臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第17號上 訴 人 李 環 住新北市○○區○○路○○巷○○號2樓兼訴訟代理人 連哲世 住新北市○○區○○街○○巷○弄○號
3樓共 同訴 訟代理人 謝宜庭律師上 訴 人 嘉泉營造股份有限公司
設新北市○○區○○路0段00號6樓法 定代理人 王旭陞 住同上被 上 訴人 嘉泉建設股份有限公司
設新北市○○區○○路0段00號9樓法 定代理人 王旭陞 住同上上2人共同訴 訟代理人 謝玉璇律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人李環、連哲世、嘉泉營造股份有限公司對於中華民國101年12月12日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）100年度建字第168號第一審判決各自提起上訴，李環、連哲世並減縮訴之聲明，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查本件上訴人李環、連哲世於原審時係請求民國（下同）99年8月9日起至100年11月9日止相當於租金之遲延給付之損害賠償，求為判決命被上訴人嘉泉建設股份有限公司（下稱嘉泉建設公司）、上訴人嘉泉營造股份有限公司（下稱嘉泉營造公司）分別連帶給付李環、連哲世各新臺幣（下同）142萬1460元、275萬0055元本息。嗣提起上訴後，具狀表示其等請求變更為100年2月15日起至同年11月9日止相當於租金之遲延給付之損害賠償，金額各減縮為65萬0403元、161萬3365元等語（見本院卷二第171至176頁、第181頁背面、第188至189頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，並無不合，應予准許。又關於嘉泉建設公司、嘉泉營造公司均一併減縮，為李環、連哲世所自認（見本院卷二第183頁），併此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人李環、連哲世起訴主張：李環於96年1月31日提供其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）與嘉泉建設公司簽定房屋合建契約（下稱系爭合建契約），並由嘉泉營造公司擔任嘉泉建設公司之連帶保證人。嗣因李環將系爭土地所有權部分移轉予連哲世，連哲世乃加入系爭合建契約，依系爭合建契約並約定附表1所示之房屋分予李環、附表2所示之房屋分予連哲世。伊等與嘉泉建設公司並於97年1月14日簽訂分屋協議書（下稱系爭分屋協議書），並就系爭合建契約與板信商業銀行股份有公司（下稱板信商銀）訂立不動產信託契約，將系爭土地信託予板信商銀。嘉泉建設公司業已完工且辦妥第一次所有權登記，嗣因找補問題，板信銀行召集伊等及嘉泉建設公司於99年5月4日以「嘉泉建設中和市○○段找補協商會議」(下稱系爭找補協商會議)達成協議，依找補協商會議第9條約定：「就連哲世找補金額給付嘉泉建設及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘財產之信託財產返還，並自返還之日起算2個月內嘉泉建設公司須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉願每日給付違約金萬分之五」，嗣板信銀行已依據前開特定用途信託契約規定，於99年6月8日完成找補金額給付後，將剩餘信託財產解除信託返還與伊等，而嘉泉建設公司自應於2個月內交付房屋，惟嘉泉建設公司至99年8月8日，遲未將附表1所示之房屋交付李環，及將附表2所示之房屋交付連哲世，依民法第229條規定及系爭合建契約第7條後段約定，李環、連哲世自得請求嘉泉建設公司、嘉泉營造公司連帶給付99年8月9日起至100年11月9日止相當於租金之遲延給付損害賠償，爰求為命嘉泉建設公司、嘉泉營造公司應分別連帶給付李環、連哲世各142萬1460元、275萬0055元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。
二、嘉泉建設公司、嘉泉營造公司則以：李環、連哲世提起本件訴訟前，就相同遲延交屋之原因事實，已先依系爭找補協商會議第9條約定起訴請求違約金，而該找補協商會議第9條既未明定為懲罰性違約金，依民法第250條第2項規定，自屬損害賠償預定性之違約金，其本質上實與本件給付遲延損害賠償相同，自不得據相同之給付遲延事實為重複請求。縱認非重複起訴，然於李環、連哲世將6樓A1及A2戶回復原狀前，嘉泉建設公司依法得拒絕將附表1、2所示房屋交付，渠無遲延交屋可言。縱認李環、連哲世得提起本件訴訟，關於交屋遲延損害賠償之計算，亦應按日以法定工程造價之萬分之一為準等語，資為抗辯。
三、原審判決命嘉泉營造公司應給付李環142萬1460元、給付連哲世275萬0055元，及均各自100年11月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回李環、連哲世其餘之訴。李環、連哲世及嘉泉營造公司各就其敗訴部分提起上訴。
李環、連哲世上訴後減縮訴之聲明，並補陳：本件係伊等依系爭合建契約第7條後段約定，請求就嘉泉建設公司遲延交屋負連帶損害賠償責任，與伊等先前依系爭找補協商會議第9條約定對嘉泉建設公司起訴請求違約金事件不同，無重複起訴問題。又依系爭合建契約第7條後段約定，嘉泉建設公司應自97年5月21日開工日起1000個日曆天即100年2月14日完工交屋，惟嘉泉建設公司遲至101年7月5日、103年5月28日始分別完成交屋，依同上約定，自應就其遲延負100年2月15日起至同年11月9日相當於租金之損害賠償，賠償給付李環65萬0403元、連哲世161萬3365元。嘉泉營造公司並應與嘉泉建設公司就上開損害金額負連帶賠償責任等語，上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回李環、連哲世下列請求部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用除確定部分外均廢棄。㈡廢棄部分，嘉泉建設公司應與原判決應給付之嘉泉營造公司連帶給付李環、連哲世各65萬0403元、161萬3365元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢嘉泉營造公司之上訴駁回。
嘉泉建設公司、嘉泉營造公司補陳：系爭合建契約第7條後段約定係以李環、連哲世主張合建權利無效為前提，李環、連哲世依該條約定提起本件請求遲延給付之損害賠償，顯無理由。系爭找補協商會議第9條係延續系爭合建契約第7條約定而來，並取代該條約定，二者本質上實屬相同，李環、連哲世對嘉泉建設公司提起本件訴訟自為重複起訴，應予駁回。縱認伊應負賠償責任，李環、連哲世所提租金鑑定報告所核認之相當於租金損害數額，遠高於附表1、2所示房屋實際出租行情，委不足取等語，答辯聲明：㈠原判決不利於嘉泉營造公司部分廢棄。㈡廢棄部分，李環、連哲世在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢李環、連哲世對嘉泉建設公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠李環與嘉泉建設公司於96年1月31日簽定系爭合建契約，以
嘉泉營造公司為系爭合建契約連帶保證人。另有地主曹林玉霞、游仁壽亦與嘉泉建設公司簽訂合建契約，因李環將部分土地移轉於連哲世，連哲世亦成為合建契約當事人。李環、連哲世與嘉泉建設公司約定將附表1所示之房屋分配李環，附表2所示之房屋分配連哲世，嘉泉建設公司已完工並已移轉登記予李環、連哲世名下。
㈡系爭合建契約第7條後段約定:「整地及工地圍籬完成後甲方
(即李環)同意乙方(即嘉泉建設公司)預售房屋90日，並正式開工，於開工之日起1000個日曆天完工交屋，逾期每日按法定工程造價萬分之一給予甲方，逾期最長不得逾180日曆天，如有逾期視同違約。乙方若違約，即主張本契約之權利均屬無效，且致造成甲方權利損失，乙方及其連帶保證人(即嘉泉營造公司)須負法律賠償之責任，但如因政府法令變更、天災地變、人為不可抗拒等情事或不可歸責於乙方之事由致延誤工程進度者，不在此限。」。
㈢李環、連哲世與嘉泉建設公司於97年1月14日簽訂系爭分屋
協議書。第1條約定：「乙方（即嘉泉建設公司）允諾房屋合建興建完成後，有關樓層（內容：1樓A1戶，2樓A1戶，5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，6樓A1戶及A2戶，10樓B1戶及B2戶，11樓B1戶及B2戶，12樓B1戶及B2戶，13樓B1戶及B2戶），同意分屋予甲方（即李環、連哲世），並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方，且協助甲方辦理完成土地房屋所有權狀過戶之相關事宜，其過戶相關費用各由甲、乙雙方支付之。」㈣李環、連哲世及地主曹林玉霞、游仁壽共同與板信商銀公司
簽定不動產信託契約書，將李環、連哲世所有土地信託登記於板信銀行，經板信商業銀行於99年5月4日召開系爭找補協商會議，第9條約定:「連哲世找補金額給付嘉泉建設公司及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算2個月內嘉泉建設公司須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉建設公司願每日給付違約金萬分之五。」㈤連哲世已於99年6月8日給付訴外人曹林玉霞500萬元、給付
嘉泉建設公司2299萬7633元。嘉泉建設公司遲至100年11月9日前，尚未交付附表1、2所示房屋予李環、連哲世。
㈥兩造因上揭交屋爭議，訴訟情形如下，為兩造不爭，且有判決附卷可考：
⒈李環以嘉泉建設公司交付附表1之房屋遲延，依據系爭找
補協商會議第9條訴請給付損害賠償，經新北地方法院以100年度建字第166號、本院101年度建上易字第72號判決判令給付違約金後，經最高法院103年度台上字第2527號判決駁回嘉泉建設公司之上訴已告確定。
⒉連哲世依據合建契約、分屋協議及系爭找補協商會議第9
條訴請嘉泉建設公司交付附表2房屋並給付違約金，經新北地方法院以99年度訴字第2271號、本院100年度重上字第687號判決判令給付後，經最高法院103年度台上字第181號判決廢棄關於給付違約金部分，駁回嘉泉公司關於交屋部分之上訴，案經本院分為103年度重上更一字第16號審理中。
⒊因嘉泉建設公司將6樓A1、A2房屋出售訴外人，連哲世另
依據合建契約、分屋協議賣賣及債務不履行之法律關係，訴請嘉泉建設公司給付損害賠償，經新北地方法院以99年度建字第125號、本院100年度建上字第93號判決判令給付後，經最高法院102年度台上字第488號判決廢棄發回，分為本院102年度上更一字第36號。
⒋李環則訴請嘉泉建設公司交付1樓之1( A1)、5樓之5( A4)
、10樓之3( B2)、11樓之3( B2)房房，經新北地方法院以100年度建字第67號、本院100年度建上字第154號判決判令給付後，經最高法院101年度台上字第514號判決駁回嘉泉公司之上訴。
至兩造其餘訴訟爭議，如附件1所載。
五、李環、連哲世主張嘉泉建設公司未於100年2月14日前將附表1所示之房屋交付李環，及將附表2所示之房屋交付連哲世而給付遲延，依系爭合建契約第7條後段約定，嘉泉建設公司、嘉泉營造公司應連帶賠償李環65萬0403元本息，及連帶賠償連哲世161萬3365元本息等語，嘉泉建設公司、嘉泉營造公司則以前揭情詞置辯。是以本件主要爭點在於：㈠李環、連哲世之前已對嘉泉建設公司起訴請求給付違約金，嗣後再提起本件訴訟是否違反禁止重複起訴或為確定判決效力所及之規定？㈡李環、連哲世依系爭合建契約第7條後段約定主張嘉泉營造公司應就嘉泉建設公司之給付遲延負連帶保證人責任，應賠償其等之損害，是否有理由？㈢倘認李環、連哲世得提起本件訴訟，其等得請求賠償損害金額應為若干？
六、李環、連哲世之前已對嘉泉建設公司起訴請求給付違約金，嗣後再提起本件訴訟已經違反禁止重複起訴或為確定判決效力所及之規定：
㈠按「原告之訴，起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263
條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。法院應以裁定駁回之。」「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」，民事訴訟法第249條第1項第7款、第253條定有明文。又按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。該所稱賠償總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予以確定者，亦屬之。」最高法院103年度台上字第2527號判決意旨同此見解。
㈡經查：
⒈李環、連哲世於100年11月10日提起本件損害賠償之訴前，⑴李環業於100年11月2日，依系爭找補協商會議第9條約定，
對嘉泉建設公司起訴請求給付逾99年8月8日未交付附表1所示房屋之違約金，由原法院100年度建字第166號判決後，提起上訴分為本院101年度建上易字第72號，並經本院判決嘉泉建設公司給付168萬6725元本息後，嘉泉建設公司提起上訴，經最高法院103年度台上字第2527號判決駁回上訴確定，有各該判決附卷可考（見原審卷一第79至86頁、本院卷二第10至20頁、本院卷二第230至232頁）。
⑵連哲世亦依系爭找補協商會議第9條約定，對嘉泉建設公司
起訴請求給付逾99年8月8日未交付附表2所示房屋之違約金，由原法院以99年度訴字第2271號判決，經本院100年度重上字687號判決，嘉泉建設公司交屋及給付違約金17萬6737元本息，並按日給付5891元，經最高法院103年度台上字第181號判決廢棄關於給付違約金部分，駁回嘉泉公司關於交屋部分之上訴，給付違約金部分分為本院103年度重上更一字第16號審理中，亦有各該判決附卷可稽（見原審卷二第42至47頁、本院卷一第183至187頁、本院卷二第138至140頁）。
㈢觀諸卷附原法院99年度訴字第2271號、100年度建字第166號
、本院101年度建上易字第72號、100年度重上字687號判決書內容，該事件李環、連哲世係依系爭找補協商會議第9條約定，以連哲世於99年6月8日將找補金額給付嘉泉建設公司及曹林玉霞後，嘉泉建設公司未就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，乃訴請自返還日起算2個月即99年8月8日完成交付附表1之房屋予李環之翌日起算，給付附表2之房屋予連哲世之翌日起算，依找補協商會議第9條約定，請求嘉泉建設公司應依約給付李環連哲世各萬分之5違約金。因找補協商會議第9條係約定：「連哲世找補金額給付嘉泉建設及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算二個月內嘉泉建設須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉願每日給付違約金萬分之五（由當事人自行主張）。」等語（見原審卷一第44頁），係約定嘉泉建設公司不於適當時期履行債務時，即須支付違約金，而該找補協議別無關於該違約金係屬懲罰性之違約金之訂定，則依上說明，應視為損害賠償總額之預定，不得更訴請賠償其他之損害。
㈣查合建契約第7條後段係約定：「於開工之日起1千個日曆天
完工交屋，逾期每日按法定工程造價萬分之一給予甲方（指李環），逾期最長不得逾一百八十日曆天，如有逾期視同違約，乙方（指嘉泉建設公司）若違約，即主張本契約之權利義務均屬無效，且致造成甲方權利損失，乙方及其連帶保證人須負法律賠償之責任」等語（見原審卷一第25頁），而卷附系爭找補協商會議第9條約定「連哲世找補金額給付嘉泉建設及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之財產信託返還，並自返還之日起算二個月內嘉泉建設公司須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉建設公司願每日給付違約金萬分之五（由當事人自行主張）。」等文（見原審卷一第44頁）。可知不論合建契約第7條後段，或找補協商會議第9條約定，均係就交屋遲延時應給付違約金加以約定，其原因事實相同，均係遲延交屋之原因事實受有損害，找補協商會議紀錄第9條約定其本質上實與本件依據合建契約第7條後段約定請求給付遲延損害賠償相同，上訴人自不得據相同之給付遲延事實為重複之請求。
㈤又查，系爭建案原本兩造已經在合建契約第7條就交屋期限
及遲延交屋之處理為約定，嘉泉建設公司亦早在99年1月6日前完工並於1月8日取得使用執照，卻因兩造因給付合建應付款項產生爭議而延遲交屋，從而，兩造另在99年5月4日由信託銀行召開系爭找補協商會議，達成會議決議而有第9條前段約定，以重新確認交屋期限，並應連哲世之要求，將交屋遲延之損害賠償自按日以法定工程造價萬分之一計算提高至法定工程造價萬分之五。李環、連哲世亦承認「（萬分之五是以何為基礎？）參照合建契約第7條，法定工程造價的萬分之一，開找補會議時才提高工程造價的萬分之五，取代了當初的萬分之一。」等語（見本院卷二第91頁背面），是找補協商會議第9條本係延續合建契約第7條之約定而來，並取代原先合建契約第7條約定，二者本質上實屬相同，均屬於損害賠償總額預定性之違約金，是既然經過以系爭找補協商會議達成決議而依找補協商會議第9條訴請賠償，損害賠償總額已獲得求償自不得重複請求。
㈥再本件李環、連哲世於本件起訴狀更主張：「本件引用前開
找補會議記錄計算點交期限，並引用房屋合建契約書請求保證人就原告損害負連帶賠償責任，並引用民法第229條給付遲延之規定訴請本件」等語（見原審卷一第9、10頁），則其請求因給付遲延所生相當於租金之損害賠償，其實質所依據之具體請求權基礎自係民法第229條、第231條遲延損害賠償。而找補協商會議第9條所定之違約金亦係就未如期交屋之賠償預為約定，本質仍為民法第229、231條第1項規定之給付遲延損害賠償。則李環、連哲世既業已依找補協商會議第9條約定分別向嘉泉建設公司請求給付遲延損害賠償預定性違約金在先，其又再依民法第229及231條給付遲延之規定提起本件訴訟，顯係重複提起本訴，是李環、連哲世辯稱：本件訴請依據為合建契約書第7條後段，與後來另行約定之找補協商會議紀錄約定之違約金兩立而主張本件與另案違約金訴訟並非同一事件云云，並無可採。
㈦綜上，李環、連哲世先前於原法院既已分別對嘉泉建設公司
起訴，復提起本訴請求嘉泉建設公司賠償逾99年8月8日仍未交付附表1、2所示之房屋所受之損害，此部分違反不得重複起訴之規定，其中並有判決確定之情，其起訴自有違規定，應予駁回。
七、李環、連哲世依系爭合建契約第7條後段約定，主張嘉泉營造公司應就給付遲延負連帶保證人責任賠償損害，為有理由：
㈠按連帶保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一
債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義觀之甚明(最高法院45年台上字第1426號判例參照)。查系爭合建契約第7條後段約定：
「於開工之日起1千個日曆天完工交屋，....如有逾期視同違約，乙方(即嘉泉建設公司)若違約，即主張本契約之權利均屬無效，且致造成甲方權利損失，乙方及其連帶保證人(即嘉泉營造公司)須負法律賠償之責任，但如因政府法令變更、天災地變、人為不可抗拒等情事或不可歸責於乙方之事由致延誤工程進度者，不在此限。」等文（見原審卷一第25頁），並由嘉泉營造公司於系爭合約末頁「連帶保證人」欄簽名蓋章（見原審卷一第29頁），足徵其已知上開約款，並簽名負責，依前揭說明，嘉泉營造公司應與嘉泉建設公司負連帶賠償責任。因嘉泉建設公司就本件至100年11月10日起訴前均未交付附表1、2所示之房屋並未爭執，故系爭附表1、2所示之房屋逾約定期限仍未交屋乙節，堪可認定，是嘉泉建設公司違反系爭合約應負之責任，即給付遲延損害賠償，嘉泉營造公司應與之對於李環、連哲世各負連帶賠償責任。
㈡嘉泉營造公司雖抗辯：合建契約第7條後段約定係以李環、
連哲世主張合建權利無效為前提，因本件李環、連哲世自始至終均係以系爭合建契約有效為前提，以該約定提起本件訴訟請求給付遲延損害賠償，實無理由云云。然查系爭合建契約第7條後段約定雖有「乙方(即嘉泉建設公司)若違約，即主張本契約之權利均屬無效」之文字，但究竟是嘉泉建設公司，或李環、連哲世得主張契約無效，文字並不明確，依據契約文字前後文義對照，並衡諸訂約之精神，既然是乙方即嘉泉建設公司違約，則得主張契約無效者自是李環、連哲世，惟既然嘉泉建設公司係可歸責之一方，則李環、連哲世是否主張自是屬於其權利，否則若認定為義務，豈非由李環、連哲世負擔不利益，背離契約之精神。況只是因為遲延完工交屋，並非有重大結構上之瑕疵，即可認定契約無效，使得已提供土地興建之建物必須拆除回復原狀，亦有害參與交易之第三者，造成社會上經濟秩序之混亂，而不可採。足見李環、連哲世不主張契約無效，依據同條後段約定因致造成權利損失，請求嘉泉營造公司連帶負遲延損害之賠償責任，並無不合。
㈢嘉泉營造公司又抗辯：因李環、連哲世拒絕將系爭6樓A1與
A2房屋回復原狀，或支付回復原狀之費用，故嘉泉建設公司並無遲延交屋情事，縱有亦係可歸責於李環、連哲世之情事所致云云。惟查關於回復原狀或支付回復原狀費用之義務，為李環、連哲世所否認，自應由嘉泉營造公司就此部分盡舉證責任，其迄未舉證已難憑採。況嘉泉建設公司事後並已將該屋出售他人，李環、連哲世因而另案訴請賠償，為兩造所不爭執，則顯並無回復原狀必要及可能。參以李環、連哲世前依系爭合建契約、系爭分屋協議書，主張嘉泉建設公司就6樓A1、A2房屋於兩造簽訂系爭分屋協議書時，與伊已訂立買賣契約，應將所有權移轉伊，因嘉泉建設公司嗣將6樓A1、A2房屋出售第三人，經李環、連哲世提起給付不能之債務不履行損害賠償訴訟，於新北地方法院99年度建字第125號、本院100年度建上字第93號事件審理中，嘉泉建設公司亦認同曾約定按樓層銷售金額出售6樓A1、A2房屋，僅抗辯兩造就買賣價金、給付方式及期間未約定，買賣契約尚未成立，未認為該回復原狀，則嘉泉營造公司抗辯李環、連哲世就系爭6樓A1與A2房屋有回復原狀，或支付回復原狀之費用，尚屬無據。是嘉泉營造公司執此認遲延交付系爭附表1、2之房屋非可歸責於嘉泉建設公司，並不可採。
㈣嘉泉營造公司復抗辯：李環、連哲世將系爭6樓A1與A2房屋
打通而變更設計，有回復原狀，或支付回復原狀費用之義務，而為同時履行抗辯。按李環、連哲世就系爭6樓A1與A2房屋有回復原狀，或支付回復原狀之費用，嘉泉營造公司就此部分之事實迄未舉證以實其說，尚屬無據，已如前述。參以李環、連哲世與嘉泉建設公司間，就6樓A1與A2房屋所有權有無移轉李環、連哲世之義務，尚有爭議，嘉泉營造公司前揭抗辯自難採憑。又所謂同時履行抗辯，係以一方之給付與他方之給付，係因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，且兩項給付立於互為對待給付之關係者為限。本件縱認嘉泉建設公司對李環、連哲世就系爭6樓A1與A2房屋有回復原狀，或支付回復原狀費用之請求權存在，此一請求權，與李環、連哲世依民法第229條給付遲延之債務不履行損害賠償，非本於同一雙務契約所生，之間更無任何對待給付關係可言，揆諸前揭說明，嘉泉營造公司主張類推適用同時履行抗辯，拒絕賠償李環、連哲世，洵非可採。
八、李環、連哲世得請求賠償損害金額如下：㈠查李環與嘉泉建設公司合建前，係長期以收租維生，有國稅
局各類所得扣繳稅額繳款書影本為證（見原審卷二第27至32頁），其上明確記載租賃應扣繳稅額之項目，而兩造系爭房屋合建契約書第3條第4項亦記載：「乙方（指嘉泉建設公司）每月補貼甲方租金新台幣壹拾萬元正，從交屋之日開始至產權登記完為止。」等語（見原審卷一第24頁），合建初期兩造亦約定租金補貼，兩造就系爭如附表1、2所示房屋，因嘉泉建設公司未交付，致李環、連哲世無從使用收益，李環、連哲世主張受有無法利用該房屋之損害，應值採信，故渠等訴請損害賠償以為填補，自有法律上理由。
㈡嘉泉營造公司雖抗辯依據系爭合建契約第7條後段約定，應
依附表1、2所示房屋之法定工程造價萬分之一計算損害賠償云云。然細譯系爭合建契約第7條後段約定乃指應於開工之日起1000個日曆天內完工交屋，如逾期未逾180日曆天，則每日按法定工程造價萬分之一計算賠償，如逾期超過180日曆天，視同違約，因此造成地主即李環權利損失，嘉泉建設公司、嘉泉營造公司願負連帶賠償責任。因本件工程於97年5月21日開工，依1000個日曆天計算，至100年2月14日屆滿，為兩造所不爭執。因100年11月10日李環、連哲世起訴時，附表1、2之房屋均未交付，亦兩造所不爭執，則李環、連哲世計算至起訴前一日即100年11月9日止計算損害賠償，共計有268日。則交屋既然逾180日曆天，自應依據李環、連哲世之損害計算，而不應以法定工程造價萬分之一計算。
㈢關於李環附表1之房屋，嘉泉營造公司主張：自99年8月至
100年11月間，系爭5樓之5房屋之租金每坪約為470至480元，其餘5樓之1、10樓之3及11樓之3等三戶房屋，每坪約為520至560元不等；機械式車位每月租金約為1600至1700元，而平面式車位每月租金則為2200至2400元等語（見本院卷二第227頁）。則李環主張以附件2評估價格結論計算，並無不合，應予准許。依此計算，李環部分得請求金額，詳如附件3所示，合計金額為65萬0403元之給付遲延債務不履行損害賠償，為有理由，應予准許。
㈣關於連哲世附表2房屋，經昇揚不動產估價師事務所估價結
果，認於100年6月17日系爭新北市○○區○○街○○○號5樓、新北市○○區○○街○○○號5樓之6每月租金為每坪666元，另新北市○○區○○街○○○號2樓每月租金為每坪712元、新北市○○區○○街○○○號1樓每月租金為2894元、地下停車場每月之租金為3000元，有昇揚不動產估價師事務所不動產鑑價報告書可憑（見原審卷一第87頁）。則連哲世請求給付345號1樓部分32.42坪×2894元＝93823.48元/月；2樓部分58.27坪×712元＝41488.24元/月；345號5樓部分30.54坪×666元＝20339.64元/月；345號5樓之6部分31.66坪×666元＝21
085.56元/月；地下停車位部分3300元×2＝6600元/月，合計每月得請求金額為18萬3337元（計算式：93823.48+41488.24+20339.64+21085.56+6600=183336.92，小數點以下4捨5入）。依此計算，連哲世部分得請求金額，詳如附件4所示，合計金額為161萬3365元之給付遲延之債務不履行損害賠償，為有理由，應予准許。
九、綜上所述，李環、連哲世對嘉泉建設公司之請求並無依據；然李環、連哲世對嘉泉營造公司依據連帶保證之法律關係，分別請求65萬0403元、161萬3365元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即100年11月25日起，各至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬有據，應予准許。原審駁回李環、連哲世對嘉泉建設公司之請求及假執行之聲請，又於上述金額內判命嘉泉營造公司給付，並就此部分依據兩造聲請為供擔保後准免假執行之宣告，經核亦無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回其上訴。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴人之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳婷玉法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 19 日
書記官 張淑華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：(李環部分)┌───┬─────────────────┐│編號 │ 標 的 │├───┼─────────────────┤│ 1 │新北市○○區○○街○○○ 號5 樓之1 │├───┼─────────────────┤│ 2 │新北市○○區○○街○○○ 號5 樓之5 │├───┼─────────────────┤│ 3 │新北市○○區○○街○○○ 號10樓之3 │├───┼─────────────────┤│ 4 │新北市○○區○○街○○○ 號與11樓之3 │└───┴─────────────────┘附表2：(連哲世部分)┌───┬─────────────────┐│編號 │ 標 的 │├───┼─────────────────┤│ 1 │新北市○○區○○街○○○號1樓＋2樓 │├───┼─────────────────┤│ 2 │新北市○○區○○街○○○號5樓 │├───┼─────────────────┤│ 3 │新北市○○區○○街○○○號5樓之6 │└───┴─────────────────┘