一、被上訴人於上訴人96年11月19日申報完工，「即於96年12月25日開始辦理初驗及缺失改善， 於97年2月20日複驗完畢，97年3月25日 由契約定作人通知相關單位辦理監驗及會驗，開始辦理統包驗收， 於97年4月28日全案驗收完成，要言之，本案工程於完工後隨即辦理初驗及缺失改善，尚無媒體指摘延宕一年才完成驗收情形」。
（一）台北市「榮星公園游泳池改建暨地下停車場新建統包工程」區分為地面上共2層高之「游泳池」改建， 及附建於公園地下1、2層之新建「停車場」兩工程大項；其中「游泳池」改建工程部分，初由臺北市公園處先同該市身心障礙游泳池協會於93年4月擬定《設施需求建議書》， 再交由台北市停管處負責工程主辦業務。（三）「初驗缺失經承攬廠商改善後於97年2月20日複驗完成」 （四）「附建於榮星公園地下之新建『停車場』工程部分， 已於同年5月15日啟用營運，但『游泳池』改建工程部分另由工程主辦單位即台北市停管處於97年6月4日點交該市公園處接管，應自點交後由台北市公園處負相關設施維護管理之責。 （見原審一卷第204頁）；
二、系爭工程中之「『溫水游泳池』 設施於97年4月28日已完成正式驗收，但台北市政府基於為提供身心障礙者庇護性就業服務，調整營運政策，變更內部維護管理單位，致使本案原已完成驗收1年，卻遲至98年4月23日仍持續辦理「設備測試」及「財物點交」缺失改善作業」 （見原審一卷第204頁）；
四、「榮星公園『（溫水）游泳池」係台北市政府為提供身心障礙者庇護性就業服務，而依身心障礙者權益保障相關法規，交由該府勞工處委外辦理經營管理，本案《委託經營契約》，對於身心障礙者利用或受雇於本場所，明訂有相關優惠及保護規定」（見原審一卷第205頁反面）。
⑵、查被上訴人於系爭工程完工驗收完畢後，隨即將游泳池部分
交公園處接管， 且停車場隨即於97年5月15日啟用營運（見原審一卷第204頁），已如上述。 系爭工程中之「游泳池」於97年4月18日完成正式驗收， 台北市政府為提供身心障礙者庇護性就業服務，將游泳池建物交由台北市勞工局，依身心障礙者權益保障法規研擬契約，辦理「委外經營」，台北市公園處爰將本案「游泳池」 建物於97年10月3日變更由勞工局管理，嗣於98年1月4日始完成委外經營案之決標，並於98年間進行測試等情，業經監察院調查明確，有該監察院調查意見書在卷可參（見原審一卷第204頁反面）， 從而本件工程中之「游泳池」於驗收完畢，即依相關行政程序進行管理機關之接管、依身心障礙者權益保障法規訂定契約委外經營，足認上訴人主張完工後，被上訴人長期閒置不用云云，即非可採。則如上訴人得如期完工，則本件工程中「游泳池」建物之嗣後相關管理機關的轉交、委外契約的進行即得提早為之，上訴人主張被上訴人未因逾期完工受有損害洵無理由。再者，被上訴人為契約當事人然其訂立系爭契約係為台北市地區設置停車設施及游泳池，游泳池部分並提供身心障礙者庇護性就業服務，職是之故，被上訴人辯稱系爭工程完工後，可提供人民游泳、舒壓之空間，並提升停車之便利性，故本件工程與公共利益有關，即屬可採。上訴人主張系爭工程與公共利益無涉，洵無可採。從而，上訴人逾期完工，會損及國家及民眾利益，不能僅以被上訴人本身是否受有損害為斷，亦應考量其所造成之國家或民眾潛在利益之損失。
⑶、再者系爭工程停車場工程部分， 已於97年5月15日啟用營運
，已詳如前述，被上訴人自97年5月15日啟用後迄同年8月29日之100日，每一汽車停車位收取40元，營收為284萬1746元，並提出利潤中心詳細表為證（見本院一卷第68至71頁），且未為上訴人所否認， 被上訴人開始營運停車場100日即固有營收284萬1746元， 惟此乃基於使用者付費原則，仍無礙於系爭工程停車場之公共設施性質，且營運100日即有284萬1746元之營收，益證系爭工程停車場確能提升停車之便利性，而有助於台北市地區民眾生活品質的提升。足認上訴人遲延完工，自對民眾該地區停車便利性有所影響。上訴人主張此為被上訴人之私經濟行為與公共利益無涉，即難採信。
６、綜上，上訴人既未能證明本件被上訴人依據逾期日數每日依結算總價千分之一計算之違約金致本件上訴人遭扣抵3022萬5024元之工程款金額係有過高之情事。本院認並無酌減之必要。上訴人主張違約金之約定過高，應予核減云云，不足採信。
六、綜上所述，本件上訴人既遲延完工致遭被上訴人扣抵工程款，而本件亦無違約金過高等情。從而，上訴人依據工程契約請求被上訴人給付遭扣抵之工程款或酌減違約金後返還剩餘之工程款，即屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。