臺灣高等法院民事判決 102年度建上更㈢字第20號上 訴 人即被上訴人 顯明營造有限公司法定代理人 辜昆化訴訟代理人 陳錦芳律師
王東山律師複 代理人 李美寬律師
許富雄律師被上訴人即上 訴 人 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 莊乾城律師複 代理人 林清源律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國94年8月19日臺灣臺北地方法院93年度建字第16號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第三次發回更審，顯明營造有限公司並為訴之追加，本院於104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命被上訴人內政部營建署給付逾貳仟壹佰玖拾玖萬壹仟玖佰柒拾伍元及自民國九十三年一月八日起算之利息及該部分假執行之宣告㈡駁回上訴人顯明營造有限公司後開第三、四項之訴部分及該第三項部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人顯明營造有限公司於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人內政部營建署應再給付上訴人顯明營造有限公司新臺幣柒拾捌萬捌仟零柒拾柒元及自民國九十四年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人內政部營建署應對上訴人顯明營造有限公司及合作金庫銀行（現已更改名稱為合作金庫商業銀行股份有限公司）成功分行解除「臺南市○○○號路道路工程附屬工程」之差額及履約保證金（金額合計新臺幣柒佰零貳萬元）責任。
被上訴人內政部營建署就原判決所命給付新臺幣貳仟壹佰玖拾玖萬壹仟玖佰柒拾伍元本金部分，應再給付自民國九十二年六月十二日起至民國九十三年一月七日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人內政部營建署應給付上訴人顯明營造有限公司新臺幣貳佰叁拾肆萬叁仟柒佰叁拾壹元，及其中新臺幣壹佰叁拾捌萬伍仟零陸拾玖元自九十九年八月二十七日起；新臺幣玖拾伍萬捌仟陸佰陸拾貳元自一○四年七月三十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人顯明營造有限公司其餘上訴及追加之訴駁回。
上訴人內政部營建署之其餘上訴駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人內政部營建署負擔五分之四，餘由上訴人顯明營造有限公司負擔。
本判決第三項、第五項及第六項所命給付之金額，於上訴人顯明營造有限公司以新臺幣壹佰零肆萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人內政部營建署如以新臺幣參佰壹拾參萬壹仟捌佰零捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人即上訴人內政部營建署重機械工程隊（下稱營建署重工隊）已裁撤，其組織及業務併入內政部營建署（下稱營建署），有內政部函文可考（見最高法院97年度台上字第1120號卷第67頁），並據營建署聲明承受訴訟在案，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查上訴人即被上訴人顯明營造有限公司（下稱顯明公司）於原審主張：營建署片面終止契約，且遲延未解除伊之差額及履約保證責任，致伊須持續繳納差額及履約保證責任之貸款利息予合作金庫銀行（已更名為合作金庫商業銀行股份有限公司）成功分行（下稱合庫成功分行），為此請求營建署賠償伊因此所受新臺幣（下同）788,077元之損害，並於本院99年度建上更㈡字第14號（下稱更二審）中追加請求利息損失1,385,069元本息；嗣於本院再追加請求958,662元本息（見本院卷㈡第100頁正、反面）等語，核屬擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。又顯明公司起訴時，訴之聲明係請求營建署重工隊給付3,094萬4,269元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國93年1月8日起，至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷㈣第72頁之書狀、原審卷㈠第84頁之送達證書），原審判決後提起上訴，並將原請求利息部分擴張請求自收受催告日之翌日即92年6月12日起算（見本院建上字卷㈠第18頁之書狀），嗣於本院僅就原審命營建署給付部分擴張請求自92年6月12日起算之利息（本院卷㈡第218頁）。另顯明公司於原審主張：營建署片面終止契約，致其未能完成工程，該等報酬為12,240,000元，按利潤7%計算之預期利益損失為856,800元，營建署應賠償，嗣於本院審理中，改以臺灣省土木技師公會鑑定報告所認定未完成工程報酬8,922,802元計算預期利益損失為624,596元，並減縮該部分請求之金額（見本院卷㈡第179頁反面），另就原審請求之貸款利息損失788,077元部分之利息減縮自94年6月17日起算（見本院卷㈡第218頁反面）核屬擴張、減縮應受判決事項聲明，與首開規定相符，均應淮許。
三、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、6款定有明文。經查，營建署於原審即辯稱：顯明公司依民法第511條、第507條第2項規定主張之損害賠償請求權，依民法第514條第2項規定，已罹於時效而不得請求等語（見原審卷㈣第94-95頁），是營建署於本院抗辯：顯明公司請求預期利潤、貸款利息之損失，均屬民法第514條第2項之損害賠償，已罹於時效等語（見本院卷㈠第92頁反面、卷㈡第219頁反面），乃就第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，依前開規定，亦應准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、顯明公司主張：兩造於89年9月22日簽訂工程契約（下稱系爭契約），由伊承攬營建署重工隊發包之台南市○○○號路道路工程附屬工程（工程編號00-0000-00000，下稱系爭工程），約定工程總價4820萬元，按實做工程數量辦理結算給付。系爭工程扣除不計工期日數，本應於91年5月4日完工，但其中C109中心樁偏移路段及汞污泥路段，因不可歸責於伊之事由無法繼續施作，致未能如期完工。詎營建署重工隊竟以伊進度遲延為由，於91年6月18日片面終止系爭契約。伊實做工程數量結算金額為50,609,400元，扣除已付之21,310,008元後，營建署重工隊尚應給付29,299,392元。又伊依約應繳交之差額及履約保證金共702萬元，由合庫成功分行開具連帶保證書負連帶保證責任，營建署重工隊既已終止系爭契約，竟遲未解除伊履約保證責任，且向合庫成功分行行使保證書權利，致伊為購買定期存單設質予該分行供擔保，受有支出貸款利息788,077元之損害。另營建署重工隊片面終止契約，致伊喪失未完成工程部分之預期利益856,800元，依民法第511條規定，亦應賠償等由。爰依承攬法律關係、系爭契約及民法第511條之規定請求，並聲明：㈠營建署應給付顯明公司30,944,269元（已完工款29,299,392元+貸款利息788,077元+預期利益損失856,800元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。㈡營建署應對顯明公司及合庫成功分行解除就系爭工程之差額及履約保證金責任。
（原審判命營建署應給付顯明公司23,647,677元並加付自訴狀
繕本送達翌日即93年1月8日起算之法定遲延利息，為准、免假執行之宣告，並駁回顯明公司其餘之訴及假執行之聲請；營建署就其敗訴部分上訴；顯明公司則就其敗訴部分中6,873,393元本息及解除保證責任提起上訴，並就其中之788,077元遲延利息起算日減縮自94年6月17日起算；另原審命營建署應給付之工程款23,647,677元部分之遲延利息，則擴張自92年6月12日起算；另於更二審追加貸款利息損失1,385,069元本息，於本院再追加958,662元本息。至顯明公司其餘敗訴部分，未據上訴，已告確定。）並於本院聲明：
㈠上訴及追加聲明（並為訴之追加、減縮如前述）：
⒈原判決關於駁回顯明公司後開第2、3項之訴部分及假執行聲請均廢棄。
⒉上開廢棄部分，營建署應再給付顯明公司6,873,393元（
含逾期罰款4,820,000元+保固保證金640,720元+貸款利息損失788,077元+所失利益624,596元），其中788,077元應自94年6月17日（94年6月16日追加請求，由翌日起算）起至清償日止、其餘部分6,085,316元，自93年1月8日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。
⒊營建署應對顯明公司及合庫成功分行解除其就系爭工程所負之差額及履約保證責任。
⒋追加聲明：
①營建署應給付原審命給付23,647,677元本金部分，自92年6月12日起至93年1月7日，按年息5%計算之利息。
②營建署應給付顯明公司2,343,731元（貸款利息損失），
及其中1,385,069元自99年8月27日（99年8月26日追加，由翌日起算）起至清償日止，958,662元自104年7月31日（104年7月30日追加，由翌日起算）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：營建署之上訴駁回。
二、營建署則以：顯明公司於91年4月30日停工，其因系爭契約所生損害賠償請求權及契約解除權時效應自91年5月1日起算，惟顯明公司迄至92年12月8日起訴，94年3月17日發函解除系爭契約，均已逾民法第514條第2項所定1年時效期間，應不得請求。又伊並非依民法第511條規定終止契約，而係以顯明公司施工進度落後30%以上，經伊通知改善而未改善，依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定解除系爭工程契約（若本院認系爭工程契約不得為解除，則仍以該約定條款作為終止契約之事由，見本院更二卷㈡第139頁）；伊通知顯明公司改正亦未改正，系爭工程契約因顯明公司遲延而解除，其差額及履約保證金之保證責任仍不得解除，顯明公司自行提出702萬元供擔保，所受利息損害與伊無關；縱認顯明公司主張為有理由，則顯明公司依系爭工程契約之約定及承攬瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，應賠償伊因系爭工程所受損害共計21,845,188元（項目及金額詳如附表所示，重新發包部分追減185,800元），故主張抵銷金額減為21,845,188元等語，爰主張與本件顯明公司所得請求金額，依工程款、預期利潤、貸款利息損害之順序為抵銷，並均先抵充本金再抵充利息等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利於營建署部分廢棄。
⒉顯明公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠顯明公司於89年9月22日向營建署重工隊承攬系爭工程，雙
方並訂有系爭契約，約定系爭工程總價為4820萬元，並約定工程款按照實作工程數量結算，營建署重工隊迄今已付工程款為21,310,008元。
㈡雙方依系爭契約第11條「工期計算」約定，顯明公司應於開
工之日起320日曆天完工，而顯明公司係在89年10月20日申報開工，扣除免計工期日數後，依約應於90年11月9日完工。
四、兩造之爭點及論斷：顯明公司主張：營建署於91年6月18日片面違約終止系爭契約，依民法第511條規定其仍應給付契約終止前伊已完成工作之報酬29,299,392元並解除伊差額、履約保證責任，惟營建署竟對保證銀行合庫成功分行行使保證書權利，致伊需提供擔保，營建署自應賠償伊為此貸款擔保所受之利息損害；另營建署應賠償顯明公司因其片面終止契約所失系爭契約工程款預期利潤等語，為營建署所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠顯明公司是否有工程進度落後30%之情形？㈡顯明公司請求承攬報酬29,299,392元，是否有理？㈢顯明公司請求營建署解除合庫成功分行差額及履約保證金責任，並賠償上開責任未解除前須提供擔保而支出利息所受之損失，是否有理？㈣顯明公司請求營建署賠償因片面終止契約所失系爭契約工程款預期利潤，有無理由？㈤營建署之抵銷抗辯有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於顯明公司是否有工程進度落後30%之可歸責事由之爭點：
⒈按承攬契約，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，
則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決意旨、98年度台上字第1256號判決參照）。準此，承攬人雖有可歸責之事由，致工作不能於約定期限完成，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人僅得終止契約而不得解除契約。
⒉又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。又，解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。系爭契約第28條第2項「契約解除」第1款第2目約定：「乙方（按即顯明公司）有下列情事之一者，甲方（按即營建署重工隊）得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒：…乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未能改善者。」（見原審卷㈠第37頁）雖該條約定訂作人得「解除」契約，然兩造訂立系爭契約，係屬承攬契約性質乙節，此為兩造所不爭，且參酌營建署於原審陳稱：…工程契約第28條雖約定契約解除權，但是當事人真意是終止之意思，不讓契約溯及消滅，這是被告當時在擬定契約時對法律用語認知不精確，才會用解除文字等語（見原審卷㈣第124頁），及營建署於本院陳稱：上開約定並無回復原狀及溯及不生效力等語（見本院卷㈡第189頁反面），堪認兩造締約時之真意應為「終止」之意。況且營建署於91年6月18日以顯明公司承攬系爭工程進度落後達
30 %為由，依系爭契約第28條第2項第1款第2目之約定發函終止契約（即原證2原審卷㈠第49頁），則營建署得否依該條約定終止契約，自應先審究顯明公司是否有逾期開工，或開工後進度遲緩，進度較預定進度落後達30%以上，經營建署以書面通知改進三次以上，落後情況仍未改善之情形存在。
⒊依系爭契約第11條約定：「本工程乙方應於本契約簽訂後經
甲方書面通知後5日內開工，並於開工之日起320日曆天完工。本工程除天災人禍等人力不可抗拒因素下列情形免計工期外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。（一）國定假日：…。（二）民俗節日：…。（三）全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，…。（四）非歸責於乙方之責任（按即指系爭契約第14條所列之事故，並經營建署核時展延工期者），經甲方確認應停工或影響要徑作業時，其停工部分應免計工期或延長工期。」（見原審卷㈠第11頁）。準此，兩造約定系爭工程應自開工日起，320日曆天完工，除系爭契約第12條所列之不可抗力及國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日、各級主管機關臨時公布放假者及系爭工程契約第14條所列經營建署核實展延工期日之情形外，顯明公司不得以任何理由向營建署申請展延工期。經查：
①系爭工程顯明公司於89年10月20日正式開工，依約應於開工
日後之320日曆天即90年9月4日完工，扣除營建署同意核准免計工期日數後，顯明公司則依約應於90年11月9日完工乙節，有卷附開工報告可稽（見原審卷㈠第240頁），且為兩造所不爭執（見更二審卷㈡第139頁反面）。
②依營建署所提出工期計算統計表（見本院94年度建上字第72
號卷，下稱本院前審卷，卷㈠第197頁，即本院卷㈠第207頁），開工後工期320日曆天，扣除營建署不計工期66日後，始應於90年11月9日完工，其總天數為386日；於90年11月9日後，營建署尚有不計工期共15日曆天，是營建署終止契約前，已准許不計工期日數為81日，此亦為營建署所自陳（見原審卷㈣第123頁）。
③至顯明公司主張：系爭工程尚有因雨免計工期29日、第9次
趕工協調會營建署同意展延工期100日、營建署追加集水井及E字型集水槽工程展延工期35日部分，為營建署所否認（見本院卷㈠第194頁反面），分次說明如下：
⑴關於因雨免計工期29日：營建署雖辯稱：89年至91年間符合
中央氣象局之豪雨定義者僅4天，顯明公司所指日期尚未達中央氣象局之豪雨定義，即不符系爭契約第12條第1項之「豪雨」定義，非天災人禍之不可抗力因素云云，並提出臺南氣象站逐日雨量資料為證（見本院前審卷㈠第194-196頁）。惟顯明公司係依系爭契約第11條第2項第4款規定，即非歸責於顯明公司之責任經營建署確認應停工或影響要徑作業為據。審酌顯明公司所稱：系爭工程係將魚塭養殖開闢成新道路，靠近海口低窪地區，下雨天海水倒灌，每遇下雨地質濕軟，預拌混凝土車均無法進入工地灌漿施工，亦有安全上之顧慮，遇雨即無法施作等語，況且顯明公司所述89年12月12、14、15、21日、90年1月12日、90年4月6日、90年5月9日、90年7月6、12、30日、90年8月27、30、31日、90年9月1、3、4、5、6、7、8、9、17、19、20、21、26、28、29、30日，共29日因雨無法施工等情（見本院卷㈡第205頁），亦有營建署所出具監工日報表可憑（見外放監工日報表），則上開日期顯明公司既因雨天之故而未能進場施工，縱未達系爭契約第14條須營建署核定「豪雨」之天災情形，仍屬非歸責於顯明公司應停工或影響要徑作業而停工之日數，自應免計工期29日。
⑵關於同意展延工期100日部分：
按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法26年上字第805號判例、93年台上字第2341號裁判要旨參照）。系爭契約第14條第1項記載：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方（按即顯明公司）之理由，而需延展工期者，乙方應於事故發生5個辦公日內，向甲方（按即營建署重工隊）申請核實延展工期，逾期不受理。」（見原審卷㈠第11頁）。經查，顯明公司於90年12月3日以顯字（90）第110131號函文通知營建署重工隊稱：「…二、工程進度落後，係確肇因於今年雨水太多，工地泥濘無法施工趕進度…三、…並斟酌今年之天候狀況確實不利施工之因素，酌予延展工期一百天…」等情（見原審卷㈠第96頁），足見顯明公司係以天候狀況惡劣之非可歸責於顯明公司之理由，向營建署重工隊提出申請延展工期100天。再觀諸雙方於90年12月7日所召開之89年度台南市○○○號路道路工程第9次趕工協調會會議之紀錄之記載：「…五、結論：㈠因承商（按指顯明公司）提出申請繼續施工，…如承商能切結短期內趕辦完成，並確保工程良好品質，將報隊（指營建署重工隊）勉於同意繼續施工。…㈡請承商依契約規定辦理申請延展工期。…」等情（見原審卷㈠第99頁）。則營建署重工隊既已同意顯明公司繼續施工，顯見其未否決顯明公司以上開函文所提出延展工期100天之申請。況且營建署重工隊於原審94年8月9日言詞辯論 期日時，已自承：「…第二項集水槽的部分營建署重工隊有同意延展工期，依據被證6號（按即上開顯明公司90年12月3日顯字《90》第110131號函文）營建署重工隊有同意延展10 0天，…」等語（見原審卷㈣第122頁），堪認營建署重工隊已自認同意顯明公司展延工期100日。至營建署嗣後否認，辯稱：無自認，僅係筆錄記載簡陋造成誤會，無撤銷自認云云，惟經本院調取該次庭期錄音檔供兩造確認，營建署表示：當次庭訊營建署是就原審審判長所詢問有關原證
6、7、11的關係為說明，所以有提到依被證6是有要給他們（顯明公司）展期100天，…營建署展延100天，是確認說要按照這個進度完成，100天內要把它做完，但100天後仍未完工等語，且顯明公司不爭執其所述錄音檔內容（見本院卷㈠第122頁正、反面）。則審酌原審該次庭期實際經過情形，應認營建署重工隊已自認有同意展延工期100日，不論顯明公司日後有無完工，自無影響營建署重工隊同意之效力。是營建署既未舉證證明上開自認與事實不符，或經顯明公司同意撤銷其自認，則營建署重工隊於本訴訟上所為之自認，有拘束當事人及法院之效力，堪認營建署已同意顯明公司展延工期100日。
⑶關於追加集水井及E字型集水槽工程展延工期35日部分：
另顯明公司於90年12月22日發函予營建署重工隊，以追加集水井及E字型集水槽為由請求展延工期35日，有該函文在卷可參（見原審卷㈠第176頁）。是顯明公司既以上開函文提出延展工期之申請，足見已符合系爭契約第14條第1項之約定，應展延工期35日。
④承上，系爭工程於89年10月20日開工，工期320日曆天，扣
除免計工期日數81日、29日、同意展延工期35日、100日後，實際經過日數為565日，依此計算，顯明公司應於91年5月7日完工。
⒋依顯明公司所提出施工前工程進度網狀圖（見原審卷㈠第19
6頁），自89年10月20日開工，至90年9月4日之工程進度固必需達到100%之完工程度，然系爭工程既已有免計工期及展延工期日數，已如前述，是系爭工程之工期計算及日數已非相同，衡諸常理，工程進度即應重新計算，豈可再以原工程進度網狀圖據以斷論。故系爭工程施工內容增加、不計日數及工期展延等因素，整體工程進度勢必隨之重新計算，「工程進度網狀圖」也必隨之改變，此亦經本院送請鑑定之鑑定單位即臺灣省土木技師公會於104年7月3日（104）省土技字第3380號鑑定報告書（下稱104年7月3日鑑定報告書）記載明確（見外放鑑定報告書第5頁）。從而，判斷顯明公司施工進度是否落後達30%以上，自應依據已免計工期、展延工期修正後之預定進度網狀圖，搭配各工項每日進度百分比之計算表，計算至顯明公司自陳91年4月30日停工日（見原審卷㈣第５頁反面）為止，以顯明公司已完成工作部分金額之進度是否有落後據以認定。至顯明公司已完成工作部分有無符債之本旨，乃屬工作有無瑕疵問題，尚與完工無涉。
⒌關於顯明公司已完成工作之計價金額：
顯明公司主張：兩造已同意委由臺灣省土木技師工會鑑定就伊所承攬之系爭工程已完成之工作數量及報酬，而經臺灣省土木技師工會鑑定，伊實作結算工程款金額共計為50,609,400元等語，為營建署所否認，並辯稱：顯明公司已完成且合格之工程款計為29,203,000元，伊從未與顯明公司合意委託臺灣省土木技師公會鑑定，而經伊委託高雄市土木技師公會鑑定結果，顯明公司已完成之工程款亦僅為39,748,714元云云。經查：
①營建署抗辯：顯明公司已完成且合格之工程款計為29,203,0
00元云云，僅據其提出其自行作成之中途結算書為證（見外放證物），然此既為顯明公司所否認，尚難遽為有利於營建署之認定。
②參酌營建署於91年6月18日終止契約後，兩造於91年9月5日
就系爭工程中途結算事宜所召開之「（89）台南市○○○號路道路工程研議中途結算事宜協調會會議」之紀錄記載：「…四出列單位及人員：顯明營造有限公司…、內政部營建署重機械工程隊…五結論：(一)本工程承商所提供之工程數量對照計算明細表，其所列結算數量已包括合格、不合格及待改善等3部分之工程數量。(二)有關工程結算數量有異議部分，逐一探討如下：…(五)中途結算書於91年9月13日前辦妥，並請承商簽認，承商如不簽認，即委託台灣省土木技師公會會同簽認，其簽認費用由承商負擔。…」等情（見原審卷㈠第52-55頁），況且顯明公司於上開會議後旋於91年9月13日申請臺灣省土木技師公會鑑定即明，有鑑定申請書附於臺灣省土木技師公會91年11月11日（91）省土技字第4513號鑑定報告（下稱91年11月11日鑑定報告）（見外放鑑定報告第一冊第9-1頁）；雖營建署辯稱：伊僅係同意由臺灣省土木技師公會「會同簽認」，而非同意由其鑑定云云。惟兩造既係因系爭工程結算產生爭議，始委任臺灣省土木技師公會以其專業表示意見而解決爭議，衡情自屬委由鑑定之意思，而非僅係單純背書之意，是營建署上開所辯，自不足取。再審酌顯明公司之法定代理人辜昆化及營建署重工隊之人員李安祝於臺灣省土木技師公會實測時，均到場會勘（見外放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告第一冊第9-8頁會勘紀錄表），堪認兩造已合意由臺灣省土木技師公會為鑑定，是關於系爭工程結算數量及金額，自得以臺灣省土木技師公會之鑑定結果為參考依據。
③至營建署辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定結果有諸多不實之處，茲分述如下：
⑴營建署辯稱：臺灣省土木技師公會之吳亦閎土木技師實測僅
用3天，而高雄市土木技師工會之技師許榮祥卻需花費16個工作天進行實測，可見臺灣省土木技師公會之鑑定粗糙云云。惟查，臺灣省土木技師公會與高雄市土木技師工會雖同係就系爭工程為實測，惟各技師實測之項目、方式、內容均非相同；況實測當天之現場情況亦影響實測速度之進行，故難僅以實測天數，遽否認臺灣省土木技師公會之鑑定結果。
⑵營建署另辯稱：臺灣省土木技師公會之鑑定報告第二冊第15
-1頁所記載之回填砂，經兩造所結算之數量均為76立方公尺，然經鑑定結算之數量卻為226立方公尺；又該鑑定報告第二冊第14-5頁所記載管溝填砂之鑑定數量為449立方公尺，與該鑑定報告第二冊第15-1頁所記載之回填砂鑑定數量為226立方公尺，前後不符云云。惟查，上開鑑定報告第一冊第2頁第九點「鑑定結果及分析」記載：「…3.回填砂：係指雙口箱涵、單口箱涵、D1000mm∮RCP側邊之回填砂，經重新計算得226m3（即立方公尺）。」故該鑑定報告第二冊第15-1頁所記載之「回填砂」數量226m3，係經臺灣省土木技師公會再予以重新計算之結果，此乃臺灣省土木技師公會依其計算之結果翔實記載，縱與兩造結算數量不符，尚難逕以否認其正確性；又該鑑定報告第二冊第15-1頁所記載之回填砂既係指雙口箱涵、單口箱涵、D1000mm∮RCP側邊之回填砂，與第14-5頁所記載「管溝填砂」項目不同，則其鑑定數量相異，尚無矛盾之處，營建署所述，難認可採。
⑶又營建署雖辯稱：臺灣省土木技師公會之鑑定報告第二冊第
13-18-14頁至第13-18-40頁之照片顯示，臺灣省土木技師公會土木技師吳亦閎開挖深度均不超過80公分，惟在該鑑定報告第一冊第12-28頁、第12-29頁之水準觀測手記錄表所記載之最深記錄係4.490公尺，其他記錄則多在1.5公尺至1.8公尺之間，上開水準觀測手記錄表所記載之深度超出臺灣省土木技師公會土木技師吳亦閎開挖之深度甚多，可見該鑑定報告有不實云云。惟查，營建署所指稱該鑑定報告第一冊第12-28頁、第12-29頁之水準觀測手記錄表所記載之數值係指「標尺讀數」之「中視」而言（見外放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告第一冊第12-28頁、第12-29頁之水準觀測手記錄表），與上開照片開挖深度係屬不同之計算單位。
是營建署此部分之抗辯，容有誤會。
⑷營建署復辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定報告第一冊第9-6
頁記載：「…（四）起點至終點…141kg/c㎡混凝土：基礎加強部分依現場開挖丈量確認爭議處之高度。」惟臺灣省土木技師公會鑑定報告第一冊附件五之二「基礎加強」所附之照片（見外放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告書第一冊第13-2-1頁至第13-2-5頁之照片），卻全為施工時之照片，而非實測時現場開挖丈量之照片云云。惟查，臺灣省土木技師公會鑑定報告第一冊目錄記載：「…附件五申請單位所提供文件、施工時照片…」等情（見外放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告書第一冊第1頁之前1頁之目錄），足見該鑑定報告已在目錄中說明附件五本即為申請單位所提供文件、施工時照片，故附件五之二「基礎加強」所附之照片與臺灣省土木技師公會鑑定報告第一冊第9-6頁記載：「…（四）起點至終點…141kg/c㎡混凝土：基礎加強部分依現場開挖丈量確認爭議處之高度。」之項目本無關聯，營建署所為之上揭抗辯，實無足採。
⑸又營建署辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定報告之工程數量計
算表記載：「…七、測溝基礎加強…（2）丙種模版：2007.91×（1＋1.046）×1.00＋（《1.6＋1.89》/2）×1.00×（2007.91/12＋1）＝4402」（見外放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告書第二冊第14-14頁之工程數量計算表），惟丙種板模設計高度僅10公分，而上開計算竟以1公尺計算云云。惟查，上開工程數量計算表之計算式所記載「
1.00」部分，並未另為「1.00」即為丙種板模設計高度之記載，是營建署辯稱鑑定內容係以丙種板模設計高度為1公尺為計算云云，並未舉證以實其說。況縱認上開計算式係以丙種板模設計高度為1公尺為計算，究有何違誤而造成鑑定結果如何之影響，營建署未具體說明，自實難逕認該鑑定報告有不實之處。
⑹營建署又辯稱：依系爭契約之約定，顯明公司將原物料帶入
工地現場時，需先將進場之原物料及數量送營建署重工隊審查，惟伊並未收到顯明公司所提出之書面資料云云。惟查，臺灣省土木技師公會會勘時，兩造均到場，已如前述（見外放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告書第一冊第9-8頁之會勘紀錄表），故就該鑑定報告中之「工程數量異議現場會勘紀錄（一）」所列出之待鑑定之事項，應係經兩造會勘時所共同確認，故臺灣省土木技師公會實測時，顯明公司將原物料帶入工地現場，營建署之人員亦應知悉，惟其並未當場異議，而於鑑定後始就此為異議，實有違反誠信原則。況縱令顯明公司將原物料帶入工地現場，未經送營建署重工隊審查，亦僅係有無違反系爭契約之問題，難認逕影響鑑定結果之正確性。
⑺營建署復辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定報告之工程數量計
算對照明細表就鍍鋅白鐵管B級28mm∮、鍍鋅白鐵管B級36mm∮、鍍鋅白鐵管B級42mm∮，已記載兩造結算數量均為0，惟鑑定結算數量卻分別為0、125、23，可見其鑑定不實云云。
惟查，鑑定本需基於實測之結果據實記載，而不受申請鑑定人結算數量之拘束，營建署尚難僅以兩造結算之數量，逕認上開鑑定之有不實之處。
⑻綜上，營建署雖辯稱：上開臺灣省土木技師公會鑑定報告有
不實及缺陋之處，惟未能確實舉證以實其說，尚難逕為有利於營建署之認定。
④營建署另辯稱：兩造已同意由高雄市土木技師工會進行鑑定
，應以高雄市土木技師工會之鑑定結果為據云云。惟查，營建署重工隊雖自行委任高雄市土木技師工會再為鑑定，並於92年6月6日以機工字第0000000000號函通知顯明公司於鑑定日期會同鑑定（見外放高雄市土木技師工會高市土技鑑字第921044號鑑定報告書《下稱高雄市土木技師公會鑑定報告書》(一)第7頁之函文），惟經顯明公司於92年6月8日以郵局存證信函通知營建署重工隊稱：「…寄件人（按即顯明公司，既不同意再鑑定，自不會前往會同鑑定，由貴隊（按即營建署重工隊）指定之下協助高雄市土木技師工會鑑定之一切作為…寄件人不承認。…不同意貴隊委託高雄市土木技師工會之鑑定…」等語明確（見原審卷㈠第220-222頁之存證信函），且營建署重工隊亦於本院前審審理中陳稱：「…鑑定之前我們曾發函顯明公司到場，…但對造（指顯明公司）…也沒有人員到現場。」等語（見本院前審卷㈠第253頁言詞辯論筆錄），足見顯明公司未同意由高雄市土木技師工會鑑定，且於其鑑定時又未會同到場，堪認高雄市土木技師工會進行鑑定乃營建署單方所委託，且未經兩造會同到場表示意見。是營建署所為之上開抗辯，殊無足取。
⑤再者，營建署重工隊申請之高雄市土木技師公會實際鑑定人
許榮祥技師在原審94年4月1日言詞辯論期日，經與臺灣省土木技師公會吳亦閎技師共同到場作證、陳述鑑定意見後，關於碎石級配部分數量，隨即當場予以修正調整；另外，針對彎紮鋼筋數量部分，吳亦閎技師在說明其鑑定方法、數量計算式後，高雄市土木技師公會許榮祥技師當場表示其確實未考慮到吳亦閎技師所述鋼筋數量計算方式，故將其在鑑定報告中所載數量予以修正（見原審卷㈢第110-17、110-27頁）。於原審該次訊問證人吳亦閎、許榮祥技師過程中，許榮祥技師並未針對臺灣省土木技師公會鑑定結果是否有誤予以陳述意見，反而在因臺灣省土木技師公會吳亦閎技師表達其鑑定方法後變更、修正其鑑定結果。從而，高雄市土木技師公會所為鑑定結果，是否切合兩造爭議之工程數量，難謂無疑。
⑥復本院再次囑託臺灣省土木技師公會鑑定後，經該會針對高
雄市土木技師公會鑑定之調查及計算過程缺漏，及營建署中途結算書結算之過程缺漏，致造成數量差異情形，歸納計有「量測資料正確性」、「數量計算正確性」、「未納入結算項目」等原因一一詳細說明，並為「高雄市土木技師公會鑑定及中途結算書之已完成金額鑑定結果並未包含到所有已完成項目之金額」之結論（見外放臺灣省土木技師鑑定公會104年7月3日鑑定報告書第6-11頁），可見高雄市土木技師公會鑑定結果尚存有錯誤及未考量之處，尚難遽採。從而，本件應認臺灣省土木技師公會就系爭工程結算數量及金額之鑑定結論，殊值參酌依據，是其鑑定顯明公司已完成工作之結算金額共為50,609,400元（見外放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告書第一冊第8頁之鑑定結論），應堪信採。
⒍關於顯明公司停工時，工程進度是否落後30%：
①本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定，先依總工期展延為565
日修正預定進度網狀圖，推算結果應於91年5月7日完工，分別依兩造所提「開工前提報之施工進度表」格式製作對應之「總工期展延後之修正預定進度網狀圖」；由前述該會所鑑定已完成金額50,609,400元，除以展延工期後之變更總價59,532,202元後為85.01%，即為顯明公司91年4月30日停工時已完成之進度百分比。
②如依顯明公司所提「開工前提報之施工進度表」修訂之展延
工期後預定進度網狀圖，計算至91年4月30日，現場已完成之進度85.01%，系爭工程累計預定應完成進度百分比98.8852%，落後13.8752%，乃小於30%，如扣減汞汙染未能施工段，則應完成進度百分比變為94.7 952%，落後9.7852%，小於30%。
③如依營建署所提「開工前提報之施工進度表」修訂之展延工
期後預定進度網狀圖，計算至91年4月30日，現場已完成之進度85.01%，系爭工程累計預定應完成進度百分比98.976%，落後13.966%，仍小於30%，如扣減汞汙染未能施工段，則應完成進度百分比變為94.886%，落後9.876%，仍小於30%等情，此有該鑑定報告在卷可憑（見外放臺灣省土木技師公會104年7月3日鑑定報告書第19頁）。
④承上，不論依顯明公司所提或營建署所提之「開工前提報之
施工進度表」修訂之展延工期後預定進度網狀圖計算，顯明公司均無落後預定應完成進度30%之情。營建署雖辯稱：上開鑑定報告修正預定進度網狀圖各項工程所需工作天數均多於原預定進度表，故有錯誤云云。惟修正預定進度網狀圖係依展延後之總工期天數製作，工期天數不同，工程預定進度網狀圖自有不同，營建署仍執原預定進度表加以指摘修正後之預定進度網狀圖，自屬無據。另營建署辯稱：數項工程僅須數日即可完成云云，則屬片面臆測之詞，並未舉證以實其說，亦非可採。
⑤綜此，顯明公司於91年4月30日停工時，並無施工進度落後
預定進度達30%以上之情事，即未違反系爭契約第28條第2項第1款第2目，則營建署據上開約定以終止系爭契約，自非有據。
⒎惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號判決意旨參照）。
經查，營建署於91年6月18日依系爭契約第28條第2項第1款第2目約定終止系爭契約，然終止契約之理由並非有據，已如前述，惟營建署終止契約之效力仍無影響，況且營建署於契約終止後，已就未完成部分重新發包予第三人承作並施作完畢，此經營建署陳明在案（見本院卷㈡第219頁反面），由此堪認營建署於顯明公司工作未完成前任意終止系爭契約甚明。
㈡關於顯明公司請求承攬報酬29,299,392元，是否有理之爭點：
經查顯明公司已完成工程結算金額為50,609,400元，已如前述，則扣除兩造不爭執營建署已付工程款21,310,008元，則營建署應再給付顯明公司工程款29,299,392元，且顯明公司已於92年6月10日發函催告營建署給付，營建署於同年月11日收受，此有存證信函及收件回執影本在卷可參（見原審卷㈠第68-71頁），則顯明公司依民法第203、233條之規定，請求營建署應給付已完工之工程款29,299,392元及自92年6月12日起算至清償日止，按年息5%計算法定利息，自屬有據。
㈢關於顯明公司請求營建署解除合庫成功分行差額及履約保證
金責任，並賠償上開責任未解除前須提供擔保而支出利息所受損失之爭點：
⒈依系爭契約第22條第5項第1款：「乙方（按即營建署重工隊
）依投標須知所繳納之履約保證金，有下列情形之一者，提前發還或解除保證責任：1.不可歸責於乙方之事由，致終止或解除合約者。」、第6項：「差額保證金繳退方式、同履約保證金。」（見原審卷㈠第30、31頁），可見非可歸責顯明公司之事由，致終止系爭契約，營建署均應提前發還履約保證金、差額保證金，或解除履約、差額保證責任。經查，顯明公司施工進度並無落後預定進度達30%以上，營建署不得依系爭契約第28條第2項之約定終止系爭契約，其於91年6月18日係任意終止系爭契約等情，已如前述，堪認系爭契約係非可歸責於顯明公司之事由而遭被上訴人終止契約，依上開約定，營建署即應返還履約保證金、差額保證金及解除履約保證、差額保證責任。
⒉又顯明公司於訂約時因合庫成功分行出具同額連帶保證書（
見本院前審卷㈠第160頁之保證金連帶保證書），而暫免提供現金保證之責任，雖顯明公司應於訂約時依約繳納履約保證金、差額保證金，惟營建署既於91年6月18日任意終止契約，營建署於斯時理應解除顯明公司差額及履約保證責任，惟營建署竟於91年6月17日、91年7月8日、91年7月30日分別以機工字第0000000000號、機工字第000000000號、91年度九聯莊律字第18304號函催告合庫成功分行依上開保證金連帶保證書第2條之約定，撥付保證金702萬元（見原審卷㈡第323頁、第324頁之函文、第322頁之保證金連帶保證書），致顯明公司為提供該差額及履約保證金，而於91年7月17日向合庫成功分行借款500萬元，連同其自有資金湊足702萬元，購買定期存單設質予合庫成功分行，則其自91年7月17日起至93年11月16日止支付利息計788,077元（見原審卷㈢第167頁之合庫成功分行94年4月14日合金成放字第0000000000號函文及第168-214頁之相關授信資料），自93年11月17日起至99年7月30日止支付利息計1,385,069元（見本院更二審卷㈠第31-34頁計算表及繳息資料）、自99年7月31日起至104年7月20日止支付利息計958,662元（見本院卷㈡第102-104頁計算表及繳息資料）（均見本院卷㈡第136-138頁利息計算表），上開繳息資料均由合庫成功分行出具，且為被上訴人所不爭執真正（見本院卷㈡第179頁），應認可採，則顯明公司主張：伊因營建署任意片面終止契約，但遲未解除伊履約保證責任，致伊受有支出788,077元、1,385,069元、958,662元之借款利息損害，得依民法第231條規定請求營建署賠償損害並給付自追加請求翌日起算之法定利息等語（見本院卷㈡第219頁正、反面），自屬有據。
⒊營建署雖抗辯：上開利息損失不應再加計利息，且顯明公司
未降低利率與有過失，應予減除云云。惟顯明公司係主張營建署任意終止契約，但遲未解除伊履約保證之責，致其受有繳付利息之損害等語，可知顯明公司所請求者，本質上屬損害賠償，並非本金之利息，非屬自民法第207條規定範疇。
另觀諸顯明公司所繳利息利率已減低至3%以下，亦無營建署所稱不予降低之過失情形。是顯明公司請求營建署應給付顯明公司⑴788,077元及自94年6月17日（94年6月16日追加請求，由翌日起算）起、⑵1,385,069元及自99年8月27日（99年8月26日追加，由翌日起算）起、⑶958,662元及自104年7月31日（104年7月30日追加，由翌日起算）起，均至清償日止，按年息5%計算之法定利息，為有理由，應予准許。
⒋另營建署辯稱：顯明公司請求貸款利息之損失，屬民法第51
4條第2項之損害賠償，該部分之請求均已罹於時效云云，惟顯明公司請求營建署賠償其貸款利息損失部分，係謂：營建署任意終止系爭契約，但遲未解除伊差額、履約保證責任，並對保證銀行合庫成功分行行使保證書權利，致伊持續須提供擔保，營建署自應賠償伊為此貸款擔保所受之利息損害等語，併依民法第213條所定遲延給付時應負損害賠償之規定為請求，其時效為15年，並無適用民法第514條1年短期時效之情形，是營建署抗辯：顯明公司該部分之請求，已罹時效消滅云云，顯非可採。
㈣關於顯明公司請求營建署賠償因片面終止契約所失系爭契約工程款預期利潤之爭點：
⒈經查，顯明公司係主張：營建署於91年6月18日片面終止系
爭契約，致其受有依工程未完成部分金額8,922,802元按同業利潤標準7%計算之預期利潤損失624,596元云云，惟該請求係依民法第511條規定請求營建署賠償所失利益之請求權，依民法第514條第2項規定，應自91年6月18日起算1年內行使請求，惟顯明公司遲至93年4月27日始具狀追加請求（見原審卷㈡第26頁），顯已逾1年時效而消滅，則營建署對此為時效抗辯，依法有據，自得拒絕給付。
⒉至顯明公司雖另依民法第507條第2項、第226條規定為請求
，然其係主張：系爭契約經伊於94年2月25日催告營建署履行未果，於94年3月17日發函解除契約云云（見原審卷㈢第137頁正、反面），惟系爭契約業於91年6月18日經營建署任意終止，已如前述，則顯明公司上開主張，難認可採。
㈤關於營建署之抵銷抗辯有無理由之爭點：
茲就營建署抗辯之抵銷金額，分別論述如後：
⒈顯明公司施作不合格及應改善部分工程部分，致重新發包所生之差價損害計4,166,057元部分：
依系爭契約第23條第6項約定：「因可歸責於乙方（按即顯明公司）之事由，致履約有瑕疵者，甲方（按即營建署重工隊）可自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用，並得請求損害賠償」（見原審卷㈠第33頁）、第20條第8項約定：「工程查驗或檢驗結果不符合契約規定者，甲方得予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨」（見原審卷㈠第27頁）。可知，倘顯明公司已完工不合格部分及應改善部分，即有免費改善、拆除及重作之義務。經查：
①營建署於91年6月18日任意終止系爭契約，兩造且於91年8月
間辦理系爭工程已完工部分之工程金額結算，並於91年9月5日召開結算協調會議（見原審卷㈡第8頁），其中顯明公司關於中途結算書所列之系爭工程已完工不合格部分（工程數量金額為868萬8000元）、已完工應改善部分（工程數量金額為138萬元）之工程數量雖有部分爭議，但並非全然否認，此觀前開協調會議之結論即明（此為顯明公司所不爭執，見原審卷㈠第269頁）。則營建署僅就前開已完工不合格部分及應改善部分中之部分工程項目，抗辯：因顯明公司施作不合格及應改善部分工程部分，及重新發包所生之差額計416萬6057元乙節，並提出詳細表及工程計算表、另行發包之工程契約為證（見原審卷㈡第72至74頁；原審外放證物卷㈤詳細表、㈥中途結算書所列已完工不合格部分及應改善部分項次）；是依系爭工程契約第20條第8項約定，顯明公司對於前開已完工不合格部分及應改善部分，本即應免費改善、拆除及重作，但卻未予改善、拆除及重作，然其未為，致營建署必需重新發包受有差額之損害計416萬6057元，自應由顯明公司予以賠償。
②又顯明公司雖以前開詳細表及工程計算表係由營建署單方製
作為由，主張：前開資料不得作為採為對營建署有利之證據云云。然依系爭工程契約第20條第8項約定，前開已完工不合格部分及應改善部分，核屬未依約履行部分，經營建署驗收不合格及列入應改善項目中，本即應由顯明公司免費予以改善、拆除及重作，顯明公司卻未予以改善、拆除及重作，營建署為此重新發包受有價差之損害（見原審卷㈤工程契約詳細表即明），依約所定，顯明公司自應賠償營建署此部分之損害。
③況營建署請求顯明公司賠償已完工不合格部分及應改善部分
之工程數量金額計416萬6057元，遠低於中途結算書所列已完工不合格之工程數量金額868萬8000元、已完工應改善部分之工程數量金額138萬元；則營建署抗辯：因顯明公司前開已完工不合格部分及應改善部分，未予改善、拆除及重作，致其受有重新發包損害計416萬6057元之損害等語，應堪信採。是以，顯明公司既應賠償營建署此部分之損害計416萬6057元，則營建署以此部分與前開應付顯明公司之工程款為抵銷，核屬有據，應予准許。
⒉顯明公司所施作之W=0.50側溝（OK-066.5～OK＋70路段）之混凝土強度不足部分：
營建署辯稱：顯明公司所施作之W=0.50側溝（OK-066.5～OK＋70路段）之混凝土強度不足，故顯明公司應退還估驗款148,228元，及重作費用之差價102,936.68元，合計共251,164.68元，並主張與顯明公司所得請求之金額為抵銷等語，並提出桂田台南實驗室測試編號：000000000、000000000鑽心試體抗壓強度測試報告（見原審卷㈠第257頁正反面、原審卷㈣第90頁、第91頁之測試報告）、內政部營建署重機械工程隊詳細表（見原審卷㈡第75-77頁之詳細表）、工程計算紙（見原審卷㈡第78-83頁之計算紙）、詳細表（見原審卷㈡第84頁、第85頁之詳細表）、工程計算紙（見原審卷㈡第86頁、第87頁之計算紙），重作費用及差價明細（見本院前審卷㈠第101-104頁之明細）、施工照片3紙（見本院前審卷㈠第180頁、第181頁之照片）為證。惟查：
①顯明公司固不否認依桂田台南實驗室測試編號：000000000
、000000000鑽心試體抗壓強度測試報告之測試結果（見原審卷㈠第257頁正、反面、原審卷㈣第90頁、第91頁之測試報告），係顯示混凝土之強度不足，惟稱上開測試伊公司未參與會驗，且否認上開測試結果之可信。然觀諸桂田台南實驗室測試編號：000000000、000000000鑽心試體抗壓強度測試報告之記載：「…會驗人員Test Representative ofClient：王寵舜、陳啟雯、辜昆化…」等情（見原審卷㈠第257頁正反面、原審卷㈣第90頁、第91頁之測試報告），足見顯明公司之法定代理人辜昆化確已參與會驗，倘上開測試之採樣程序或採樣之試體有瑕疵，其於會驗時應可當場異議，惟其並未當場異議之，反於事後爭執，尚難為有利於顯明公司之認定。
②至顯明公司另提出桂田台南實驗室測試編號：00000000、00
000000、00000000、00000000、00000000、00000000鑽心試體抗壓強度測試報告（見原審卷㈡第138-143頁之測試報告）以證明其所施作之W=0.50側溝並無混凝土強度不足情形。
惟觀諸上開測試報告記載之採樣之結構部位分別係：「OK＋290ｍ（左側）U溝溝頂」（見原審卷㈡第138頁）、「OK＋290ｍｍ（左側）U溝牆身」（見原審卷㈡第139頁）、「O K＋747.5ｍ（左側）U溝溝頂」（見原審卷㈡第140頁）、「OK＋745ｍ（左側）U溝牆身」（見原審卷㈡第141頁）、「1K＋281ｍ（左側）U溝溝頂」（見原審卷㈡第142頁）、「1K＋281ｍ（左側）U溝牆身」（見原審卷㈡第143頁之報告）等情，均非位於上開OK-066.5～OK＋70路段，故其測試結果尚無足採。
③綜上，顯明公司所施作之W=0.50側溝（OK-066.5～OK＋70路
段）之混凝土強度既有不足，營建署自需委請他人打除重作；又營建署就該工程前所支付顯明公司之估驗款共計14萬8,228元、重作費用差價10萬2,936.68元，總計共25萬1,164.68元，此有內政部營建署重機械工程隊詳細表（見原審卷(二)第75頁至第77頁之詳細表）、工程計算紙（見原審卷(二)第78頁至第83頁之計算紙）、詳細表（見原審卷(二)第84頁、第85頁之詳細表）、工程計算紙（見原審卷(二)第86頁、第87頁之計算紙），重做費用及差價明細（見本院建上字卷
(一)第101頁至第104頁之明細）可考，自可憑取。則顯明公司自需返還已領取之估驗款148,228元，並應賠償重作費用差價102,936.68元，總計共251,164.68元，並應自顯明公司所得向營建署請求之金額中扣抵。
⒊矩型側溝工程與契約約定不符，但在不妨礙安全及觀瞻下，
而按顯明公司實做價值及契約價格之差額六倍扣罰1,233,753元部分：
查兩造間系爭契約第23條第4項第2款約定：「工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方（按即營建署重工隊）檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格的差額6倍扣罰之」（見原審卷㈠32頁）。營建署抗辯顯明公司施作W=1.2M矩型側溝（右側1K+800~2K+240、左側1K+810~2K+220）底層少綁一層鋼筋之事實，業經臺灣省土木技師公會鑑定屬實（見外放臺灣省土木技師公會鑑定報告書第一冊第7頁），且為顯明公司所不爭執。是營建署重工隊以上開情形合於系爭工程契約第23條第4項第2款之約定，抗辯應按實作價值與契約價格差額之6倍予以扣罰等情，即無不合。又上開矩型側溝雖因位於汞污泥路段，而終需遭拆除重作，然究難因此解免顯明公司之上開扣罰責任。茲營建署抗辯：此部分扣款金額計為1,233,753元（扣除原審判准抵銷確定之
19 0,995元後，本院審理範圍僅1,042,758元）云云，固據其提出營建署南區工程處書函、工程計算紙及詳細表為證（見原審卷㈠264、265頁、卷㈡88-91頁）。惟查，營建署係以其另行發包予訴外人立旺公司之價格計算上開扣款金額，自非有據；而顯明公司以系爭契約所約定之單價，計算6倍扣款金額為190,995元（見原審卷㈠199、200頁），尚無不合。是營建署請求除經原審判准抵銷確定之190,995元外，再予抵銷1,042,758元，即非可取。
⒋逾期罰款4,820,000元部分：
①依系爭契約第5條約定：「工程總價：48,200,000元整」、
第27條第3項約定：「乙方（按即顯明公司）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（按即營建署重工隊）損失，按工程總價千分之1計算的逾期罰款…但其最高額的逾期罰款金額，不超過工程總價百分之10為限」（見原審卷㈠第8、36頁）。上開約定既僅謂按「工程總價」計算，而無以實際結算金額計算逾期違約金之意思，是本件於計算逾期罰款金額時，即應以第5條工程總價48,200,000元為據。
②查營建署於91年6月18日片面終止系爭契約，固無系爭契約
第28條第2項第1款第2目之可歸責於顯明公司之事由，惟顯明公司仍有落後預定進度之情事，營建署辯稱：顯明公司應依上開約定按落後進度比例賠償逾期違約金，尚非無據。
③又系爭工程經免計工期、延長工期後，總工期為565日，於9
1年4月30日顯明公司停工時，依營建署「開工前提報之施工進度表」修訂之展延工期後預定進度網狀圖為據，並扣減汞污染未能施工段之進度百分比計算，落後顯明公司尚落後9.876%等情，有前揭臺灣省土木技師公會104年7月3日鑑定報告書（第19頁）可稽。是顯明公司之逾期天數為56日（計算式：565×9.876%=55.80，小數點以下四捨五入），依上開約定，按日計付按工程總價千分之1計算之逾期罰款，則顯明公司應給付之逾期罰款計為2,699,200元（其計算式：48,200,000元×1/1,000×56天）。是營建署本於上開約定，請求顯明公司給付逾期罰款2,699,200元，並據以主張抵銷之部分，自屬可取，逾此金額所為抵銷抗辯，即非可取。
⒌未完工部分重新發包之差價損害計3,551,000元部分：
營建署辯稱：顯明公司因未完工部分，經其重新於93年5月10日發包他人承作，致受有差價損害計3,551,000元乙節，固據提出工程契約為證（見原審外放證物卷㈤）。惟系爭契約既係因營建署片面終止，顯明公司並無可歸責之事由，已如前述，則營建署抗辯：顯明公司應就其尚未完工部分而另行發包所生差價3,551,000元之損害，負賠償之責云云，即非可採。
⒍已完成工程之保固保證金640,720元部分：
依系爭契約第24條第1項：「本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，除另有規定外由乙方（按即顯明公司）保固3年…」、第2項第1款約定：「乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價2%計列之保固保證金…」、第2款：「主辦機關（按即營建署重工隊）於工程完工後由工程款扣留工程結算總價值2%為保固金。俟保固期滿後乙方應即申請退還…」（見原審卷㈠第33頁）。是顯明公司依約固應提供按結算總價2%計算之保固保證金，惟於3年保固期滿後即得申請退還。營建署固辯稱：顯明公司依約應提供已完成工程之保固保證金640,720元（見原審卷㈠第238頁），且依系爭契約第24條第3項第6、7、8、9款之約定，伊得不予發還該保固保證金云云。然查，顯明公司施作系爭工程，進度僅落後9.876%，雖有遲延，但未達落後30%以上之約定終止要件，是營建署依系爭契約第28條第2項約定終止契約為不合法，已如前述，尚難認顯明公司違約情節重大，是營建署援引系爭契約第24條第3項第6、7、8、9款之約定，據為不予發還保固保證金之理由，即非有據。從而，營建署既於91年6月18日終止系爭契約，迄今已逾3年保固期限，顯明公司自無再提保固保證金之義務，則營建署本於系爭契約第24條之約定，請求顯明公司提供已完成工程之保固保證金640,720元，並據以主張抵銷云云，自不足取。
⒎已領材料部分應繳回數量之差價損害計3,861,272元部分：
營建署辯稱：因顯明公司於施作工程時，向其領取材料超過其施作已完工部分之工程，致其將未完工部分重新發包，受有價差損害計3,861,272元乙節，固據提出數量計算說明表、散裝水泥運送通知單、提貨單、提貨紀錄為證（見本院更二審卷㈠第128-149頁）。惟上開私文書既經顯明公司否認，營建署仍應就其真正及所欲證明之待證事實，負舉證之責。而營建署已自承此部分無其他舉證等語（見本院卷㈡第220頁）。且查，兩造就系爭工程結算數量及金額，合意以臺灣省土木技師公會鑑定結果為據，已如前述，而依其鑑定結果，營建署所供給之水泥及鋼筋數量尚有不足，此觀該鑑定報告「鑑定結果及分析」項內所載：「…至91年2月27日本工程發放（水泥）累計3,000噸，而至目前結算使用水泥總量為3,552.325噸…」、「…至91年2月26日本工程發放累計（鋼筋）566.55噸，而本工程至目前結算鋼筋數量為612.37噸…」即明（見外放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告書第1冊第6、7頁）。是營建署辯稱顯明公司溢領水泥、鋼筋，依民法第259條、第215條規定應返還溢領材料款3,861,272元，並據以主張抵銷，即不足取。
⒏未確實檢測中心樁共88,764元部分：
①系爭契約之詳細表內，固編列有中心樁檢測費（含繪製成果
資料）1式，但並未約定支數（見原審卷㈠44頁），是顯明公司應負檢測並繪製成果資料義務者，應係包括系爭工程路段內之所有樁位。然查，C109中心樁係位於另標已完成道路上，非屬顯明公司所承包系爭道路工程之範圍，此觀營建署所提出之系爭工程路段平面圖即明（見本院前審卷㈠第173頁），是該C109中心樁並非顯明公司依約所應檢測之中心樁至明，此不因顯明公司所提出之樁位檢測成果圖內載有該支樁位（見本院前審卷㈡第23頁），而有不同。因營建署自認顯明公司就系爭工程路段內所檢測之樁位，並無錯誤情形（見本院前審卷㈠第75頁），復自認曾指示顯明公司將系爭工程路段末端之IP8樁、NC50樁，與該C109中心樁連成一直線施工（見本院前審卷㈡第195頁反面），乃因另段已完成道路上之C109中心樁偏移，致顯明公司所施作系爭工程路段與該舊有道路銜接時，發生部分路段偏移之情形，致須打除重做，並因而被營建署視為該偏移路段全未施作，自非可歸責於顯明公司。
②承上，顯明公司就C109中心樁不負檢測之責，則營建署辯稱
：顯明公司應就該中心樁偏移，依系爭契約第23條第4項第2款約定，按測量費6倍計罰19,764元，並應賠償伊另行委託他人檢測所支出之檢測費69,000元云云，自非有據。則營建署以上開合計88,764元主張抵銷，亦非可取。
⒐關於因C109中心樁偏移，占用漁塭業者私有地，支出補償費60萬元部分：
顯明公司就C109中心樁不負檢測之責，既如前述，是因該中心樁偏移占用漁塭業者私有地乙事，自亦不可歸責於顯明公司，是營建署辯稱：顯明公司應就伊支付予漁塭業者之補償費60萬元，應負損害賠償責任，並據以主張抵銷，自不足取。
⒑關於因C109中心樁偏移而須打除側溝，致生電力桿遷移費用64,501元部分：
顯明公司就C109中心樁不負檢測之責，既如前述，是因該中心樁偏移而須打除側溝，致生電力桿遷移費用，非不可歸責於顯明公司，則營建署辯稱：顯明公司應就該電力桿遷移費用64,501元負損害賠償責任，並據以主張抵銷，顯不足取。
⒒中石化汞污泥路段已完成部分偏移及高程與設計不符共2,753,755.48元部分：
營建署辯稱：顯明公司所施作位於汞污泥路段之W=1.2M矩型側溝及側溝基礎加強部分，因偏移及高程與設計不符，而有瑕疵云云，固據其提出計算明細、計算表、工程契約為證（見本院前審卷㈠第112-118頁、本院更二審卷㈠第121-127頁、原審外放證物卷㈥）。惟此既為顯明公司所否認，而營建署就此復不能舉證以實其說，或就該偏移及高程與設計不符係可歸責顯明公司一節提出證明，則其據此請求顯明公司繳回該部分估驗款2,078,779.12元，並賠償另行發包差價損害674,976.37元，合計2,753,755.48元，並據以主張抵銷，亦不足取。
⒓承上，營建署除原審已判准抵銷之190,995元（該部分未經
顯明公司上訴而告確定），尚得請求顯明公司賠償①施作不合格及應改善部分工程部分重新發包所生差價損失4,166,057元、②因W=0.50側溝（OK-0 66.5～OK＋70路段）之混凝土強度不足，返還已領取之估驗款及賠償重作費用差價共251,
164.68元及③逾期罰款2,699,200元，合計營建署得主張抵銷之金額為7,307,417元（計算式：4,166,057+251,164.68+2,699,200+190,995，小數點以下四捨五入），得據以與顯明公司之請求為抵銷。
五、綜上所述，顯明公司依系爭契約之約定及民法第511條之規定請求營建署應給付已完工之工程款29,299,392元及自92年6月12日起算、788,077元及自94年6月17日（94年6月16日追加請求，由翌日起算）起算、1,385,069元及自99年8月27日（99年8月26日追加，由翌日起算）起算、958,662元及自104年7月31日（104年7月30日追加，由翌日起算）起算，均至清償日止，按年息5%計算之法定利息，為有理由，應予准許。至營建署所得主張抵銷金額為7,307,417元，其主張先抵充工程款，兩相抵銷後，顯明公司於原審得請求營建署應對顯明公司及合庫成功分行解除系爭工程之差額及履約保證金（金額合計702萬元）責任，及給付㈠已完工之工程款21,991,975元（即29,299,392元-7,307,417元）並自93年1月8日起算、㈡貸款利息損失788,077元及自94年6月17日起算之法定利息，於二審得追加請求㈠、1,385,069元及自99年8月27日起算、㈡958,662元及自104年7月31日起算，均至清償日止，按年息5%計算之法定利息及㈢21,991,975元本金部分自92年6月12日起至93年1月7日止之法定利息，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，判決命營建署給付23,647,677元及自93年1月8日起算之遲延利息，並為准、免假執行之宣告，就逾21,991,975元本息部分，營建署上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，應廢棄改判如主文第二項所示，至營建署其餘上訴無理由，應予駁回。至原審就營建署尚應給付788,077元部分及自94年6月17日起算之法定利息，並應解除顯明公司之差額及履約保證金責任部分，為顯明公司敗訴之判決，並駁回788,077元部分假執行之聲請，於法尚有未合，顯明公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第三、四項所示。又原審就前開不應准許部分，為顯明公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法則無違誤，顯明公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另顯明公司於本院追加請求給付㈠工程款21,991,975元本金應自92年6月12日起算至93年1月7日止之利息，㈡給付貸款利息損失2,343,721元本息部分，均有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又本判決所命給付之金額，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件顯明公司之上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，營建署之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
工程法庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。