臺灣高等法院民事判決 102年度建上更㈠字第35號上 訴 人 峻榮營造工程股份有限公司法定代理人 郭財壽訴訟代理人 萬建樺律師被 上 訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 陳玫瑰律師
陳君漢律師李昱葳律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年4月27日臺灣臺北地方法院99年度建字第158號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於103年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰叁拾肆萬壹仟零柒拾伍元，及自民國98年12月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔15%，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰壹拾壹萬叁仟陸佰玖拾貳元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣陸佰叁拾肆萬壹仟零柒拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項按法人之分支機構，實際上僅為法人之機關，原無權利能力，分公司與總公司為同一權利義務主體，契約效力及於總公司，分公司之業務應亦得以總公司之名義被訴。是上訴人就向被上訴人之分支機構輸變電工程處北區施工處（下稱北區施工處）請求所生事項，亦得以被上訴人台灣電力股份有限公司之名義提起訴訟。被上訴人抗辯其非契約簽訂之當事人云云，但其分支機構既與上訴人簽約，上訴人提起本件訴訟，並無當事人適格問題，合先敘明。
貳、實體事項
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國93年11月5日與被上訴人分支機構北區施工處
簽立「變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約」（下稱系爭承攬契契約），由上訴人承攬「深美D/S#1#2#3D.TR新建工程」（下稱系爭工程），工程地點在臺北縣深坑鄉(現改制為新北市○○區○○○路深美E/S變電所用地內。系爭工程依93年5月24日被上訴人北區施工處制定之變電所土建設計施工統包工程採購投標須知（下稱系爭工程投標須知）第4條第(一)項，承包廠商必須於決標之次日起10日內開工，由開工之日起算660日曆天以內竣工。上訴人於93年11月8日如期開工後，卻多次因新北市深坑區當地居民抗爭，自95年9月27日起，被上訴人北區施工處核示暫停施工。上訴人等待1年又2月後，仍未能復工。而北區施工處未能依其所制定「台灣電力股份有限公司促進電力開發協助金執行要點」（下稱協助金執行要點）第11條規定，善盡溝通協調處理居民要求回饋金之義務，導致系爭工程遲未能復工，且經上訴人要求提供工地施工而未果，北區施工處即屬可歸責而違反系爭承攬契約附件一般條款H.2規定之工地提供義務，並構成民法第507條、第227條及第231條給付遲延之不完全給付事由。上訴人認此業已構成系爭承攬契約第24條第4項第2款終止權發生事由及民法第507條規定，並於96年11月7日以95峻工字第00000000號函行使終止權，終止系爭承攬契約。
㈡上訴人因終止契約而有下列四項請求金額，茲分述如下：
⒈第一項「依據契約請求短付之工程款，金額為新臺幣(以
下同)2,648,946元」，係以原契約竣工期限660日曆天為計算基礎，被上訴人應給付全部工程款，惟僅依工程進度比例支付部分款項，爰請求給付短付之工程款。本項請求權基礎為雙方工程契約，茲分述如下：
⑴設計技術服務費410,743元。
依據契約所訂單價，設計技術服務費為2,053,716元。
系爭工程既已取得建築執照並已開工，足證建築師之設計技術服務工作應已完成。惟依北區施工處結算驗收證書第2頁所載，被上訴人卻僅支付80%之費用，即1,642,973元，尚有410,743元未為給付。
⑵臨時倉庫工房及器材管理管理費365,800元。
依據結算驗收證明書第14頁記載，此部分乃「乙式計價
」，性質上屬於無法量化之項目，單價為62萬元。然被上訴人就此部分僅給付上訴人254,200元，即單價41%，尚有365,800元未為給付。
⑶施工用水費206,500元。
依據結算驗收證明書第14頁記載，此部分乃「乙式計價
」，單價為35萬元，性質上屬於無法量化之項目。然被上訴人就此部分僅給付上訴人143,500元，即單價41%，尚有206,500元尚未給付。
⑷施工用電費389,400元。
依據結算驗收證明書第14頁記載，此部分乃「乙式計價」，單價為66萬元，性質上屬於無法量化之項目。然被上訴人僅支付上訴人270,600元，即單價41%，尚有389,400元並未給付。
⑸甲種圍籬(含大門)費用501,500元。
工程實務，倘無甲種圍籬(含大門)，後續工程根本無法動工，此部分施工項目為系爭工程開工初期，即已完成。則被上訴人應核實計算全額給付。依據結算驗收證明書第14頁所載，此部分單價為85萬元，被上訴人僅給付348,500元，即單價41%，尚有501,500元未為給付。
⑹工程內容標示牌6,823元。
請求理由同上，此部分單價為11,565元，被上訴人僅給付4,742元，即單價41%，尚有6,823元未為給付。
⑺工程透視圖12,980元。
請求理由同上，此部分單價為22,000元，被上訴人僅給付9,020元，即單價41%，尚有12,980元未為給付。
⑻原有地上物拆除廢棄費用460,200元。
請求理由同上，被上訴人既於98年6月19日辦理工程複驗完成，足證上訴人已確實完成原有地上物之拆除，且有支出該部分之相關費用。此部分單價為78萬元，被上訴人僅給付319,800元，即單價41%，尚有46,200元未為給付。
⑼施工損壞及復舊處理費用295,000元。
請求理由同上，依96年2月8日復工前施工架及結構安全會勘紀錄之結論(原證8號)，系爭工程於當時有：(1)已組立完成之二樓板、樑之木模型，已變形嚴重及支撐鬆脫現象，為考量整體精確度及安全性，應拆除重做為宜。
(2)已組立完成之二樓樑及柱端等箍筋節點鐵絲已銹損鬆脫，為考量結構體安全性，該部位樑主筋、箍筋及柱端箍筋等，應拆除重做為宜等情形。參以98年6月19日工程複驗收紀錄(見原證22-4 )，被上訴人已就全部工程(包含系爭工程及嗣後之變更工程)同意為合格，可見上訴人已完成施工損壞及復舊處理，並有支出相關費用。依據結算驗收證明書第15頁記載，此部分單價為50萬元，被上訴人僅給付205,000元，即單價41%，尚有295,000元未為給付。
⒉第二項「依據契約請求應按比例核給之工程款(金額為
6,446,409元)」，係因系爭工程自93年11月8日開工後，直至96年11月7日終止契約為止，扣除原契約竣工期限660日曆天之外，合計因北區施工處通知停止施工而延宕工期長達435日曆天，就此延宕工期期間，依契約給付方式參酌原施工日期比例計算，請求給付承攬報酬等。請求權基礎為工程契約、民法第491條、情事變更而為請求。茲分述如下：
⑴臨時倉庫工房及器材管理管理費408,580元。
依被上訴人核定之單價62萬元，乘以展延工期天數與契約所定天數660天之比例65.9%(計算式：435/660=65.9%)，此部分增加工程款金額為408,580元(620,000×65.9%)。
⑵施工用水費230,650元。
為「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，金額為35萬元，依比例計算增加工程款金額為230,650元(350,000×65.9%)。
⑶施工用電費434,940元。
金額為66萬元，依比例計算增加工程款金額為434,940元(660,000×65.9%)。
⑷工程安全衛生設施及管理費754,928元。
為乙式計價，結算驗收證明書核定複價為1,145,567元，依比例計算增加工程款金額為754,928元(1,145,567×65.9%)。
⑸品管作業費503,286元。
為「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依結算驗收證明書所核定，品管作業費複價為763,711元，依比例法計算，增加工程款金額為503,286元(763,711×65.9%)。
⑹環保作業費503,286元。
為「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依結算驗收證明書所核定，品管作業費複價為763,711元，依比例法計算，增加工程款金額為503,286元(763,711×65.9%)。
⑺稅什費(各項管理費)3,610,739元。
為「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依結算驗收證明書所核定，稅什費(各項管理費)複價為5,479,119元，依比例法計算，增加工程款金額為361,739元(5,479,119×65.9%)。
⒊第三項「契約終止前因工程延宕所生之損害(金額為
6,391,112元)」，上訴人前經北區施工處指示暫停施工後，迫於逐日遽增之成本，多次向北區施工處之工地現場承辦人催告協助交付工地並盡快開始繼續施工。上訴人並於雙方96年2月8日會勘時，當場表示若北區施工處至96年3月底仍無法通知復工，則上訴人將依約提出終止契約。另在98年5月18日之工程驗收記錄，協議事項第6項亦明載：
「本工程施工期間因甲方遲延提供工地‧‧‧」等語。上訴人已依民法第507條規定，定相當期間催告北區施工處交付工地並指示開始施工，惟其仍無法交付工地繼續施工。本項係上訴人因被通知停止施工所受損害。因下述模板工程材料，均可重複拆卸組立，本可藉由輪流使用於各工程攤平成本，鷹架工程亦係以鋼管組立，同樣可重複拆卸組立使用於其他工程。而模板及鷹架工程於95年7月間組立完成後，在工程延宕遲未灌漿之情形下，北區施工處又命工地必須保持現狀不可拆卸，以致模板、模板木撐、鋼管支撐、鷹架均在現場長期組立，無法讓下包廠商拆卸重複使用致毀損而無法使用須賠付廠商。請求權基礎係工程契約、民法第507條第2項、第227條、第231條、第263條準用第260條、第491條、情事變更而為請求。茲分述如下：
⑴增加模板租金136萬元。
模板工程於95年7月間組立完成後，在工程延宕遲未灌漿之情形下，北區施工處又命工地必須保持現狀不可拆卸，以致模板、模板木撐、鋼管支撐、鷹架等均在現場長期組立，無法讓下包廠商拆卸重複使用。嗣系爭工程契約終止並完成善後工程後，上訴人與模板廠商檢視確認現場模板及模板木撐已全部報廢無法使用，雙方乃另行簽訂和解書，上訴人同意就生財器具遭留置而無法營業之損失予以每月8萬元之補償(留置期間17個月，計136萬元)。
⑵因模板毀損而增加賠償費用350萬元。
理由同上，和解書約明模板毀損賠償費用350萬元。
⑶鋼管租金(鋼管支撐租金)1,361,112元。
鋼管支撐因工程延宕而無法重複拆卸組立使用於其他工程，上訴人所租用之鋼管數量共計3,942支，每支日租1元，租期以1年計算，並另外補貼支撐下包商長立工程有限公司(下稱長立公司)租用鋼管運費1,500元，打9折及加計5%營業稅後，為此上訴人共支付1,361,112元(計算式：【3,942×1×365+ 1,500】×0.9×1.05=1,361,112)，有上訴人簽發支票乙紙可參。
⑷鷹架賠償17萬元。
系爭工程不能施工期間，為維持已完成之施工現狀，上訴人持續要求鷹架承包商嘉儱企業社暫勿拆除鷹架，上訴人因此支付嘉儱企業社補償金17萬元，有嘉儱企業社開立之統一發票為證。
⒋第四項「契約終止後施作善後工程所支付之費用(金額為
8,729,554元)」，係自96年11月7日終止契約隔日起(即同年月8日)，上訴人依北區施工處指示繼續留駐工地施作善後工程，迄至98年6月19日經複驗合格而同意上訴人撤離工地為止，合計589日曆天之施工期間，請求被上訴人給付承攬報酬等。請求權基礎為工程契約、民法第491條、情事變更而為請求。茲分述如下：
⑴臨時倉庫工房及器材管理管理費553,288元。
原契約單價62萬元。上訴人在善後工程期間，為維持工地運作仍須持續支付此等費用。依上開說明計算方式，以被上訴人核定之單價，乘以善後工程天數與契約所定天數660天之比例89.24% (589/660=89.24%)，此部分工程款金額為553,288元(620,000×89.24%)。
⑵施工用水費312,340元。
原契約單價金額35萬元，依比例計算工程款金額為312,340元(350,000×89.24%)。
⑶施工用電費588,984元。
原契約單價金額為66萬元，依比例計算工程款金額為588,984元(660,000×89.24%)。
⑷工程安全衛生設施及管理費1,022,304元。
原契約複價為1,145,567元，依比例計算工程款金額為1,022,304元(1,145,567×89.24%)。
⑸品管作業費681,536元。
原契約複價為763,711元，依比例法計算，工程款金額為681,536元(763,711×89.24%)。
⑹環保作業費681,536元。
原契約複價為763,711元，依比例法計算，工程款金額為681,536元(763,711×89.24%)。
⑺稅什費(各項管理費)4,889,566元。
原契約複價為5,479,119元，依比例法計算，工程款金額為4,889,566元(5,479,119×89.24%)。
二、被上訴人則以：㈠北區施工處於93年間就系爭工程進行招標，由上訴人得標，
北區施工處與上訴人因而於93年11月5日簽署系爭承攬契約，契約總價8,877萬元（含稅），系爭承攬契約並非由被上訴人簽署。系爭工程於93年11月8日開工後因遭居民抗爭，而於95年9月15日停工。其後因民眾抗爭不斷無法復工，兩造於96年12月5日同意終止系爭承攬契約。系爭承攬契約終止後，兩造就已施作工程進行驗收，結算總額為41,108,736元。嗣上訴人以停工期間受有損失，要求被上訴人給付停工損害，然因兩造就停工損害賠償金額之認定差距過大，無法達成協商。
㈡系爭承攬契約第24條第4項第2款規定，施工中「因可歸責於
甲方（即被上訴人）之原因」使工程連續部分或全部停工超過三個月以上時，上訴人得終止契約。然系爭工程因民眾抗爭導致停工，屬不可抗力，且兩造係合意終止契約，則上訴人主張依據系爭承攬契約第24條第4項第2款請求損害賠償，即無所據。
㈢系爭工程為變電所興建工程，本易遭當地居民抗爭，故依系
爭承攬契約第22條第19項約定及特訂規定第25點，關於系爭工程將遭居民抗爭，本屬常識，因居民抗爭而停工乙節，上訴人於投標當時，並非無法預知並將相關費用估算於報價中。縱依上開約定，於可歸責於被上訴人之情形下，上訴人至多亦僅得請求協議補償合約約定項目所增加之必要費用如：
1.工地現場已裝設水電及電話設施之水電費、電話費，依實際給付；2.工地現場看管勞工費，最多2員，以6個月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為限。至於有關系爭承攬契約第24條第1項所規定之費用，被上訴人已於驗收時一併計價。然本件上訴人所提各項請求，已超過合約所定可歸責於被上訴人之情形下所得請求之項目與金額，依舉重明輕之法理，自無由要求被上訴人負擔較可歸責於被上訴人之事由所生更高之賠償金額。
㈣另依系爭承攬契約第22條第1項規定：甲乙雙方同意相互不
對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。而上訴人本件請求，其中上訴人自承屬於衍生之契約外損失，如停工期間衍生之必要費用中之模板工程、鋼管支撐租金、鷹架租金、土方清運等項；合意終止後，被上訴人應補償或收購之費用；物調差價之鋼筋價損等項，上開屬契約外衍生之損害，依約本不得請求，況上訴人未提出其確實受損害之證明，以想像比例計算，顯與合約規定有悖。另因兩造係合意終止契約，是上訴人本件各項請求，實無所據。縱依可歸責被上訴人原因而終止契約，上訴人亦僅得依據系爭承攬契約第24條第4項規定請求增加之必要費用。且系爭工程並未全部完工，依民法第490條，上訴人上開各項請求，洵屬無據。又上訴人請求被上訴人給付所有金額，均未扣除其未施作而節省之成本費用，亦與民法第216條之1規定不符。
㈤系爭承攬契約終止後，有關已組立鋼筋、配管之拆除、善後
工安措施等，兩造均另以二次契約變更之招標方式處理，並由被上訴人給付上訴人53萬元與1,560,842元，故上訴人主張契約終止後仍依據契約項目再次請求各項給付，於法無據。
㈥上訴人主張自95年9月27日起停工，於96年1月27日即得依據
系爭合約第24條第4項第2款之規定終止契約以減少損害，然遲至96年11月7日始以(95)竣工字第00000000號函通知被上訴人終止契約，則就上開期間之延宕，與被上訴人無涉，停工損害之擴大，亦係因上訴人之原因所導致，依民法第217條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」上訴人請求被上訴人賠償其停工期間之損害，非有理由。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就其中之26,287,822元提起上訴，經本院前審為上訴人部分勝訴之判決，上訴人就請求之第三項工程延宕損害中之消防設備訂金82萬元（加計營業稅5%為861,000元）未提起第三審上訴，該部分已告確定。而被上訴人亦對其敗訴部分上訴最高法院，經最高法院廢棄本院前審判決發回本院。上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人25,426,822元，及自98年12月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與被上訴人下屬單位輸變電工程處北區施工處於93年
11月5日簽立系爭承攬契約，由上訴人承攬系爭工程，工程地點在新北市○○區○○路深美E/S變電所用地內。
㈡系爭工程依93年5月24日被上訴人制定之系爭工程須知第4條
第(一)項，承包廠商必須於決標之次日起10日內開工，由開工之日起算660日曆天以內竣工。
㈢上訴人於93年11月8日開工後，多次因新北市深坑區當地居民抗爭，自95年9月27日起被上訴人核示暫停施工。
㈣上訴人於96年11月7日以95峻工字第00000000號函，以開工
至95年9月停工待命已達14個月，因財務壓力請求被上訴人准予終止契約。被上訴人於96年12月5日以D北區字第00000000000號函通知上訴人同意終止契約，且要求上訴人配合善後及辦理結算事宜。
㈤系爭承攬契約終止後，兩造就已施作工程進行驗收，結算總額為41,108,736元，並已交付上訴人收受。
㈥系爭承攬契約第24條第4項第2款規定：「施工中因可歸責於
甲方（即被上訴人）之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上時，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方（即上訴人）得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」。另第22條第1項規定：「甲乙雙方同意相互不對他人請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。但屬隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失、違反智慧財產權及對第三人侵權行為所致或契約另有規定者，不在此限。」。
五、兩造之爭執點：本件應審究者為：㈠系爭承攬契約係經兩造合意終止契約，抑或由上訴人以被上訴人違約為由為終止？或解除契約？㈡如系爭承攬契約係經兩造合意終止，或解除契約，上訴人是否得依系爭承攬契約第24條第4項第2款規定，或承攬之法律規定等請求給付工程款、損害賠償？
六、本院之判斷：㈠兩造係合意中止契約：
⒈按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法
定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則(最高法院99年度台上字第818號判決意旨參照)。
⒉上訴人主張催告被上訴人交付工地未果，依民法第507條
第1項規定，對不能施作之部分解除契約；被上訴人則抗辯兩造係合意終止契約（見本院言詞辯論筆錄)。經查，上訴人雖於96年11月7日以95峻工字第00000000號函請被上訴人辦理解約手續（見原審卷第57頁），然上訴人於起訴狀中多次使用「契約終止」之文字（見原審卷第5、9、11頁），及上訴人之民事上訴理由狀，主張依系爭契約請求短付之工程款、按比例核給工程款、工程延宕損害（見本院建上字卷第一宗第37、38頁之附表），均係載明「終止契約」之文字，則依上訴人文義所清楚表明者，係上訴人就系爭承攬契約主張終止而非解除契約。佐以被上訴人於96年12月5日以D北區字第00000000000號回覆上訴人前述函件「同意終止契約」，並請上訴人配合辦理結算事宜，有函文在卷可稽（見原審卷第116頁），兩造隨即就已施作工程辦理結算驗收，足證上訴人就被上訴人回函表明之「同意終止契約」並無反對之意思表示，兩造就終止契約意思表示達成一致而成立。再按系爭契約性質乃承攬，須仰賴上訴人興建變電所之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則，有上開實務見解意旨可參照。故本件承攬契約應屬兩造合意終止契約，要堪認定。
⒊上訴人另主張因被上訴人未交付系爭工程施作地，且未盡
疏洽解決抗爭義務，以可歸責被上訴人之事由，依民法第507條、系爭承攬契約第24條第4項終止契約云云。惟查：
⑴系爭工程因民眾抗爭導致停工，而民眾抗爭有諸多理由
，包括環境影響、電磁波對人體之影響等。上訴人雖聲請原審法院向新北市深坑區公所調閱深美超高壓變電所協調會議記錄作為系爭工程遭民眾抗議停工原因之證明方法，然經新北市深坑區公所函覆其並無協助調解，故無相關資料可資提供，此有北縣00000000000000號函在卷可稽（見原審卷第254頁）。又近年來一般民眾對於環境保護之認知意識提高，故如對人民身體健康會造成影響之嫌惡設施，即便設置單位願提供高額補償，亦不見得為一般民眾所能接受。故當地居民抗爭並導致系爭工程停工之原因，是否如上訴人所稱係因被上訴人未能給付回饋金此一可歸責於被上訴人之事由，即有疑義。
⑵上訴人復提出由被上訴人發行之速報及相關協調會紀錄
作為本件系爭工程全部停工超過3個月以上，確實係因被上訴人未妥善處理系爭工地當地居民回饋金問題之證明方法。然查，前開協調會上關於系爭工程附近居民雖每次均有要求加強協助地方，要求增加協助金回饋之請求。惟前開協調會中，居民亦有提出將變電所及輸電線全面地下化等回饋金以外之請求，此有現場勘查會議記錄在卷可稽（見原審院卷第293頁）。甚至當地居民所組成之深坑鄉自救會所提出之訴求包括：①要求被上訴人於10年提出遷移承諾；②未遷移前請被上訴人履行下列6大要求：⑴被上訴人負擔全鄉健康保險費用、⑵興建一處托兒所兼地下停車場設施建物（預算約1.2億）、⑶提供超高壓變電所用地無償撥給深坑鄉協助金每年為6,000萬元、⑷位於北深路2段變電所用地無償撥給深坑鄉公所作為公共設施用地、⑸全鄉電費半價、公有路燈免電費、⑹被上訴人提供10部社區巴士並負責營運。
此有上訴人所提出之速報及被上訴人答覆深坑鄉自救會訴求報告在卷可參（見原審卷第301、304、305頁）。
顯見，關於回饋金並非為系爭工程遭當地居民唯一抗爭之事由。
⑶又系爭承攬契約一般條款F.11條非歸咎雙方之責任，其
中第1項第4款乃規定「罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭」，故須為「民眾非理性之聚眾抗爭」始構成前開約款事由，當足認定。倘系爭工程停工超過3個月以上，係僅單純因被上訴人未妥善處理系爭工程當地居民回饋金問題，導致當地居民發動抗爭，是否屬前開約款之「非理性之聚眾抗爭」，非全然無疑。然上訴人除未能證明居民抗爭僅係因被上訴人未妥善處理回饋金事宜所致外，且依據前開自救會所為之請求，部分已非被上訴人得自行承諾之事項，甚或要求被上訴人辦理之事項並無相關法源依據，此有被上訴人答覆深坑鄉自救會訴求報告在卷足憑（見原審卷第304、305頁）。然當地居民仍以抗爭方式拒絕系爭工程之施作，而非尋求其他法律途徑，例如向法院聲請假處分於取得裁定後，再為禁止被上訴人為一定行為之假處分執行，卻逕自以抗爭手段阻礙施工，應認系爭工程無法施作，屬民眾非理性抗爭之不可抗力事由所致。
⑷再者，系爭工程為變電所興建工程，本即易遭當地居民
抗爭，故系爭承攬契約第22條第19項約定：「本工程中有關證照申請、各種許可、施工安全以及困難之排除等由乙方負責。契約執行期間如有關路證取得、路權或地權問題與抗爭，須由乙方疏洽解決，涉及公權力部分或須辦公聽會，乙方得要求甲方協同辦理。」，特訂規定第25點亦載明：「本公司輸變電工程施工屢有民眾抗爭，施工前乙方須擬妥因應方案，如施工時遭民眾抗爭阻擾，甲方申請警力執行強制施工時，乙方應全力配合‧‧‧前述處理抗爭所需費用請自行估列入工程數量表『什項工程』項中。」（見原審卷第117頁反面、118頁）。是關於系爭工程易遭居民抗爭，本屬常識。因居民抗爭而停工乙節，上訴人於投標當時，並非無法預知並將相關費用估算於報價中。自難認系爭工程因當地居民抗爭無法施作，係屬可歸責於被上訴人之事由。
⑸綜上，系爭工程既非因可歸責於被上訴人之事由，致使
無法施作，上訴人自無主張被上訴人有違約之事由而終止系爭承攬契約。
㈡被上訴人應給付上訴人6,341,075元（如附表所示）：
上訴人主張被上訴人尚有工程餘款未給付，為被上訴人所否認，抗辯兩造已簽署契約變更書同意結算金額，且上訴人請求之設計技術費、假設工程、什項工程等，均屬「乙式」計價，系爭工程未施作完成，被上訴人依比例給付，並無違誤云云。查，依工程數量表及工程數量表說明所載，設計技術服務費、假設工程及什項工程，固屬「依式」計價項目無誤（見原審卷第32、119頁）。參以系爭數量表第12條第1項後段（見原審卷第119頁反面）與系爭投標須知第6條第3項第3款(3)（見原審卷第126頁），依「式」計價者，依完成比例計價並待工程完成後一次給付。然就計價方式，上訴人以「各項部分」完成與否認定，被上訴人則以「全部工程」完工比例認定。單從契約文義尚無法判斷其真意為何。審酌依「式」計價方式，雖非採實支實付，而係就約定價額範圍內，依完工比例判斷。然考究以「式」計價方式之目的，僅係為避免小額費用須實支實付核銷之繁累，仍無礙得判斷各分項工程之性質，若該項目可單獨認定是否完工與完工比例之性質，應依該項施工情形論斷。反之，倘該細項涉及工程施工整體過程，非得單獨判斷者，則當以全部工程完工比例認定之，合先敘明。
⒈上訴人第一項請求短付工程款部分，被上訴人應給付上訴人981,503元：
⑴設計技術服務費
上訴人主張該部分已完成，被上訴人應給付全部費用；被上訴人抗辯依系爭投標須知第6條第2項規定(見原審卷第125頁反面)，本件尚未完工驗收即已終止契約，且建築過程中會遇設計變更、配合現場施作之零星變更，已給付80%費用，上訴人再請求剩餘之20%無理由等語。依據系爭工程投標須知第6條2.設計費用之請領相關規定，由於系爭工程並未完工驗收、取得使用執照，且服務費涉及工程施工整體過程，非得單獨判斷，本件既尚未完工，則上訴人無從請求被上訴人給付此部分全部費用。
⑵臨時倉庫工房及器材管理管理費
臨時倉庫工房完成，雙方不爭執（見本院建上字卷第一宗第168頁反面）。就器材管理費，上訴人主張該部分已完成，被上訴人應給付全部費用；被上訴人則以單項器材會進出工地，故管理為流動之概念，並未真正完成。既管理行為應從工程開始至工程結束皆持續進行，涉及工程施工整體過程，非得單獨判斷完工與否，故本件工程尚未完竣，上訴人不得請求全部費用。
⑶施工用水費
上訴人泛指被上訴人尚餘部分水費未給付云云；被上訴人陳稱應依系爭契約第24條規定，依完工比例計算。依系爭契約第24條第1項之規定，係以甲方(被上訴人)因特殊情形須終止工程之情形；惟本件係屬兩造合意終止，核無該條適用。觀本項之性質，費用產生涵蓋整個施工過程，故計算方式應按整體施工比例計之，又上訴人亦未就超過41%部分之水費，有何請求之理由敘明，則該項請求無理由。
⑷施工用電費此項目請求不應准許，理由同上。
⑸甲種圍籬(含大門)費用
雙方對甲種圍籬(含大門)已完成不爭執（見本院建上字卷第一宗第169頁）。上訴人主張依工程實務，倘無甲種圍籬(含大門)，後續工程根本無法進行，故系爭工程開工初期，即已完成，應核實計算全額給付。被上訴人抗辯依系爭契約須全部工程完成才依「式」計價。依本院前開說明，本項性質可單獨判斷完工與否，且既已完工，被上訴人之抗辯為無理由。依據結算驗收證明書所載(見原審卷第112頁反面)，此部分單價為85萬元。被上訴人僅給付34萬8500元，即單價之41%，尚有餘額501,500元未為給付，則被上訴人應給付上訴人剩餘費用501,500元。
⑹工程內容標示牌
兩造對標示牌已完成不爭執（見本院建上字卷第一宗第169頁），被上訴人抗辯依系爭契約須全部工程完成才依「式」計價。本項既可單獨判斷完工與否，且已完工，被上訴人之抗辯為無理由。依結算驗收證明書所載(見原審卷第112頁反面)，工程內容標示牌契約單價11,565元，結算金額為4,742元，尚有差額6,823元，被上訴人應給付剩餘費用6,823元。
⑺工程透視圖
雙方對透視圖已完成不爭執（見本院建上字卷第一宗第169頁），被上訴人抗辯須全部工程完成才依「式」計價。本項可單獨判斷完工與否，且既已完工，則被上訴人抗辯無理由。依據結算驗收證明書(見原審卷第112頁反面)所載，此部分單價為22,000元，被上訴人僅給付9020元，即單價之41%，尚有餘額12,980元未為給付。上訴人此部分請求有理由。
⑻原有地上物拆除廢棄費用
雙方對原有地上物拆除廢棄工程已完成不爭執（見本院建上字卷第一宗第169頁），被上訴人抗辯須全部工程完成才依「式」計價。本項既可單獨判斷完工與否，且被上訴人於98年6月19日辦理工程複驗完成，足證上訴人已確實完成原有地上物之拆除，此部分單價為78萬元，被上訴人僅給付319,800元，即單價之41%，尚有餘額460,200元未為給付(見原審卷第113頁)。被上訴人抗辯無理由，應給付上訴人460,200元。
⑼施工損壞及復舊處理費用
上訴人主張被上訴人已就此部分全部工程同意為合格(見原審卷第188-191頁)。經查，施工損害及復舊處理包括系爭所有工程內消防栓箱及消防水管遷建、公共道路、排水溝、人行道、路樹及鄰房、其他管線吊掛及保護、所外既設管溝引接等所有工作，有工程數量表說明影本附卷可按（見原審卷119頁），而系爭工程尚未完成，消防栓箱及消防水管亦未建置遷建，還有其應於剩餘工程施作中之公共道路、排水溝、人行道、路樹及鄰房、其他管線吊掛及保護、所外既設管溝引接等工作，是上訴人請求全部給付，於法無據。
⒉第二項延展期日費用，被上訴人應給付上訴人2,844.016元：
系爭工程因民眾抗爭導致停工，被上訴人亦多次與當地居民協調仍未果，造成工期延宕，然民眾抗爭事由屬不可抗力，自非可歸責於被上訴人之事由。上訴人主張依系爭契約請求延展期日之費用，惟契約皆係規範被上訴人有可歸責之事由，此部分因被上訴人無可歸責，詳如前述，故此部份不可採。復審酌系爭工程有暫停施工之情形，北區施工處分別於95年7月27日及97年4月21日兩次同意展延工期(見原審卷第60頁)。參諸復工前會勘記錄(見原審卷第61頁)，被上訴人仍以復工為前提提出各項工作要求，故上訴人主張只得繼續配合等待其協商進度，則其核示暫停施工期間，工地現場仍必須有職員(包含勞工安全衛生人員、品管人員、環保人員、工地主任)以及工安員在場待命，有工程日報表(見本院建上字卷第一宗第49頁之工程日報)，現場仍須維持隨時可進場施工之狀態，故上訴人就延展期間有費用之支出，應屬真實。按，民法第491條第1項「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。」，延展期間倘無給付費用，尚無要求上訴人維護工程之理。經查，「『無法量化及活動性安全衛生設施費』、『安全衛生作業執行及管理費』、『品管作業執行費』、『環保作業執行費』項如未能開工即辦理終止契約者不予核給，於施工中辦理終止契約者，結算時，各依原約工期與終止時之工期按比例調整計價(須扣除乙方所使用設計階段工期)」，有工程數量表說明第11.3項可按(見本院建上字卷第一宗第56頁)，是延展期日之費用應得類推適用此規定。準此，系爭承攬契約中所謂依「式」計價項目，性質上屬於「無法量化」者，自應以系爭承攬契約所約定660日曆天作為計價基準，就因故增減工期時超出原定工期之額外天數，或相較原定工期短少之例外天數，依「比例法」調整各項工程款。又延長工期一事，非屬可歸責雙方當事人，故就此部分之費用，倘僅由一方負責所有費用，顯失公平，本院認應由兩造共同負擔，較為合理。準此，上訴人主張之費用有理由者，應由被上訴人分攤1/2，計算方式，以被上訴人核定之單價，乘以展延工期天數與契約所定天數660天之比例65.9%(435/660=65.9%)計算出之金額，由被上訴人負擔一半，合先敘明。
⑴臨時倉庫工房及器材管理管理費
依據結算驗收證明書第14頁所記載(見原審卷第112頁反面)，上訴人在展延工期期間，為維持工地運作仍須持續支付此等費用，與常情無違。臨時倉庫工房及器材管理費為所謂之「乙式計價」，且屬無法量化之項目，金額為62萬元。惟臨時倉庫工房已施工完成，其費用亦已依原系爭契約請領完畢，不因延展期間而須另建倉庫工房，不得另請求費用。而管理器材行為則於開工期間至工程結束為止，皆須為之，故該項費用之請求有理由。被上訴人應給付上訴人102,145元【(000000/2*65.9%)/2】。
⑵施工用水費
被上訴人指示上訴人暫停施工，則停工期間，工地現場工務所仍持續運作，雙方承辦人均仍派駐於工地現場，水、電、冷氣等設施仍持續維護保養並正常使用，水費因時間而增加給付，為常理所知。類堆適用系爭契約第24條第4項第1款第(四)目規定：「工地現場已裝設水電及電話設施之水電費、電話費，依實際給付。」，核上訴人提出之電費單據，電費部分比例為(72868元/434940＝0.1675)，斟酌一切情狀水費依此比例計算，就水費部分為38,634元(000000×0.1675)，被上訴人應給付水費19,317元【38,634/2】。
⑶施工用電費
理由同上，以上訴人所提上證8號電費資料，總計72,868元（【29,188×15/61＝7,177】＋10,623＋8,520＋6,708＋7,082＋11,537＋12,512＋8,239＋【4,696×6/60＝470】＝72,868，見本院建上字卷第一宗第134至151頁)，被上訴人此部分應給付36,434元【72,868/2】。
⑷工程安全衛生設施及管理費
依據上開說明(結算驗收證明書第2頁，見原審卷第106頁反面)，工程安全衛生設施及管理費同為所謂之「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依被上訴人於結算驗收證明書所核定，工程安全衛生設施及管理費複價為1,145,567元，依比例計算增加工程款金額為754,928元(1,145,567×65.9%)。上訴人自系爭工程開工、停工迄至契約終止，本應依北區施工處指示維持工務所之運作，供兩造人員使用，並依約於工地現場派駐勞工安全衛生、品管、環保人員、工地主任、夜間守衛，均係系爭契約所規定應備置。在延展工期期間，仍負有接受工程安全衛生輔導及管理，接受其抽查，並於違反相關規定時被扣減工程款之契約義務(見本院建上字卷第一宗第112-123頁)。上訴人既仍應維持工程安全衛生設施及管理狀態，其主張應按契約期間比例計算給付金額，於法有據，應予准許，被上訴人應給付377,464元予上訴人【754,928/2】。
⑸品管作業費
依據結算驗收證明書第2頁(見原審卷第106頁反面)，品管作業費同為所謂之「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依被上訴人於結算驗收證明書所核定，品管作業費複價為763,711元，依比例法計算，增加工程款金額為503,286元(計算式：763,711×65.9%)。被上訴人應給付251,643元予上訴人【503,286/2】。
⑹環保作業費
依據結算驗收證明書第2頁，環保作業費同為所謂之「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依被上訴人於結算驗收證明書所核定，環保作業費複價為763,711元，依比例法計算，增加工程款金額為503,286元(計算式：763,711×65.9%)。被上訴人應給付251,643元予上訴人【503,286/2】。⑺稅什費(各項管理費)
上訴人主張依據上開說明(結算驗收證明書第3頁，見原審卷第107頁)，稅什費(各項管理費)同為所謂之「乙式計價」，且屬維持工地運作仍須持續支付而無法量化之項目，依結算驗收證明書所核定，稅什費(各項管理費)依契約金額5,479,119元，依比例法計算，增加工程款金額為3,610,739元(0000000元×65.9%)。被上訴人應給付1,805,370元予上訴人【3,610,739/2】。
⒊第三項工程延宕損害部分，被上訴人應給付上訴人2,515,556元：
⑴上訴人依民法第507條第2項請求，係以被上訴人有協力義
務，並已由上訴人解除契約。本件契約由雙方合意終止，不符本條要件。
⑵民法第227條、第231條、第263條準用第260條請求損害賠
償，其要件皆以被上訴人有可歸責為限，如上所述，本件契約終止被上訴人無可歸責事由，不得據上開法條請求。
⑶系爭契約第24條第4項規定，係為可歸責被上訴人事由，
方可主張權利，本件既無可歸責事由，當無本條權利可主張。又系爭契約第22條第1項約定：「甲乙雙方同意相互不對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。但屬隱瞞產品瑕疵、故意、重大過失、違反智慧財產權及對第三人侵權行為所致或契約另有規定者，不在此限。」，上訴人於98年12月1日98竣工字第00000000號發函請求依契約內容給付及契約外損失（見原審卷第120至124頁），依其用語，符合系爭契約第22條第1項所稱之「其他衍生性之損害賠償」，被上訴人抗辯有禁反言之適用，其抗辯為可採。
⑷上訴人引用民法第491條為請求權基礎，核與上訴人主張
因「工程延宕所生之損害」，即係請求損害賠償，要件不符，上訴人此部分主張，亦無理由。
⑸本件雖可預期有停工之可能，惟自95年9月27日停工，至
98年2月26驗收完畢為止，期間長達兩年多，是否為契約當事人於訂約時所得預料，尚有疑議；且終止契約之事由非可歸責雙方當事人，倘工程延宕之損害皆由上訴人負擔，對上訴人顯失公平。證人黃仲民、施慶聯於本院前審證稱被上訴人現場人員拒絕下包廠商拆除現場設備等語（見本院建上字第二宗第3頁反面、第185頁)，依民法第227條之2之規定，被上訴人應就工程延宕負擔一半之損害責任。
①模板租金因上訴人並未支付，不得請求(見本院建上字第二宗第147頁)。
②因模板毀損而增加賠償費用350萬元：
上訴人因廠商無法取回生財器具繼續營業，乃自95年9月8日起，依廠商之要求不定期借支周轉款項(其中兩萬元乃以現金支付，總金額為220萬元)。嗣上訴人乃與廠商檢視確認現場模板及模板木撐已全部報廢無法使用，雙方乃另行簽訂和解書(見原審卷第67頁)，上訴人同意補償模板及模板木撐賠償金350萬元。並由監察人開立支票分期支付餘款(見本院建上字卷第二宗第11至22頁)，並據證人黃仲民證稱：現瑒的台電劉先生不讓我們拆，說還在談，不能拆，板模都爛掉，還花了四十幾萬去拆，我材料是新的，我是向人家調錢向長江公司買的，上訴人開12張支票348萬、2萬元現金，支票都兌現，拆下的板模因為已經爛掉，買了二個鐵桶在場燒，燒了11、12天，用了2組人，1組3、4人等語屬實(見本院建上字卷第二宗第3頁背面)，且證人施慶聯(即台電約聘人員)證稱契約停止施工期間，劉主辦有阻止拆除模板、鋼管、鷹架支撐(見本院前開卷第185頁)，則系爭工程因為展延工期致板模爛到無法使用，因而須賠償證人損害，且非臨訟所為，上訴人之主張，應屬可採。被上訴人雖抗辯上訴人自行與模板商和解同意補償350萬元，與被上訴人無涉，且板模有無補償必要性云云；依前述證人之證詞，被上訴人之抗辯與常理不合，洵無足採。
③鋼管租金(鋼管支撐租金)1,361,112元：
同前開說明，鋼管支撐亦因工程延宕而無法重複拆卸組立使用於其他工程，上訴人與鋼管廠商之賠償協議：系爭工程不能施工期間，為維持已完成之施工現狀，上訴人持續向鋼管支撐下包商長立公司租用鋼管(見原審卷第62頁、308、309頁)。而上訴人所租用之鋼管數量共計3,942支，每支日租1元，租期以1年計算，並另外補貼長立公司運費1,500元，打9折及加計5%營業稅後，為此上訴人共支付1,361,112元(計算式：【3,942×1×365+1,500】×0.9×1.05=1,361,112)，有上訴人簽發之支票乙紙可參(見原審卷第316頁)，並經證人蔡建勝證稱鋼管撐連工帶料施作好，付了130多萬租金係上證15號之金額，算一年份租金，工期拖很久，全部打九折，95年4、5月間去做的(見本院建上字卷第二宗第4頁反面)，且經證人施慶聯證稱同前，其所陳述施作過程及延宕過程均與上訴人之主張大致相符，誠屬可採。被上訴人雖抗辯鋼管租金與系爭工程停工有何關聯，未見上訴人有任何說明。惟系爭工程因為展延工期致鋼管支撐須延期承租，因而須給付證人租金，已如前述，被上訴人此部分抗辯，尚非可採。
④鷹架賠償17萬元：
鷹架亦因工程延宕而無法重複拆卸組立使用於其他工程。故上訴人與鷹架廠商之賠償協議，系爭工程不能施工期間，為維持已完成之施工現狀，上訴人持續要求鷹架承包商嘉儱企業社暫勿拆除鷹架，有會勘紀錄、現場照片影本可按(見原審卷第61、308頁)，上訴人支付嘉儱企業社補償金17萬元，有嘉儱企業社開立之統一發票乙紙可按(見原審卷第317頁、本院建上字卷第二宗第24頁)，且經證人陳建雄證稱95年8月搭鷹架，因為停工約二、三年，鷹架壞掉丟掉，給垃圾車載走，有給付本項金額等語，互核證人施慶聯前述證詞，所為陳述施作過程及延宕過程均與上訴人之主張大致相符，應屬可採。
⑤依民法第227條之2之規定，被上訴人應就工程延宕負擔
一半之損害責任，總計工程延宕損害部分，被上訴人應給付2,515,556元。
⒋第四項上訴人依系爭承攬契約、民法第491條、第227條之2
情事變更原則，請求契約終止後，施作善後工程所支付之費用(96年11月8日至98年6月19日)，不應准許：兩造合意終止契約後，已無契約關係，上訴人亦無施作任何工程，雖另有善後工程工安措施等費用，惟兩造另以二次契約變更之招標方式處理，並由被上訴人給付上訴人53萬元與1,560,842元，與本件系爭工程尚屬無涉。上訴人既未施作工程(善後工程以外之工程)，且系爭工程登錄之品管工程師為王依寧，非上訴人主張之阮淵泰，於96年12月5日終止契約完工離職，另工地主任林焜泉、工地安全衛生人員陳華讚亦同時於96年12月31日完工解職，有工地主任、工地安全衛生人員登錄資料在卷可按(見本院建上字卷第二宗第174至176頁)，依據公共工程標案管理資訊系統之登錄資料，系爭工程於96年12月5日終止契約後，品管人員、工地主任、工地安全衛生人員均完工解職，足證被上訴人並未另行要求上訴人簽訂合約聘任工安人員維持工地，何來依據已終止之合約日期或民法第491條規定計算相關費用之理？雖上訴人所舉證人施慶聯(台電約聘人員，系爭工程之助理檢驗員）證稱96年善後工程，上訴人有派工安人員、品管人員、二位工人在現場，時間久，跟善後工程有關係。另工地現場係超高壓變電所，有圍籬圍住，出入有門鎖住，有警衛在，警衛不負責系爭工程工地，施工期間有人看比較好，印象中公司沒有訂約派人看守等語(見本院前述卷第二宗第184頁反面、第185頁)，上訴人並未舉證證明被上訴人解除登錄後有要求上訴人另派品管人員、工地主任、工地安全衛生人員，縱上訴人自行派人員看守現場，亦與被上訴人無涉，且上訴人並未舉證證明其有任何損害，其僅依據日期比例請求費用，未提出任何費用之證明單據，主張尚非有據。再者，契約終止後已無所謂民眾抗爭，有何情事變更之情形，未見上訴人說明。故上訴人主張其契約終止後仍依據契約項目再次請求各項給付，於法無據，且無理由。其他依民法第491條、情事變更法則請求，因被上訴人並未請求上訴人為之，均非有理由，不應准許。
⒌系爭合約第24條第4項第2款規定，施工中因可歸責於北區施
工處原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，上訴人得以書面通知被上訴人終止契約。被上訴人抗辯自95年9月27日起停工，上訴人於96年1月27日即得依據上開系爭合約第24條第4項第2款之規定終止契約以減少損害，然遲至96年11月7日始以961107號函通知北區施工處終止契約，則就上開期間之延宕，與被上訴人無涉，停工損害之擴大，亦係因上訴人之原因所導致，則依民法第217條規定，上訴人請求被上訴人賠償其停工期間之損害，非有理由云云。惟查，系爭工程因當地居民抗爭，自95年9月27日起應北區施工處核示暫停施工，已如前述，則被上訴人反稱上訴人可終止契約，實無足採。況該條規定係賦予上訴人終止契約權利，並非課予上訴人終止契約之義務，被上訴人抗辯洵屬無據。⒍上開上訴人請求被上訴人給付三項金額，為契約應給付之報
酬及損害賠償與未施作而節省成本費用無涉，被上訴人抗辯未扣除其未施作而節省之成本費用，與民法第216條之1規定不符，尚非可採。
⒎上訴人請求就數法律關係擇一為有利判決，就上開應准許之項目金額，毋庸另就其他法律關係為審酌，附此敘明。
⒏綜上，上訴人請求第一項金額981,503元、第二項金額
2,844,016元、第三項金額2,515,556元，合計為6,341,075元（如附表所示）為有理由，逾此部分請求非有理由，不應准許。末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別明文規定。上訴人於98年12月1日發函予被上訴人，要求被上訴人補償損失，有函文附卷可按(見原審卷第120頁)，而被上訴人收受該件書函之日期為98年12月3日，其請求自函文送達上訴人日（98年12月3日）之翌日，即98年12月4日起算之遲延利息，應屬有據。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付6,341,075元及自98年12月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定利息，為有理由，逾此部分請求，非有理由，不應准許。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。