臺灣高等法院民事判決 102年度建上更㈠字第7號上 訴 人 三得利營造工程有限公司法定代理人 闕榮華訴訟代理人 林復宏律師
吳家鳳律師被 上訴人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年3月18日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）97年度建字第172號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審（102年台上字第351號），本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審、發回前第三審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊就被上訴人所屬水利及下水道局之「基隆河整治計劃（前期計劃）保長坑溪（支流）改善工程（第二標）」（下稱系爭工程）於92年9月24日與被上訴人簽訂契約（下稱系爭契約），總價2億3,913萬元，伊已施作完工經被上訴人於95年10月7日核發結算驗收證明書，因被上訴人預算書漏未編列結構工程項目下之施工架（即鷹架，下稱系爭鷹架）工程款，致伊實際支出費用與預算書所列費用產生落差，經向被上訴人所屬採購審議委員會聲請調解仍無結果，雖系爭鷹架屬假設性工程，但依工程慣例仍屬施工工程之一部，且屬必要施工項目，被上訴人應給付此工程款，就此漏未編列系爭鷹架工程款，依施工圖換算鷹架尺寸，可知應搭設系爭鷹架面積共12,813.47平方公尺，按系爭契約編列排水工程之鷹架單價146元／平方公尺計算，系爭鷹架工程款為187萬0,767元（即12,813.47146＝1,870,767，元以下四捨五入，下同），爰依民法第490條、第491條、系爭契約第3條附件第2條之約定承攬報酬，求為命被上訴人給付187萬0,767元及自96年11月9日起法定遲延利息之判決；原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並依臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）100年9月30日省土技字第4142號鑑定報告書（下稱第二次鑑定報告書）認搭設系爭鷹架面積為13,294.76平方公尺，扣除已請求之12,813.47平方公尺後，尚有481.29平方公尺，故追加聲明被上訴人應給付7萬0,268元（即481.29×146）。另主張如認伊不得依系爭契約第4條約定請求，被上訴人額外受有鷹架工程之利益，則追加依民法第179條為其請求權基礎。上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人187萬0,767元，及自96年11月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並於更審前本院追加聲明：被上訴人應給付上訴人7萬0,268元，及自100年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審駁回上訴人超過上訴聲明金額之請求及判命被上訴人給付部分，未據渠等聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：系爭工程包含道路、結構、排水等工程項目，各項工程如何計價詳見系爭契約附件工程詳細價目表，所謂鷹架、臨時性擋土設施、模板等均屬假設性工程，並非系爭工程完成後之部分工程，上訴人於簽約前之92年9月22日曾就系爭鷹架工程款以備忘錄申請追加帳遭伊拒絕，則上訴人依民法第490條、第491條規定請求，自有未合。依系爭契約第3條附件第2條約定，結構工程項下並未編列系爭鷹架工程款，為兩造所不爭執，故不能以系爭契約所編列之履約標的項目及單價計算系爭鷹架工程款，另依鑑定人何象鏞於土木技師公會100年4月28日省土技字第1731號鑑定報告書（下稱第一次鑑定報告書）所述、100年7月4日更審前本院之證述及第二次鑑定報告書所載，可知現場會勘時因鑑定標的物已經完工多日，無法得知施工時背水堤及擋土牆牆頂與地面之高度落差為何？而上訴人有無搭設系爭鷹架及其數量等，依施工日誌及監造紀錄均無記載，可見其未施作，故上訴人不得依第二次鑑定報告書即認結構工程中確有施作系爭鷹架，雖證人王振興已非上訴人之員工，惟其自承88年至96年在上訴人公司任職，雙方有僱傭情誼，與上訴人關係非淺，況其為上訴人之債權人，聲請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）民事執行處假扣押系爭工程款債權，故系爭工程款是否存在對其有利害關係，自難期待其證言公正而無偏頗等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造於92年9月24日簽訂系爭契約，上訴人已施作系爭工程完成經被上訴人於95年10月7日核發結算驗收證明書，上訴人前因系爭契約之預算書漏未編列系爭鷹架工程款，於96年11月9日向被上訴人所屬採購審議委員會調解未成立，嗣經行政院公共工程委員會工程鑑定委員會（下稱工程鑑定委員會）鑑定結果認系爭契約確有漏列系爭鷹架施工項目，且上訴人提出之工程結算驗收證明書、系爭契約第3條約定附件、系爭契約工作項目：鋼管鷹架單價分析表、97年4月16日台灣世曦工程顧問股份有限公司（原名財團法院中華顧問工程公司，下稱世曦工程顧問公司）世曦水字第0000000000號函、工程契約施工補充說明書（第一冊）貳、注意事項第24項、系爭工程契約施工補充說明書第00703章第1.2.2、1.2.
3、1.2.4項之約定、結算明細表等之形式真正，為兩造所不爭，復有調解爭議申請書存底、系爭契約（見原審卷第16至39頁、第48至51頁、第119至123頁、第126至128頁、第136頁、第153頁）等在卷可稽，堪信為真實。
四、上訴人主張系爭工程關於結構工程部分確有搭設系爭鷹架之必要，伊已施作完成，因系爭契約漏未編列系爭鷹架工程款，爰依民法第490條、第491條規定、契約第3條附件第2條之約定及民法第179條規定，請求被上訴人給付194萬1,035元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按承攬契約為有償契約，民法第491條係承攬契約有償性之
補充規定，僅於兩造就應完成工作已有合意，但就報酬之有無未曾論及，而依社會通念，就該工作之性質，按照完成工作者之身分、職業、交易上習慣等情，可認非受報酬，即不為其工作者，始足當之；若當事人曾有反對之表示，即無此規定之適用。上訴人主張伊於92年9月22日以備忘錄就結構工程之鷹架工程款漏未編列，申請被上訴人辦理追加帳（見原審卷第154頁），但為被上訴人所拒絕（見本院99年建上字第45號卷《下稱本院建上第45號卷》第241頁、本院卷第23頁正反面），依上訴人上開備忘錄說明：⒈依據工程合約、詳細表、單價分析表、施工說明書、補充說明及相關圖說都並未列施工鷹架（見原審卷第154頁）。可見上訴人對於結構工程項目下，未編列系爭鷹架及工程款一事知之甚詳，而其據此於92年9月22日向被上訴人申請追加帳一事，係在系爭契約於92年9月24日締約（見原審卷第38頁）之前，則上訴人於簽訂系爭契約前已明知系爭工程結構工程項目下並未編列鷹架工程款，經其以備忘錄向被上訴人請求追加此項工程款，仍遭被上訴人明示拒絕，可確認被上訴人不同意支付結構工程項目下之鷹架工程款，乃上訴人事後仍同意簽訂系爭契約，可見其就結構工程項目下，如有搭設施工鷹架必要時，亦同意無須計算鷹架工程款，否則豈會同意依系爭契約條件簽約，系爭契約既在其自主意思下簽訂，其應受此契約效力之拘束，依前揭說明，顯無民法第491條承攬契約有償性補充規定之適用甚明。
㈡上訴人雖稱被上訴人係不承認結構工程有漏列鷹架工作項目
，並非表示反對給付鷹架費用，且在結構工程具一定高度下施工確有搭設鷹架之必要，並以工程鑑定委員會就系爭工程鑑定結果認：…施工鷹架部分：①系爭工程有關排水工程已訂有鷹架費用；但上訴人此部分請求為結構工程之鷹架費用，故系爭契約確有漏列…（見原審卷第197頁），故伊之請求於法有據云云；惟上開鑑定報告亦認：…②一般而言，結構工程若有施作鷹架必要，承商應於施作前繪製工作圖，繪示臨時性結構之施工圖樣及施工程序等，並附計算書，提送業主或其監造單位認可後施作，參諸本工程契約補充施工說明書第01330章「資料送審」第1.2.5條規定，『⑴「工作圖」係指承包商施作臨時性結構之施工圖樣，諸如臨時性檔土設施、開挖支撐、地下水控制系統、模板及鷹架，及其他為施工所需，但不屬工程契約工作完成一部分之工程。…』亦同此旨。然因本會無法從兩造所提卷證內查知是否上訴人確有提送施作鷹架之工作圖及計算書，並經被上訴人認可之事實，故上訴人所憑之施工相片等，且未予區別施工高度及施作鷹架之必要性，而逕依圖面換算施作數量，其真實性及正確性均猶待確認。…（見同上卷第198、199頁），是依上開鑑定報告僅得知系爭契約之結構工程項目下未編列系爭鷹架工程款，但實際上有無施作系爭鷹架及數量等，仍應依其必要性、工作圖、計算書等認定，而依上訴人之施工日誌，並並無搭設系爭鷹架之記載（見原審卷第65至100頁），該施工日誌本為上訴人依規定應登載其施工過程之重要紀錄文書，雖上訴人稱因監造人不同意故未記載施作系爭鷹架云云，然施工日誌並無須經監造人同意始得記載其內容，證人即系爭工程之監造人樓雲蛟亦否認有限制上訴人記載其內容（見本院卷第51頁反面），足見施工日誌為上訴人自行記載內容，故應可信其記載內容為真實，且兩造不爭執真正之監造人之監造日誌亦無施作系爭鷹架之相關記載事項（見本院卷第23頁反面），是依施工日誌、監造日誌之記載，上訴人並無施作系爭鷹架，而證人即上訴人前公司專案經理王振興證稱：「（問：當時有無搭設鷹架情形，在那部分？）依據勞工安全規定，在高度2公尺以上，就要搭設鷹架，本件有搭設鷹架，是在做檔土牆護岸部分。（記得搭設鷹架的數量？）不記得，…（提示被上訴人提供施工日誌5頁《本院建上45號卷第183至187頁》，有關鷹架部分，是指排水工程或結構工程？）94.6.27日施工鷹架組立記載不清楚，看不出來，9
4.1.18.樁頭處理所需的鷹架，這是鋼筋工程的範圍，93.12.21.是為了粉刷搭設的，92.10.2 5.只是進場而已，沒有要做何搭設，92.10.20.也是背水堤鷹架進場，也不知做何用（見同上卷第180頁），是依其所述及上開5頁施工日誌記載內容，亦無從證明上訴人有施作系爭鷹架之事，而證人即系爭工程監造人樓雲蛟於本院102年11月22日準備程序證稱：
「（問：排水工程項目下有設計鷹架費用，為何結構工程項下沒有設計？）排水工程需要鷹架部分，是因為上面有模版需要鷹架撐住，作為支撐鋼筋及未凝固前混凝土所必須的，系爭檔水牆部分不需要鷹架，鷹架只是供施工人員站立所用，所以並非必須的。（問：是因為上面有模版需要用鷹架撐住做為支撐鋼筋及未凝固前混凝土所必須的，這是不是場鑄結構混凝土工作？）是的。（問：如果是這樣，在結構工程項下也有編列場鑄結構混凝土，為何卻稱鷹架只供站立之用？《提示一審卷第196頁工會鑑定報告第12頁》）結構工程是需要支撐的鷹架，但本件上訴人請求鷹架費用只是供人員站立用，如果是支撐混凝土用的，當然要給鷹架費用，如果不是，就不需要」（見本院卷第51頁），並提出系爭工程之檔土牆工程施工照片供參考（見本院卷第55至58頁），是依證人樓雲蛟所述，系爭工程之結構工程檔土牆施作時並未使用鷹架支撐鋼筋及未凝固前混凝土，有使用部分組合活動鷹架，係提供工作人員施工時站立之用（照片中亦有使用樓梯，見上開照片），可見上訴人搭設鷹架使用，係因提供施工人員站立之用，為系爭工程結構工程之施作方法，並非作為支撐結構工程檔土牆之鋼筋及未凝固前混凝土所使用，為施工工程所必要，顯不屬於系爭工程工作完成後之一部分工程；雖上訴人稱系爭工程結構工程項目之施工環境，具有一定高度，依勞工安全衛生法規定高度在2公尺以上工作需搭設鷹架云云，惟證人即土木技師公會鑑定人何象鏞於本院準備程序證稱：「（問：依照證人樓雲蛟提供的照片，系爭背水堤、擋水牆施工工程是否一定需要鷹架？《提示照片予證人閱覽》）照片上好像只有一層鷹架，但依照勞工安全衛生法2公尺以上就要搭架子。（問：所以用樓梯也可以施工？）用樓梯是可以施工。（問：如果需要鷹架，鷹架是否可以移動？）現場鷹架無法移動。（提示照片與證人確認。）不是移動式施工架，是活動的，可組合。」（見本院卷第52至52頁背面），是依其所述高度在2公尺以上之作業場所固可搭設架子，亦可以搭設樓梯供人員站立之用，尚非2公尺以上高度之作業場所必須搭設鷹架，而上訴人所搭設之鷹架，係組合可活動式之施工鷹架，並非全面性之固定式鷹架，已詳如上述，故其主張有搭設系爭鷹架云云，顯非可採。
㈢上訴人另主張依契約第3條附件第2條「依實際施作或供給數
量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供給數量給付。」（見原審卷第153頁）之約定，並依系爭契約排水工程項下單價分析表項次三-60工作項目：鋼管鷹架（一般工程用）之工料單價146元計算（見本院建上字第45號第80頁）請求系爭鷹架工程款，惟本件就結構工程項下並未編列鷹架費用一節，已如上述，而依系爭契約附件「工程契約施工補充說明書（第一冊）」貳、注意事項第24項載明，凡未列作詳細價目之工作及其費用，均已分擔於其他有關工作項目內，不另給付」（見原審卷第123頁），故顯無可依「以本契約中所列履約標的項目及單價」結算系爭鷹架工程款之可言，況依系爭契約補充施工說明書第01330章「資料送審」第1.2.5條工作圖之約定：⑴「工作圖」係指承包廠商施作臨時性結構之施工圖樣……。⑵……。⑶送審之「工作圖」，應經工程司（即世曦工程顧問公司）認可，並附計算書或其它充分之資料，以詳細解說其結構、機械或系統及其使用方式。在工作開始前，工作圖應先經審查，且圖上所示工作項目應已經工程司核准進行，工程司之審查及核准並不表示承包廠商可免除履行工程契約條款之責任…。（見原審卷第273頁），是如有施作系爭鷹架之必要，承包商即上訴人應於施作前繪製工作圖，繪示臨時性結構之施工圖樣及施工計劃，並附計算書，提送業主即被上訴人或其監造單位世曦工程顧問公司認可後施作，倘上訴人認系爭鷹架依契約本旨（即系爭契約排水工程項目有編列鷹架費用，結構工程基於施工特性，同有編列鷹架費用必要者），應予追加工程款，其於施作前應依前述施工說明等相關規定提出工作圖及計算書，送交工程司審查，經核可後施作，並提出相關工作圖及計算書作為追加工程款之請求依據，而上訴人既未依前開約定提出工作圖、計算書等送工程司審核，即逕自施作，顯不符契約之約定，故此部分僅可認屬上訴人基於工期等因素考量，為使系爭工程儘速完工所增加之費用，如同其多僱用勞工、新增較新機器等改變施工方法，於承攬契約中，因未經當事人之特約，不得將施工方法所增加之費用，向定作人請求，故上訴人主張依前開約定請求被上訴人給付系爭鷹架工程款，亦無可採。
㈣雖上訴人稱伊依工程鑑定委員會認定結構工程項目下漏未編
列鷹架費用而為請求，被上訴人於系爭契約單價分析表所列之鷹架費用係屬排水工程工項，此與結構工程係不同工項，應分別計價，被上訴人拒絕與伊辦理系爭鷹架之追加帳，顯以不正當消極行為阻止伊請求系爭鷹架工程款之條件成就，依民法第101條規定視為條件已成就，且被上訴人因伊施作系爭鷹架受有利益，係無法律上原因，應依民法第179條不當得利規定返還其利益云云。惟查，上訴人明知系爭契約未編列系爭鷹架工程款，據此於92年9月22日以備忘錄向被上訴人申請追加帳，遭被上訴人拒絕，係在92年9月24日系爭契約簽訂之前，可見縱有搭設系爭鷹架之必要，其費用應屬契約訂定時即予排除不給付之事項，而上訴人之請求遭拒後，仍同意簽訂系爭契約，可見其就結構工程項目下縱有搭設系爭鷹架之必要，亦同意無須計算工程款，系爭契約既已簽訂生效，上訴人自應受其拘束；退步言之，倘上訴人認確有施作系爭鷹架之必要並應追加工程款，其於施作前應依前述系爭契約補充施工說明書第01330章「資料送審」第1.2.5條工作圖等相關約定，提出工作圖及計算書，送交工程司審查，經核可後施作，並提出相關工作圖及計算書作為追加工程款之請求依據，乃上訴人並未依上開約定提出工作圖及計算書送審，工程司無從就此審查，被上訴人亦無從表示同意與否，自不可能阻止契約條件之成就至明；再不當得利返還請求權之成立，須當事人間有財產之損益變動，即一方受財產之利益，致他方受財產上之損害，且無法律上之原因；本件上訴人依系爭契約之給付義務，即是為被上訴人完成系爭工程，於結構工程施工中，縱有搭架系爭鷹架之必要，亦是上訴人基於完成系爭工程所採取之施工方法，而不同之施工方法，於兩造間顯無發生財產變動之情事，縱上訴人施作系爭鷹架有利於系爭工程，被上訴人受領系爭工程之完成，亦是基於系爭契約之法律關係，顯非無法律上之原因，是上訴人主張依民法第179條規定請求被上訴人返還不當得利，同非可採。
五、綜上所述，上訴人本於民法第490條、第491條視為允予報酬及依系爭契約第3條附件第2條約定請求報酬，或依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付187萬0,767元，並自96年11月9日起，按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴本於同前之法律關係請求被上訴人給付7萬0,268元，及自100年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，亦屬無據。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 管靜怡法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。提出上訴書狀，其未