臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第143號上 訴 人 臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 陳永輝訴訟代理人 張珮琦律師複 代理 人 許培恩律師被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會臺北勞務中心法定代理人 王湘君訴訟代理人 馮浚銓律師複 代理 人 孫天麒律師上列當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國102年9月17日臺灣臺北地方法院102年度建字第131號第一審判決提起上訴，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍佰陸拾壹萬參仟陸佰壹拾玖元本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會臺北勞務中心之法定代理人由洪龍華陸續變更楊駕人、陳榮信，現為王湘君，有國軍退除役官兵輔導委員會103年6月30日輔人字第0000000000B號、103年9月5日輔人字第0000000000C號、104年1月19日輔人字第0000000000號函可稽（見本院卷㈠第61-2、230、251頁），渠等分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於民國96年9月5日就「北投及士林區用戶排水設備工程（96年度士東國小及中山北路六段附近地區）」（下稱系爭工程）簽訂「臺北市政府工務局衛生下水道工程處採購契約」（下稱系爭契約），約定由被上訴人承攬系爭工程，契約總價為新臺幣（下同）7,000萬元，被上訴人依約繳納履約保證金700萬元，於每期估驗計價時保留估驗計價金額5%作為保留款，並約定履約期限自系爭工程開工日（97年1月17日）起464日曆天內竣工，即預定於99年5月26日竣工。被上訴人於履約期限屆至時，實際完工進度已達
81.95%，已施作工程款為5,736萬6,014元。詎上訴人於99年6月10日以北市0000000000000000號函（下稱系爭函文），以被上訴人有「未依趕工進度進場趕工」、「多項應辦文書仍未提送」及「管溝回填查證多次辦理複驗仍未合格」等情事，主張依系爭契約第49條第1項第6款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內辦理者」之約定，通知被上訴人自發文日起終止系爭契約，並將系爭契約之履約保證金700萬元及估驗保留款286萬8,301元沒入，充作違約金。惟依另案臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100年度建字第317號民事判決（下稱前案判決），認定系爭契約係經上訴人任意終止而非被上訴人違約所致，上訴人不得將履約保證金及保留款充作違約金等情，爰依民法第179條不當得利規定，求為命上訴人給付被上訴人986萬8301元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人837萬2710元，及自102年5月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就敗訴部分未據聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於97年7月間遭媒體報導，有以甘蔗板充當人孔蓋之不法情事後，上訴人於98年2月17至20、23、24日依施工規範第02534章規定，按每20處取1處方式辦理第一次回填查證，查證結果：管溝回填部分25處不合格，佔抽驗比例達58%，人孔陰井框蓋9處不合格，佔抽驗比例達100%。雖被上訴人曾於98年4月24日回報已將上開抽驗缺失改善完成，但經上訴人再次抽查仍未合格，且經上訴人與監造單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）多次函催仍未完成改善。上訴人乃於99年3月25日邀集被上訴人與監造單位召開系爭工程施工進度落後達10%暨文書延遲提送案相關事宜會議（下稱系爭會議），並作成會議結論，若被上訴人無法於應允之期限改善完成，上訴人得終止契約。系爭工程預定完工日為99年5月26日，上訴人於99年6月10日終止契約時，被上訴人實際工進僅81.95%，工進已落後18.05%，上訴人終止契約自屬合法。上訴人依系爭契約第15條第1項第4款前段、第49條第4項規定，自得沒收履約保證金及保留款作為違約金。至前案判決已經兩造於臺灣高等法院達成和解，該判斷並非確定判決理由中之判斷，無既判力及爭點效。另依系爭契約第46條第1項、第47條第1項、第3項約定，被上訴人應就完成之工作負保固責任，並應繳納保固保證金2991萬1182元，然被上訴人迄未繳納，上訴人自得於本件被上訴人請求返還之履約保證金及保留款抵繳等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年9月5日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人承攬
系爭工程，契約總價7,000萬元，履約期限（即預定完工日）為自開工日起算464日曆天內竣工。系爭工程業於97年1月17日開工，預定完工日為99年5月26日，有系爭契約在卷可稽（見原審卷第7至58頁、第157頁）。
㈡系爭會議紀錄表之結論欄記載：「1.請承商於本（99）年3
月31日前函文掛號提送予監造單位審轉本處。另請本處北區工務所簽請會同政風室辦理隨機抽挖查驗，倘再有一處抽挖不合格，依契約規定辦理罰處。……5.鑑於本標廠商除現場工程進度落後，……，本次會議將予承商最後改善期限及機會，若承商無法於應允之期限改善完成，請監造單位依契約辦理本工程『終止契約』。除前揭給予補正改善期限外，施工進度與契約規定應辦事項經監造單位多次催辦仍推諉遲延，亦應依契約相關規定『終止契約』」，有系爭會議紀錄表在卷可稽（見原審卷第146至150頁）。
㈢上訴人曾於99年6月10日以系爭函文向被上訴人表示因被上
訴人承攬系爭工程「未依趕工進度進場趕工、多項應辦文書仍未提送及管溝回填查證多次辦理複驗仍未合格，依本工程契約第49條規定，自發文日起終止契約」，於說明二並記載「本處依契約第49條（可歸責於乙方之契約終止或解除）第1款第6目規定，『查驗或驗收不合格，且未於通知期限辦理者』，自即日起終止契約。」有該函文在卷可考（見原審卷第59頁）。
㈣上訴人以系爭函文終止系爭契約後，被上訴人曾依系爭契約
第64條第1項約定，以99年7月5日北勞技一字第0000000000號函提出申復。上訴人則以99年8月3日北市工衛北字第00000000000號函覆，表示仍依系爭契約第49條約定，自99年6月10日終止系爭契約，有該二函文在卷可按（見原審卷第60、61頁）。
㈤被上訴人於100年間向臺北地院起訴請求上訴人給付系爭工程款，經判決後，兩造於臺灣高等法院達成和解。
㈥上訴人尚未將系爭工程之履約保證金700萬元及保留款286萬8301元返還被上訴人（見原審卷第92頁反面)。
四、兩造爭執事項：㈠前案判決就系爭契約終止之判斷，是否有爭點效之適用？㈡上訴人終止系爭契約，是否合法有據？㈢本件違約金以若干為適當？㈣上訴人主張保固保證金自履約保證金及保留款中抵繳，是否有理？㈤被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還之金額為若干？茲分述如下：
五、本院得心證之理由：㈠前案判決就系爭契約終止之判斷，是否有爭點效之適用？⒈學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對
訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。
⒉經查，臺北地院前案判決認定上訴人依系爭契約第49條第1
項第6款約定終止契約雖不合法，但得逕轉換為上訴人係依民法第511條任意終止，尚非可採（最高法院95年度台上字第2588號判決意旨參照）。且前案判決既經上訴人上訴，兩造嗣於本院達成和解，前案判決自非確定判決，其理由中之判斷即無爭點效之適用。
㈡上訴人終止系爭契約，是否合法有據？⒈上訴人主張被上訴人於97年7月間遭媒體報導，有以甘蔗板
充當人孔蓋之不法情事後，上訴人於98年2月17至20、23、24日依施工規範第02534章規定，按每20處取1處方式辦理第1次回填查證，查證結果：管溝回填部分25處不合格，佔抽驗比例達58%，人孔陰井框蓋部分9處不合格，佔抽驗比例達100%，被上訴人於98年4月24日回報改善完成，但經上訴人再次抽查仍未合格，且經上訴人與監造單位亞新公司多次函催仍未完成改善等情，業據提出新聞、上訴人函文及監造單位亞新公司函文等為證（見原審卷第104至119、132、133、136至140、139至144頁）為證，自堪信實。嗣上訴人於99年3月25日邀集被上訴人與監造單位召開系爭會議，並作成會議結論：「⒈有關回填查證缺失改善茲因延宕許久，請承商於本（99）年3月31日前函文掛號提送予監造單位審轉本處。另請本處北區工務所簽請會同政風室辦理隨機抽挖查驗，倘再有一處抽挖不合格，依契約規定辦理罰處。……⒌鑑於本標廠商除現場工程進度落後，相關文書作業延宕及管溝回填查證改善拖延甚久……，本次會議將予承商最後改善期限及機會，若承商無法於應允之期限改善完成，請監造單位依契約辦理本工程『終止契約』。除前揭給予補正改善期限外，施工進度與契約規定應辦事項經監造單位多次催辦仍推諉遲延，亦應依契約相關規定『終止契約』」，有系爭會議可稽（見原審卷第150頁）。系爭會議結論為兩造所同意且願意依約履行，上訴人於會後亦將系爭會議記錄及結論送予被上訴人（見原審卷第145頁），被上訴人亦無異議，系爭會議結論既為系爭契約內容一部分，被上訴人自應受拘束。又系爭會議結論係因被上訴人現場工程進度落後，管溝回填查證改善拖延甚久等由，而明確要求被上訴人應在99年3月31日前改善完竣且查驗合格，倘隨機抽挖查驗再有一處抽挖不合格，依契約規定辦理罰處，並依契約辦理本工程終止契約。經查上訴人於99年6月4日辦理第2次回填查證缺失複驗，抽挖查驗仍有2處不合格，因20處抽驗1處共計40處框蓋（2處×2 0＝40處，見原審卷第131頁）不合格，被上訴人亦自承未在99年3月31日前依系爭會議結論達成抽驗全部合格（見原審卷第131頁），並有被上訴人99年6月29日北勞技一字備第00 00000000號備忘錄附臺北地院100年度建字第317號卷足證（見該卷㈠第39頁）；又被上訴人亦未依系爭會議結論承諾之趕工計畫施工，此由系爭工程預定完工日為99年5月26日，預定工程進度為100%，但至99年6月10日上訴人終止契約之日止，被上訴人工程實際進度僅81.95%，落後18.05%亦可知，並有監造單位亞新公司函文及估驗計價單可稽（見原審卷第115至119頁、第157頁），顯見被上訴人確有違反系爭會議結論而有可歸責之事由，上訴人以系爭函文向被上訴人終止系爭契約，自屬合法有據。
⒉被上訴人辯稱：其於99年6月4日經複驗結果不合格，惟已遭
上訴人扣罰4萬3191元，上訴人不得再終止契約云云，經查被上訴人被扣罰，係上訴人依系爭契約48條之1規定對被上訴人所為扣罰，並不影響上訴人依系爭會議結論、系爭契約第49條第1項第6款規定終止契約，被上訴人所辯尚不足採。
被上訴人又辯稱：依系爭契約第49條進度較約定進度落後20%以上，始得終止契約云云，惟查被上訴人既於系爭會議承諾於99年3月31日前改善完成而未能改善完成，上訴人依系爭會議約定終止契約，自無不合。又本於契約自由原則，被上訴人於系爭會議既承諾履行，而違約未履行，上訴人以被上訴人有可歸責事由依約終止系爭契約，核無權利濫用問題，被上訴人辯稱上訴人權利濫用云云，亦無可採。
㈢本件違約金以若干為適當？⒈查系爭契約第15條第1項第4款約定：「乙方（即被上訴人）
繳納之履約保證金……有下列情形之一時，甲方得不予發還或請擔保者應履行其擔保責任；其情形屬契約一部未履行者，甲方（即上訴人）得視其情形不發還履約保證金之一部分：……⒋因可歸責於乙方之事由，致終止或解除部分契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；終止或解除契約者，為全部保證金。」第49條第4項約定：「甲方依第一款（即第49條第1項各款）約定終止或解除契約時，得以尚未返還或給付乙方之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金……。」（見原審卷第11頁、第19頁反面）。本件被上訴人有可歸責之事由，經上訴人終止契約，上訴人依系爭契約第49條第4項主張沒收履約保證金及保留款作為違約金，固非無據。
⒉惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第252條所明定，不問違約金之作用為懲罰抑為損害賠償之預定，均有其適用。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。本院斟酌系爭工程實際完工進度已達81.95%，而不合格缺失亦已於99年6月29日改善完成（見本院卷㈠第247頁），而被上訴人於99年6月4日經複驗結果不合格，亦遭上訴人扣罰4萬3191元（見原審卷第131頁），及參以上訴人所陳：終止契約後，上訴人需將被上訴人未能完成之系爭工程工項另行交辦或以變更追加方式轉由其他工程承商施作，使得系爭工程全部工程完工時間嚴重延宕，上訴人被迫需進行多項行政作業、會勘、契約變更，耗費行政資源等情，因認上訴人所主張系爭契約終止時，被上訴人完成之工程比率為81.95%，上訴人自得不予發還保證金126萬3500元〔7,000,000×（100%－81.95%）＝1,263,500〕（見原審卷第101、102頁），尚屬合理。
是上訴人得將未返還被上訴人之履約保證金及保留款合計986萬8301元，就其中126萬3500元沒入充作違約金。
㈣上訴人主張保固保證金自履約保證金及保留款中抵繳，是否
有理？⒈依系爭契約第46第1項約定：「乙方就完成之全部工作物負
保固責任；終止契約者，就已完成之工作物，負保固責任」，第47條第1項、第3項約定：「保固保證金，除契約另有約定外，按結算總價百分之五計算，並於驗收後付清尾款前應繳納之……」、「保固保證金由工程款及保留款或乙方得領回之履約保證金優先抵繳……。」等語（見原審卷第17頁反面至第18頁）。
⒉查系爭工程應繳納保固保證金299萬1182元，為兩造所不爭
執（見原審卷第102頁、本院卷㈡第52頁），而依上開約定，保固保證金可由上訴人尚未返還被上訴人之履約保證金及估驗保留款優先抵繳，是上訴人主張被上訴人未繳納之保固保證金299萬1182元，可自系爭工程之履約保證金及保留款中抵繳等語，自屬有據。被上訴人雖辯稱：上訴人自99年6月10日終止契約後，迄今已超過5年，保固期間已屆滿，其無須再繳交保固保證金云云，惟查，依系爭契約第47條第6項約定，返還（部分）保固保證金時，應先洽本工程接管、維護或使用單位勘查確認無瑕疵待改善情事後返還之，足見保固金之返還有其一定之程序，而保固保證金之繳納，與繳納後動用該保證金進行工作物之保固，分屬二事。且由上訴人陳稱被上訴人迄未繳納保固保證金，其無法依約處理工作物保固事宜，亦無從動用保固保證金進行保固維修，系爭工程被上訴人施作有缺失或須改正部分，因內容瑣碎等因素無從交辦或以契約變更追加方式轉由其他標工程施作者，則由上訴人派員處理，亦為上訴人損害等語（見本院卷㈠第30頁、卷㈡第11頁）觀之，被上訴人所辯保固期間已屆滿，其無須再繳交保固保證金云云，尚非可採。
㈤被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還之金額為
若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
⒉查系爭工程履約保證金700萬元及保留款286萬8301元合計98
6萬8301元，於扣除前述126萬3500元違約金及抵繳保固保證金299萬1182元後，為561萬3619元（計算式：9,868,301－1,263,500－2,991,182＝5,613,619）。是被上訴人依不當得利之法律關係，得請求上訴人返還之金額為561萬3619元。
六、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付561萬3619元，及自102年5月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官 陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。