臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第149號上 訴 人 東家營造有限公司法定代理人 蘇清露訴訟代理人 劉秉恆上 訴 人 基隆市政府法定代理人 林右昌訴訟代理人 游蕙菁律師
黃毅維上列當事人間請求展延工期衍生管理費用等事件，兩造對於中華民國102年9月30日臺灣基隆地方法院101年度建字第14號第一審判決各自提起上訴，東家營造有限公司並減縮聲明及為訴之追加，本院於105 年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人基隆市政府給付上訴人東家營造有限公司逾新臺幣貳拾陸萬柒仟壹佰柒拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人東家營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人基隆市政府之其餘上訴、上訴人東家營造有限公司之上訴及追加之訴均駁回。
第一( 除確定部分外) 、二審訴訟費用( 含追加之訴) ，由上訴人東家營造有限公司負擔十分之八，餘由上訴人基隆市政府負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人基隆市政府(下稱基隆市政府)之法定代理人原為張通榮，嗣變更為林右昌，有基隆市政府民國(下同)103年12月25日公告在卷可稽(本院卷第290頁)，其聲明承受訴訟(本院卷第289頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查，本件上訴人東家營造有限公司(下稱東家公司)上訴時，聲明第二項原請求基隆市政府應再給付新臺幣(下同)119萬2,635元(本院卷第24頁)及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣於本院審理中減縮請求金額為90萬5,164元本息(本院卷第365頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明；又東家公司原只依據承攬契約請求，嗣追加依不完全給付法律關係請求(本院卷第94頁)，核屬基礎事實同一，依上開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、東家公司主張：伊於99年12月14日與基隆市政府簽訂工程契約(下稱系爭契約)，承攬「百福公園實踐路旁崩塌地第三期整建工程」(下稱系爭工程)，約定工程總價為967萬3,000元，工期為120日曆天，伊於100年1月17日開工，原定100年5月16日完工，因工程數量增加，兩造於100年7月6日簽訂「第一次變更契約議定書」，確認「挖運土石方」數量追加478立方公尺，並增作水平排水管之新增工項，合計追加工程款149萬3,776元，增加工期計30日曆天。系爭工程已於100年8月26日竣工，並完成部分驗收，驗收款計1,078萬2,935元。惟：㈠基隆市政府於扣除伊已領取之第1、2期估驗款各675萬5,178元、194萬9,044元，及伊未施作之步道工程款6萬3,180元及罰款37萬9,080元後，尚有工程餘款163萬6,453元未付，其雖主張伊逾期完工147日，應處逾期罰款163萬6,453元，然系爭工程因有豪雨或惡劣天候之影響致無法施工，應免計工期24日，及可歸責於基隆市政府之事由致遲延136日始辦妥第一次變更設計，再加計變更設計同意追加之工期30日，應展延工期190日(24+136+30)，與基隆市政府認定之遲延147日相扣抵，並無逾期完工情事，基隆市政府計罰違約金，並無理由，應依系爭契約第9條第2項第1、2款之約定，返還伊工程款163萬6,453元。㈡系爭工程因非可歸責伊之事由致變更設計延長工期166日(含變更設計遲延辦理136日﹢變更設計額外增加工期30日)，依系爭契約第8條第2項之約定，得就延長工期超過3個月部分，請求基隆市政府給付管理費及合理損失補償計72萬8,990元。爰依上開系爭契約之約定，聲明請求：基隆市政府應給付伊236萬5,443元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。【原審判決基隆市政府應給付東家公司117萬2,808元(工程餘款97萬9,645元及管理費19萬3,163元)本息，並駁回東家公司其餘之訴。基隆市政府就敗訴部分(117萬2,808元)本息提起上訴，東家公司僅就敗訴之119萬2,635元(2,365,443-1,172,808)本息中之90萬5,164元本息提起上訴，未上訴部分，已告確定，不在本院審理範圍】。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決關於駁回東家公司後開請求部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，基隆市政府應再給付東家公司90萬5,164元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)願提供現金或金融機構同額之可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。
對基隆市政府之上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、基隆市政府則以：㈠系爭工程預定竣工日期為100年5月16日，因辦理第一次工程變更，展延工期30日，將竣工期限延展至100年6月15日，東家公司遲至同年11月9日始申報竣工，逾期147日完工，伊依系爭契約第19條之約定計罰違約金163萬6,453元，並無違誤。系爭工程因工地於開工前發生坍塌，致有變更設計之必要，非可歸責於兩造；而系爭工程變更設計遲延係現場土方遭東家公司破壞在先，可歸責於東家公司，與伊無涉，且系爭工程變更設計並未影響東家公司挖運、回填土方等工作之施作，於工程要徑項目並無影響，東家公司請求展延工期136日顯無理由。況兩造簽訂第一次變更契約議定書時，已考量變更契約期間各項遲延因素，而合意增加工期30日曆天，東家公司再請求延展工期，自無理由。
又系爭工程係搶救坍方之工程，故以日曆天計算工期，並於系爭契約第7條第1項第1款約定必發生豪雨、惡劣天候或洪水等造成之意外災害，始得免計工期。系爭工程施工期間，並無任何豪雨、惡劣天候或洪水等造成之意外災害發生，東家公司主張免計工期共24日部分，並無理由。㈡如上所述，系爭工程因非可歸責於兩造之事由而變更設計增減工作項目、增加價款及增加工期30日曆天，均為東家公司於100年7月6日簽訂「第一次變更契約議定書」時所同意，自應依約於100年6月15日完工，此外，並無其他可歸責於伊致變更設計，而應另行展延工期之情事，東家公司亦無因變更設計致停工之情形，其主張因展延工期，伊應再給付展延工期而衍生之管理費72萬8,990元云云，顯為無理由等語置辯。並對東家公司之上訴答辯聲明：
(一)上訴及追加之訴均駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。另於本院上訴聲明：
(一)原判決關於不利於基隆市政府部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，東家公司於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)東家公司於99年12月14日與基隆市政府簽訂系爭契約，以967萬3,000元承攬系爭工程，工期為120日曆天，已於100年1月17日開工，原定100年5月16日完工，有系爭契約、基隆市政府開工報告書在卷可查(原審卷一第21-51頁、本院卷第51頁)。
(二)兩造於100年7月6日簽訂「第一次變更契約議定書」，確認「挖運土石方」數量追加478立方公尺，並增作水平排水管之新增工項，合計追加工程款149萬3,776元，增加工期計30日曆天，有第一次變更契約議定書附卷可查(原審卷一第60頁)。
(三)依基隆市政府101年3月17日填發之工程結算驗收說明書(部分驗收)所載，系爭工程於100年1月17日開工，100年11月9日實際竣工，逾期147日，變更契約後總金額為1,113萬2,336元，本次部分驗收金額為1,078萬2,935元，逾期違約金為163萬6,453元，有工程結算驗收說明書在卷可佐(原審卷二第92頁)。
(四)東家公司已領取第1、2期估驗款各675萬5,178元、194萬9,044元，並同意基隆市○○○○道部分工程扣款6萬3,180元及罰款37萬9,080元，計44萬2,260元。
(五)東家公司除對基隆市政府所提出的工程通報單之形式真正有爭執外，兩造對於其他往來公文之形式真正均不爭執。
四、兩造爭點及本院論斷：東家公司主張，系爭工程因雨應免計工期24日，及因可歸責於基隆市政府事由致遲延136日始辦妥第一次變更設計，再加計變更設計同意追加之30日工期，伊未逾期完工147日，基隆市政府自工程款中扣除逾期違約金163萬6,453元，並無理由，應返還之；系爭工程因可歸責於基隆市政府事由而遲延辦理變更設計，應延長工期166日，伊得請求展延工期超過3個月部分之管理費計72萬8,990元等語，為基隆市政府所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠東家公司主張其未逾期完工，依系爭契約第9條第2項第1、2款之約定及不完全給付之規定，請求基隆市政府給付工程餘款163萬6,453元本息，有無理由？⒈系爭工程預定何時竣工？實際於何時竣工？東家公司有無逾期完工？⒉東家公司主張系爭工程因「豪雨」或「惡劣天候」影響施工，應免計工期24日，有無理由？⒊東家公司主張因可歸責於基隆市政府之事由致遲延136日始辦妥第一次變更設計，應從逾期之工期中扣除，有無理由？⒋東家公司主張，上開變更設計工項為系爭工程之要徑行為，已影響施工日數，應增加工期，有無理由？⒌東家公司若有逾期完工，基隆市政府得計罰之違約金為何？東家公司得請求之工程餘款為何？㈡東家公司依系爭契約第8條第2項之約定，請求基隆市政府給付展延工期衍生管理費及合理補償計72萬8,990元本息，有無理由？以下分述之：
(一)東家公司主張其未逾期完工，依系爭契約第9條第2項第1、2款之約定及不完全給付之規定，請求基隆市政府給付工程餘款163萬6,453元本息，有無理由？
１、系爭工程預定何時竣工？實際於何時竣工？東家公司有無逾期完工？
(1)經查，兩造於99年12月14日簽訂系爭契約，約定工期為120日曆天，已於100年1月17日開工，原定100年5月16日完工，嗣兩造又於100年7月6日簽訂第一次變更契約議定書，增加工期30日曆天等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠㈡)，則基隆市政府主張系爭工程預定完工日為100年6月15日，亦有工程結算驗收證明書附卷可查(原審卷二第92頁)，堪信為真。
(2)查，系爭契約第17條第3項約定：「工程依本契約施作完竣後，…並於竣工當日填具竣工報告以書面送達監造單位申報竣工，經監造單位勘驗認可後，始得認定為工程竣工」等語(原審卷一第41頁)，足見系爭工程是否竣工，應經監造單位勘驗認可後始可稱為竣工。經查，東家公司雖主張其於100年8月26日申報竣工，並提出向監造單位即嘉陞土木技師事務所(下稱監造單位)申報之工程竣工報告書為憑(原審卷一第225頁)，惟監造單位受理勘驗後，認東家公司尚有多項工項未完成，分別於100年9月1日、9月9日函請東家公司改善後再行提報乙情，亦有監造單位100 年9 月1 日、9 月9 日函附卷可憑( 原審卷一第226-228 頁) ，東家公司改善後，再於100 年11月9 日提報竣工，兩造及監造單位遂於100 年11月15日辦理竣工會勘，監造單位同意東家公司於100 年11月9 日申報竣工，有東家公司100 年11月9 日函、100 年11月15日辦理竣工會勘紀錄及工程竣工報告在卷可據( 原審卷一第240-242 頁) ，則系爭工程應於100 年11月9 日始能認定完工，東家公司主張於100 年8 月26日完工，並無可採。
(3)系爭工程預定於100年6月15日完工，實際於100年11月9日完工，已逾期147日，亦有工程竣工報告書附卷可參(原審卷一第241頁)，基隆市政府辯稱東家公司施作系爭工程已逾期147日，尚可採信。
２、東家公司主張系爭工程因「豪雨」或「惡劣天候」影響施工，應免計工期24日，有無理由？
(1)東家公司主張，自100年1月17日開工後至100年2月20日止，即因坍塌工區降雨量過大致土質含水率過高，致無法進行水土保持工程，請求依系爭契約第7條第1項第1款之約定，免計工期24日，從逾期之147日內扣除等語。
(2)按施工期間如有豪雨、惡劣天候之事由而需展延工期者，東家公司同意於事故發生7日內，向基隆市政府索取延長工期計算表，申請核實展延工期，逾期不予受理；因天候影響致無法履約之時間，於事件發生日之翌日起7日內，報經基隆市政府核可者，得不計工期等語(原審卷一第23頁)。乃約定如有豪雨、惡劣天候之事由致影響履約時間者，得免計工期。
(3)經查，系爭工程自100年1月17日開工後，因雨或春節等事由，自1月17日起至30日止，2月1日起至9日止及2月17日合計24日期間，或停工或僅進行前置作業，並未實際進行施工等情，有100年1月17日至2月20日之監工日誌在卷可稽(原審卷一第147-170頁)。而東家公司已於事件最後發生日(2月20日)之翌日起7日內之100年2月24日向監造單位申請不計工期24日，有該函文附卷可參(原審卷一第86頁)。監造單位審查後認100年1、2月之降雨量累積達817㎜，為去年同期244㎜之3.75倍，崩塌工區整建因降雨量過大致土質含水率過高，水土保持工程確實無法正常施工，同意自100年1月17日起至100年2月20日止免計工期等語，有監造單位100年8月10日函附卷可查(原審卷一第87頁)，監造單位在場監工，對工地是否因雨而影響施工情事，知之甚詳，所為免計工期之審核應可採信，則東家公司主張系爭工程因雨未能實際施工，應免計工期24日，並從逾期之147日中扣除，尚可採信，應予准許。基隆市政府雖辯稱，系爭契約第7條第1項第1款係約定除有豪雨或惡劣天候的情事外，須以致「意外災害」為要件，東家公司主張免計工期時間之降雨強度並未達大雨標準，亦未因雨致生意外災害，與免計工期之要件不合；且東家公司除有幾日未派工施作外，其餘日期均實際派工施作，顯無因雨無法施作之情；系爭工程以日曆天計算工期，並不扣除農曆春節之工期云云。惟系爭契約第7條第1項第1款約定「山崩、地震、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水造成之意外災害」得申請展延工期(原審卷一第23頁)，僅約定因洪水造成意外災害始得申請展延工期外，其餘天災並無「造成意外災害」之要件，基隆市政府增加契約所無之要件，並無可採。又系爭工程自100年1月17日開工後，自1月17日起至30日止，2月1日起至9日止、2月17日合計24日期間，均因雨而停工或僅進行前置作業，並未實質進行施工，有監工日誌可參，已如上述，2月2日至2月6日之監工日誌雖記載農曆春節停工，然於天候欄亦均記載上午：雨、下午：雨等語(原審卷一第155-157頁)，而監造單位係因崩塌工區降雨量過大，無法正常施工整建，始同意免計工期，與春節停工應無關連，基隆市政府上開所辯，並無足採。
３、東家公司主張因可歸責於基隆市政府之事由致遲延136日辦妥第一次變更設計，應從逾期之工期中扣除，有無理由？
(1)東家公司主張，基隆市政府於決標前即知系爭工程之工區發生坍方，致填方及挖運土石方之數量與系爭契約不合，卻未要求監造單位修正設計圖，反於決標、締約後要求伊重新測量計算坍方數量，「代位」監造單位執行監造作業，殊屬不公云云。經查，系爭工程之工地於預算完成後工程招標期間發生坍塌，基隆市政府乃於100年1月14日召開開工前協調會議，會議決議：請東家公司依現場坍方面積實際丈量，並依斷面圖核算數量，呈報監造單位審核，俾利辦理變更事宜；本案涉及契約第7條規定展延工期，應於事故結束後7日內備齊相關文件，提出申請，逾期則不受理等語，有該次會議紀錄在卷可憑(原審卷一第246頁、246頁反面)，東家公司於開工前既已知悉工地現場發生坍塌而與原設計圖不符，於會議當日派員參加，對決議內容未聲明異議或持反對意見，嗣後亦簽訂第一次變更契約議定書，增加填方、挖運土石方之數量及展延工期30日，有第一次變更契約議定書附卷可據(原審卷一第58-71頁)，應認東家公司已「同意」依上開決議內容丈量坍方面積並辦理變更設計及展延工期無訛，東家公司事後再主張其僅有按原設計圖施工，無代位監造單位測量計算坍方面積之義務，基隆市政府未能提供正確之施工圖，已違反附隨義務，有不完全給付之歸責事由云云，尚非可採。
(2)東家公司又主張，伊於上開協調會後，即於100年3月31日提出第1次現場坍塌方測量資料，監造單位卻另指示伊將整坡比例由1:3變更為1:2，伊於100年4月9日按監造單位之指示提出第2次現場坍塌方測量資料，惟監造單位對變更比例卻遲不決定，致挖、填方數量屢屢變動，直至100年5月30日始提出審核後之「坍塌區填方數量計算資料方」，並延至100年7月6日始完成第一次變更契約議定程序，顯有遲延審查之情，自可歸責於基隆市政府致遲延辦理變更設計，依系爭契約第7條第1項第10款之約定，應自100年2月20日起至100年7月6日止增加工期136日云云。經查：
①依100年1月17日至2月20日之監工日誌所載，東家公司自
100年1月17日開工後至100年2月17日止，或未進行施工項目，或僅施作與坍塌方無直接關連之臨時排水溝挖掘，直至2月18日始施作契約工項BTI臨時滯洪池砂池工程及另挖運土石方等情，有100年1月至2月20日之監工日誌附卷可查(原審卷一第147-163頁)，其於100年2月18日挖運土石方之行為，與100年1月14日之會議應先予測量之決議不合，故監造單位於100年2月18日以工務通知單通知東家公司「工程測量及放樣未施作報核，工地即以挖土機進行整地工作，違反常規，應請工地負責人即時改正」等語，亦有該日之工務通知單在卷可明(本院卷第52頁)。嗣東家公司又於100年4月間在原有坡地挖掘土方，致危害既有擋土牆及DPB滯洪沉砂池之結構安全，經監造單位於100年5月9日、5月17日、5月18日函請東家公司應將DPB滯洪沉砂池上邊坡超挖土方恢復原地形、工區超挖土方回填恢復原貌應儘速執行，以利坡地監測及後續工項之施作；基隆市政府亦因東家公司有土方施工不當致平台、邊坡有超挖之情，而於100年5月26日函請東家公司儘速回填壓密恢復原狀，並將改善完竣相關資料於100年6月1日送府憑辦；東家公司已於100年6月2日函基隆市政府，將對土方邊坡面超挖事宜儘速加快進行，並於100年6月7日提送土方邊坡面超挖缺失改善照片的書面資料予監造單位審查通過，基隆市政府於100年6月16日同意備查等情，有監造單位100年5月9日、5月17日、5月18日、6月7日函、基隆市政府100年5月26日、6月16日函、東家公司100年6月2日函、6月7日提送工程審驗送單及土方邊坡面超挖缺失改善照片等在卷可稽(本院卷第117-121、64-85頁)。可見東家公司並未依開工前會議決議先進行塌方區測量，反進行整地工作及在原有坡地挖掘土方及在DPB滯洪沉砂池上邊坡超挖土方，意圖增加挖方工程數量至明。東家公司雖否認100年2月18日工務通知單之真正，惟監造過程已經監造技師劉永雄到庭結證無誤，該工務通知單形式之真正堪可採認，且係監造單位親見東家公司於該日有挖運土石方之違規行為，而通知東家公司改善之文書，並未預計將來當為訴訟所用，無虛偽記載之必要，且東家公司亦於100 年6 月7 日將整地及超挖部分改善完成，其否認該日工務通知單之真正，並無可採。
②東家公司應實際丈量坍方面積，依斷面圖核算數量之執行
情形：東家公司於100年3月31日始呈報第1次「平台、邊坡削整放樣報驗」審驗結果，監造單位認其所送資料格式及內容部分有錯誤及遺漏，要求全部改善後重送，東家公司又於100年4月9日、5月5日再送審，監造單位仍要求部分改善後重送，東家公司於100年5月19日再次提出送審，並於5月24日、5月26日補件後，終於100年5月28日經監造單位審查同意，並核定坍方數量，於100年5月30日將資料轉呈基隆市政府，基隆市政府於100年6月2日對「崩塌區挖填方數量計算資料」同意備查等情，有東家公司提送之
100 年3 月31日、4 月9 日、5 月5 日、5 月19日之工程審驗送審單、監造單位100 年4 月25日、4 月27日、5 月10日、5 月30日函、基隆市政府100 年6 月2 日函附卷可憑( 本院卷第271-282 頁、原審卷一第307 、308 、311、314 、316 頁) 。可見，東家公司於100 年1 月14日開工前會議後，並未立即著手丈量坍方面積，計算土方數量，延至100 年3 月31日始執行崩塌區挖填方數量之計算，惟所送資料格式及內容有錯誤及遺漏，經監造單位多次要求改善、補正後，始經監造單位於100 年5 月28日審查同意，核定坍方數量，基隆市政府亦於6 月2 日同意備查，審查過程並未延誤，東家公司主張可歸責於監造單位或基隆市政府致審查崩塌區填方數量之計算有遲延云云，難以採信。
③監造單位辦理第一次變更契約議定書情形：監造單位為辦
理第一次變更設計事宜，於100年5月4日建請基隆市政府增加系爭工程之部分工項數量，並檢附「第一次變更契約預算書圖」，圖中已將修坡比例變更為1：2，基隆市政府雖於100年5月12日退回，惟僅要求監造單位就涉及變更設計之工項，列表逐項說明變更緣由外，對修坡比例為1：2部分則未要求修正，監造單位於100年5月24日提出第一次變更契約議定書圖修訂版及附件後，基隆市政府即無意見，並於100年7月6日與東家公司簽訂第一次變更契約議定書，有監造單位100年5月4日、5月24日函、基隆市政府100年5月12日函、第一次變更契約預算書圖、第一次變更契約議定書等附卷可據(原審卷一第58-71、74、75、82頁、卷二第73頁)。監造單位在東家公司於100年5月30日通過土方數量審查前，即於5月4日著手進行變更設計事宜，並於100年5月4日確認修坡比例為1：2，迨東家公司補件後，於100年5月30日確認坍方之土方數量，立即轉請基隆市政府備查，基隆市政府於100年6月2日、6月16日同意備查「崩塌區挖填方數量計算資料」及前揭東家公司提送之「土方邊坡面超挖缺失改善照片的書面資料」，即於100年7月6日與東家公司簽訂第一次變更契約議定書，足認，監造單位及基隆市政府所為審查之時間，均在合理天數內，難認有遲延之情。
④東家公司雖主張監造單位於100年4月9日已指示變更邊坡
比率為1:2，卻遲不確認修坡比率，致挖、填方數量屢屢變動，於100年5月30日始確定，可歸責於監造單位及基隆市政府云云。惟依系爭契約之附件施工說明書第5.1條約定：「…臨時截排水溝、臨時滯洪沉砂池作好防止流失措施，依洩水坡度與高程，每20-30公分左右厚度逐層夯，整成2~4%(斜坡S≦1:2-3)壓密，壓密度應達85%」等語(見外放契約書中之施工說明書第5頁，影印置於本院卷第399頁)，可見契約已約定邊坡斜度為1:2至1:3，則監造單位將邊坡比例從1:3修改為1：2，並未違背契約約定。次查，東家公司於100年3月31日始提出第1次之「平台、邊坡削整放樣報驗」審驗結果，並自承監造單位於100年4月9日指示變更修坡比例，已如前述，兩者僅隔10日，難謂監造單位之指示有遲延；且監造單位於100年5月4日提出第一次變更契約預算書圖中已確定邊坡比例為1:2，東家公司於100年5月30日才通過送審，於100年6月7日才完成對工區超挖土方回填恢復原貌之義務，均如前述，則土石方之數量未能早日確定，乃可歸責於東家公司未能及早送審通過，及遲至100年6月7日始完成改善超挖工區之原貌所致，與監造單位修改邊坡比例實無相關，則東家公司主張，在辦理第一次變更設計期間( 自100 年2 月20日起至
100 年7 月6 日止) ，因可歸責於基隆市政府事由致辦理遲延云云，洵非可採。
⑤再參酌本院經兩造同意，就基隆市政府辦理變更設計契約
乙節，有無遲延乙節，送請行政院公共工程委員會( 下稱工程會) 鑑定結果認定：東家公司於100 年1 月17日開工，於100 年2 月18日即以挖土機進行整地工作，未按開工前會議結論，先行工程測量及放樣，擅自進行土方工程項目之施工，因地形破壞在前，致後續之土方削坡比與數量之計算認可、核定之行政程序在東家公司、監造單位與基隆市政府間多次來回、修改、補件後，始行核定而耗時費日，與東家公司未執行測量及動工變更地貌，使得認定困難有關等語，亦有該鑑定報告在卷可稽( 本院卷第217-21
9 頁) ，已鑑定係東家公司先行破壞地貌在先，使監造單位嗣在審查土方數量倍增困難，可歸責於東家公司致辦理變更設計遲延至明。東家公司雖主張該鑑定報告之結論不可採，惟工程會是經過5 次閱卷分析會議、2 次預審會議、1 次當事人陳述始作出上開鑑定報告等情，有鑑定報告之記載可參( 本院卷第218 頁反面) ，鑑定過程可謂嚴謹、慎重，並與前揭卷證資料相符，自可憑採，東家公司空言指摘鑑定不可採信云云，並無足取。
(3)基上所述，東家公司主張因可歸責於基隆市政府之事由致辦理第一次變更設計遲延136日，應自100年2月20日起至100年7月6日止增加工期136日，並無理由，不應准許。
４、東家公司主張，上開變更設計工項為系爭工程之要徑行為，已影響施工日數，應增加工期，有無理由？經查，就此爭議，上開鑑定報告已記載：依東家公司提出之施工預定進度表及公共工程施工日誌所載(本院卷第284頁)，其施工順序第一階段：先施工臨時滯洪沉砂池及截水溝，以因應施工期間之排水。DPA滯洪沉砂池僅作消除淤泥及加爬梯、扶手等設施，在本階段同時施工；第二階段：為新建DPC滯洪沉砂池及排水工程(包括新設矩形溝、盲管等)，在此階段則同時進行公園設施之修護及綠化工程。第三階段：最後進行照明、設備工程及地面土方修整及植生等。系爭工程主體為滯洪沉砂池、排水設施及綠化植生，土方工程僅佔整體工程之1.6%，依監造日誌顯示，東家公司於100年1月17日開工，至2月18日開始施作土方工程，3月21日、22日、4月24日、25日、5月29日、30日及6月1日陸續施作計8天，期間除在100年4月23日發文要求釐清數量後才施作外(原審卷一第73頁)，並未反應無法施工及要求延長工期，本期間其他工程項目則繼續施工，可知變更設計工項並非要徑工程，對工期不會造成影響等語，有鑑定報告在卷可據(本院卷第215頁反面、218、219頁)，則東家公司主張上開變更設計工項為系爭工程之要徑行為，已影響施工日數，應增加工期云云，自無可信。
５、基隆市政府可計罰之違約金為何？東家公司得請求之工程餘款為何？查系爭契約第19條第1 項約定：東家公司如不依照契約規定完工或修改完妥、違反契約其他條款規定期限或違反其他規定期限者，同意按逾期之日數，向基隆市政府繳納每日依結算總價1/1000計算之逾期罰款。…基隆市政府得於東家公司未領工程款中扣除等語( 原審卷一第44-45 頁) 。
經查，系爭工程因雨得免計工期24日，應從147 日之逾期中扣除，已如前述，則基隆市政府可計罰之逾期日數為123 日
( 147-24)。而系爭工程變更契約後總金額為1,113 萬2,
336 元，為兩造不爭執( 見不爭執事項㈢) ，並有工程結算驗收證明書附卷可明( 原審卷二第97頁) ，依上開契約之約定，基隆市政府得計罰之違約金為136 萬9,277 元(11,132,
336 ×1/1000×123)，並得於東家公司未領之工程款中扣除，東家公司主張該違約金過高，應酌減至零元，洵非可採。而系爭工程之部分驗收款為1,078 萬2,935 元，扣除東家公司已領取第1 、2 期估驗款各675 萬5,178 元、194 萬9,04
4 元、步道工程扣款及罰款計44萬2,260 元、逾期罰款136萬9,277 元，尚有工程餘款26萬7,176 元( 10,782,935-6,755,178-1,949,044-442,260-1,369,277) 未給付，則東家公司依系爭契約第9 條第2 項第1 、2 款之約定，請求基隆市政府給付工程餘款26萬7,176 元本息，即有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
(二)東家公司依系爭契約第8條第2項之約定請求基隆市政府給付展延工期衍生管理費及合理補償計72萬8,990元本息，有無理由？查系爭契約第8條第2項約定：變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，基隆市政府同意預估復工時間，以書面通知東家公司配合，如停工期間累計逾3個月以上時，東家公司得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償等語(原審卷一第24-25頁)。乃約定因變更設計作業致工程停工達3個月以上者，東家公司得請求基隆市政府給付就超過3個月期間之管理費。惟查，基隆市政府就第一次變更契約議定書之作業，並無可歸責之事由，變更設計工項亦非要徑工程，東家公司請求展延工期136日，並無理由，已如前述，且東家公司亦無因變更設計作業而停工3個月以上，其因雨而免計工期24日，與變更設計亦無關係，亦未逾3個月以上期間，則東家公司主張因可歸責於基隆市政府之事由，致完工期限延後166日(變更設計延遲決定136日﹢變更設計追加30日)，依上開約定請求基隆市政府給付展延工期超過3個月部分之補償計72萬8,990元本息，即無理由，不應准許。
五、綜上所述，東家公司依系爭契約第9條第2項第1、2款約定，請求基隆市政府給付工程餘款26萬7,176元及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年6 月15日( 於101 年6 月14日送達，見原審卷一第134 頁之送達證書) 起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命基隆市政府如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，基隆市政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命基隆市政府應給付東家公司90萬5,632 元( 1,172,808-267,176)本息及假執行宣告部分，尚有未合，基隆市政府指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分即東家公司請求基隆市政府再給付90萬5,164 元本息部分，原判決為東家公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，東家公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，基隆市政府之上訴為一部有理由、一部無理由，東家公司之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第
450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
工程法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
基隆市政府不得上訴。
東家營造有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第
466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。