臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第109號上 訴 人 振和營造股份有限公司法定代理人 孫偉奇訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理 人 陳澤榮律師
楊哲瑋律師上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 南雪貞律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國102年5月30日臺灣新北地方法院100年度建字第95號第一審判決提起上訴、一部上訴，本院於106年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命新北市政府給付超過新臺幣貳仟參佰壹拾參萬零貳佰壹拾貳元，及其中新臺幣伍佰伍拾貳萬肆仟玖佰貳拾陸元自民國九十九年十一月五日起，其餘新臺幣壹仟柒佰陸拾萬伍仟貳佰捌拾陸元自本件判決確定之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該假執行之宣告暨訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，振和營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
振和營造股份有限公司之上訴及新北市政府其餘上訴均駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用由振和營造股份有限公司負擔。第二審訴訟費用，關於振和營造股份有限公司上訴部分，由振和營造股份有限公司負擔；關於新北市政府上訴部分，由振和營造股份有限公司負擔百分之九，餘由新北市政府負擔。
事實及理由
一、上訴人振和營造股份有限公司（下稱振和公司）主張：伊於於民國93年3月1日與對造上訴人新北市政府簽訂「臺北縣○○鄉○○○○道第一期工程第一標（次幹管）」工程（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），約定報酬新臺幣（下同）1億2,780萬元，自開工日起418工作天內完工。系爭工程自93年3月30日開工，於97年5月12日完工，雖較預定時程遲延，然非可歸責於伊。系爭工程因變更設計，經新北市政府核准自93年6月26日起至94年4月13日止停工，致伊增加工程營造保險費、工地管理費及工程雜費等間接費用135萬3,690元；施作系爭工程W08-2～W07-2、W06-2～W05-2、W06-2～W07-2等3推進段（下稱甲、乙、丙推進段，合稱系爭推進段）時，因遭遇施工障礙，增加處理費2,383萬4,655元。
嗣新北市政府於97年10月7日開始驗收，並於同年11月4日驗收合格，認定逾期243天，依系爭契約計算逾期懲罰性違約金1,969萬9,588元，然新北市政府曾就系爭工程辦理5次工期檢討，第1次變更設計後之復工準備期不足，第5次工期檢討施工期間3個工作面各推進段又遭遇地質變異與地下障礙物因素，其排除困難時間應免計工期共964日，新北市政府依監造單位中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）審核僅同意給予169日，依約應另展延履約期限，伊無逾期完工，新北市政府對伊扣罰逾期違約金為不當。縱係可歸責於伊致遲延完工，新北市政府未因此受重大損害，其扣罰之違約金亦屬過高，應依民法第252條規定予以酌減。又系爭工程開工日當月物價指數為92.62，竣工日當月物價指數為130.38，物價上漲幅度達45％，顯非締約當時可得預料，新北市政府應增加給付工程款2,255萬4,465元。爰依系爭契約之約定、行政院公共工程委員會（下稱工程會）相關函釋及民法第227條之2規定，求為命新北市政府給付6,744萬2,398元（詳如附表1「振和公司主張金額欄」所載），及自99年11月5日起加付法定遲延利息之判決（上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、新北市政府則以：振和公司請求停工期間增加之間接費用計算有誤，經伊函請振和公司修正計算資料，然其迄至竣工日止尚未提出，縱認伊應給付振和公司此部分費用，亦僅需支付工地管理費55萬8,844元及工程雜費33萬1,603元，振和公司未證明其因停工增加保險費，伊自無庸給付此部分工程保險費。又系爭契約施工補充說明書明定系爭工程施工期間遇有障礙物處理程序，振和公司未依程序提出相關資料，其於辦理系爭工程結算時，亦未檢具相關資料辦理契約變更新增工項增加障礙物處理費用，伊自無給付障礙處理費之義務。系爭工程僅於系爭推進段遭遇障礙，振和公司僅得請求伊給付該部分障礙處理費291萬5,202元，且障礙處理費用應以單據實支實付，振和公司提出之單據無從認定係屬系爭工程之支出。系爭工程工期係以3個工作面（明挖施工機械設備另計）估算，中鼎公司於施工期間，多次以備忘錄通知振和公司儘速提出各標因不可歸責因素造成延遲之相關資料以檢討工期，惟振和公司於97年5月2日、同年8月4日依序提送工期檢討資料、第5次工期檢討補充資料，中鼎公司審查後，於同年月12日以備忘錄敘明意見檢送振和公司修正，並要求應於同年月19日再次提送，然振和公司未再提出相關資料及說明，伊以振和公司已提出之第5次工期檢討進行審查，並依相關施工紀錄及監造報表予以免計工期169工作日及展延工期18日，完工履約期限由431工作天展延為449工作天，預定完工日期由96年1月26日修正為同年9月12日，振和公司遲延完工243工作天。系爭工程如單一工作面遇有障礙，並不影響其餘工作面，伊以1/3核計免計工期並無違誤。伊就系爭工程扣罰之違約金占總價20％，符合系爭契約約定，振和公司請求酌減違約金並無理由。又系爭契約已約定「無物價指數調整」，兩造應受拘束。振和公司應就物價上漲導致成本增加之事實負舉證責任，且其物價調整款之請求權已罹於消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審就上開部分，判命新北市政府給付振和公司2,518萬8,345元（詳如附表1所載），及自99年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回振和公司其餘之訴。兩造各自提起上訴。振和公司聲明：㈠原判決關於駁回振和公司後開第㈡項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，新北市政府應再給付振和公司4,225萬4,053元，及自99年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣新北市政府之上訴駁回。新北市政府聲明：㈠原判決不利於新北市政府部分廢棄。㈡上開廢棄部分，振和公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢振和公司之上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、查振和公司於93年3月1日與新北市政府簽訂系爭契約，承攬新北市政府所發包之系爭工程，開工日期為93年3月30日，工期418工作天，預定完工期間為95年12月14日，變更契約後總價為1億480萬2,007元，實際竣工日為97年5月17日。新北市政府於97年10月7日開始辦理驗收，同年11月4日驗收合格，追加、減後結算金額為9,849萬7,939元。系爭工程因變更設計，新北市政府核定停工期間為93年6月26日起至94年4月13日止，共292日曆天，期間例假日有92天，工作天應為200天；依第三次修正施工進度網狀圖，迄95年10月30日止之預定進度為94.37％，實際進度為43.42％，落後50.95％，新北市政府綜合中鼎公司自94年7月27日起至95年8月11日止共39份備忘錄，以95年8月21日北府水污字第0950592871號函通知振和公司將依政府採購法第101條第1項第10款規定，因可歸責於振和公司之事由致延誤履約期限，情節重大，刊登於政府公報，振和公司不服，依同法第102條第1項提出申訴遭判斷駁回，振和公司向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院以97年度訴字第832號判決駁回等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第79頁、卷㈣第119、132至146頁，本院卷㈠第137至139頁），堪信為真實。
五、本院得心證之理由：㈠振和公司得請求新北市政府給付停工期間增加之工程營造保險費、工地管理費共102萬2,087元：
⒈振和公司得請求新北市政府給付工程營造保險費46萬3,243元：
振和公司主張系爭工程因辦理變更設計，自93年6月26日起至94年4月13日止，共停工292日曆天，扣除期間例假日92天，停工期間工作日為200天，因工期延長，需延長保險期間，依系爭契約第4條第2項、第12條第2項、第13條第7項約定，新北市政府應給付按比例增加之保險費46萬3,243元等語。查振和公司原投保期間自93年3月30日起至95年4月30日止，保險費為96萬8,177元，有保險收據、批單可證（見原審卷㈤第44至47頁，本院卷㈠第188至193頁），新北市政府對於振和公司主張展期保費為46萬3,243元，亦不爭執（見本院卷㈤第99頁）。依系爭契約第12條第2項後段記載：「因可歸責於甲方（新北市政府）之事由致須延長履約期限，或因本契約變更追加工程需展延履約期限者，得依本契約原訂保費比例加價辦理」（見原審卷㈠第46頁）；第13條第7項記載：「保險期限乙方（振和公司）同意自開工日起，至驗收合格、點交予甲方日止（由乙方依本契約相關作業期限自行預估），如因可歸責於乙方之事由致工期延長，乙方同意主動辦理延長保險期限；因不可抗力或可歸責甲方之事由或甲方要求之變更設計，而增加者，則依照本契約原訂保費比例加價辦理，展期保費由甲方負擔」（見原審卷㈠第48頁），是系爭工程保險期間為自開工日起至振和公司自行預估之驗收合格日或點交日，若因不可抗力或新北市政府要求變更設計，致延長施工期間，則展期保險費依系爭契約原訂保費比例計算，並由新北市政府負擔；若係因可歸責振和公司之事由致延長施工期間，則增加之保費由振和公司自行負擔。而保險期間係一連續期間，並按日曆天計算，於非契約約定工作天之星期例假日，如遇出險事由，仍得依保險契約請求保險理賠，則依前述契約約款比例計算增加之保險費，應以振和公司投保之連續期間即自開工日起至振和公司預估驗收合格、點交予新北市政府之日止，與不可抗力或新北市政府要求變更設計影響工期期間（含不計工作天）之比例計算，且上開約款並未限制僅就停工超過3個月以上期間始得計付保險費。則振和公司就此部分請求新北市政府給付46萬3,243元，尚無不合。
⒉振和公司得請求新北市政府給付工地管理費55萬8,844元：
振和公司主張依系爭契約第4條第2項約定，請求新北市政府給付停工期間增加支出工地管理費55萬8,844元及工程雜費33萬1,603元（振和公司在原審請求新北市政府給付營管人員薪資、利潤部分未據聲明不服，見本院卷㈤第77頁）。查：
⑴關於工地管理費55萬8,844元部分：
系爭契約第4條第2項記載：「變更設計之作業，如必須使進行之工程停工，甲方（新北市政府）同意預估復工時間，以書面通知乙方（振和公司）配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益」；振和公司前於97年10月15日向中鼎公司提出停工管理費之申請，並副知新北市政府（見本院卷㈡第21頁），中鼎公司於同年月22日以（97）股一監字第102203號備忘錄記載：「停工期間管理費用應依契約詳細價目表相關單價按停工天數與合約工期比例計算」（見原審卷㈠第79頁），足認停工期間之工地管理費應按停工天數與合約工期比例計算。新北市政府對於振和公司主張停工期間之工地管理費為55萬8,844元不爭執（見本院卷㈡第62頁、卷㈤第99頁），則振和公司依系爭契約第4條第2項之約定，請求新北市政府給付停工期間管理費55萬8,844元，自屬有據。
⑵關於工程雜費33萬1,603元部分：
振和公司主張依系爭契約詳細價目表所載，工程雜費係以一式計價，故停工期間之工程雜費亦應按比例計算等語，為新北市政府所否認。查原審囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定，其鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）記載：新北市政府應就振和公司提出之工程雜費按實際情況核實給付等語（見原審卷㈣第367反頁），則依系爭契約第4條第2項約定，振和工ㄖ於停工期間逾3個月部分，倘有增加支付工程雜費，自得依實際支付情形請求新北市政府補償。振和公司主張新北市政府應逕按比例計付停工期間之工程雜費，尚屬無據。又系爭工程經新北市政府變更設計核定停工期間自93年6月26日起至94年4月13日止，依系爭契約第4條第2項約定，振和公司得請求新北市政府補償者為自93年9月26日起至94年4月13日止所增加之工程雜費。振和公司雖提出其自93年6月26日至94年9月5日期間之工程雜費表、薪資支付明細表（見原審卷㈠第90至95頁，本院卷㈣第55至80頁），然上開文書均為振和公司單方所製作，新北市政府否認其為真正，而振和公司並未提出其他證據以資證明該等費用係專為系爭工程所支出，則振和公司據以請求新北市政府給付該部分費用，即屬無據。
⒊依上，振和公司得請求新北市政府給付停工期間所增加之工
程營造保險費46萬3,243元及工地管理費55萬8,844元，合計102萬2,087元（計算式：463243＋558844＝0000000，此部分振和公司未請求加付營業稅）。
㈡振和公司得請求新北市政府給付施工障礙增加處理費450萬2,839元：
振和公司主張甲、乙、丙推進段施工過程遭遇障礙，伊因此支出障礙處理費用依序1,536萬7,255元、448萬7,777元及878萬5,723元，共計2,864萬755元等語，為新北市政府所否認，並抗辯：振和公司就系爭工程之障礙處理費用未依系爭契約約定報請會勘，並拍照、錄影，振和公司所提出之發票有缺漏、金額不符，無法證明係處理障礙之支出，況依中鼎公司之意見，每一推進段排除障礙所需費用為97萬1,734元，合計僅291萬5,202元等語。經查：
⒈系爭契約「施工補充說明書（技術規範）」（下稱系爭技術
規範）第90000章「下水道工程明挖埋設或推進施工」第3.6.1條（地質資料）約定：「……如發現推進高程位置地質狀況與契約地質鑽探資料明顯不符，致所列管材不適用時，或遇特殊狀況如混凝土結構物、垃圾磚塊回填層等障礙物時，應即報請業主會勘確認後，依契約規定辦理變更設計」（見原審卷㈠第99頁）；第3.6.13條（支管網工程遭遇障礙因素處理原則）第2項記載：「本工程施工時如因遭遇不明障礙物（如混凝土結構物、流木或孤（卵）石等及其他影響施工之障礙物）至機械無法正常運轉，須依下列順序進行：……
4.不論以何方式施做，均須於施工過程中攝影存證，以確認障礙物之存在與排除；經檢討如障礙因素非屬承包商責任及超過合約規定機械適應條件，經會勘屬實者，其費用及工期得依規定程序檢討辦理，障礙因素屬承包商責任者，排除障礙費用，由承包商自行吸收」（見原審卷㈠第101頁）。則依上開約定，系爭工程施工如遇地質狀況與鑽探資料不符或遇障礙物時，振和公司應報請新北市政府會勘確認後，辦理變更設計；如遇障礙物致機械無法正常運轉，振和公司應設法排除障礙，其因不可歸責於振和公司之因素或超過合約約定之機械適應條件時，則得依約定程序檢討費用、工期。
⒉振和公司施作甲、乙、丙推進段時，因遇障礙，依序於97年
1月25日、95年6月30日及96年11月20日報請中鼎公司會勘，經會勘結果為：「W08-2～W07-2：經現場實際勘查時，機頭前方確實遭遇木質角材及輪胎等雜物」，「W06-2～W05-2：
經本日現場會勘確認W06-2～W05-2推進段於推進高程確實遭遇不明障礙，致機頭突然旋轉角度過大，造成機頭與水泥管間大量砂水湧入；現場會勘初步認定W06-2～W05-2推進段於推進高程確實遭遇流木障礙」，「W06-2～W07-2：經現場實際勘查時，機頭前方確實遭遇較大木質角材等雜物」，有會勘紀錄可稽（見原審卷㈠第106、111、113及133頁）；系爭鑑定報告記載：「系爭工程確有因處理流木、不可預測之障礙物及地質因素，致增加支出障礙處理費用之情形存在。有關振和公司所提增加支出費用之請求，本會認為管線施工中之W08-2～W07-2、W06-2～W05-2與W06-2～W07-2段均屬遭遇流木、木質角材障礙段，且經與新北市政府委託之中鼎公司辦理會勘屬實之管線段，新北市政府宜參照中鼎公司就振和公司提出工地實際情況之處理費用核實給付」（見原審卷㈣第372頁反面），堪認系爭推進段於施工過程確有遭遇不可預測之流木、木質角材障礙，且非可歸責於振和公司，依系爭技術規範第90000章第3.6.1條及第3.6.13條約定，振和公司得請求新北市政府給付排除系爭推進段障礙所支出之費用。
⒊振和公司雖主張其因排除上開障礙支出費用共2,864萬755元
等語，然核諸其所提出表列明細及廠商統一發票（見原審卷㈠第20至32頁、卷㈡第13至224頁、卷㈣第219至228頁、卷㈤第48至112頁），振和公司請求之項目部分無發票憑證，部分發票重複，部分發票雖有手寫記載「五股一標」，但書寫之筆跡均相同，書寫人不明，尚不能據以認定係何項工程、何推進段之費用；且發票上名目僅記載起重工程款、鋼板樁租金、工程款、粗工、推進工資、加班工資、雜項工程、卡車租金、鋼板樁、H鋼、鐵板租金、挖土工程、水玻璃、柴油、潤滑油、機油、運費、預拌混凝土等名目，亦不足據以判斷係為排除障礙所支出之必要費用。又振和公司主張甲、乙、丙推進段障礙處理期間依序自95年6月29日起至96年1月3日止、自96年6月22日起至同年11月22日、自96年1月7日起至97年1月26日止，為新北市政府所否認，並抗辯上開推進段依序自95年6月29日起至同年10月28日止、自96年6月22日起至同年11月21日止、自96年2月22日起至同年11月21日止，且提出工期檢討資料及監工日報為證（見本院卷㈠第228頁、外放監造日報表），工程會補充鑑定報告亦採相同之意見（見原審卷㈣第75頁）。又振和公司於其所主張上開障礙處理期間，振和公司另有承攬新北市政府發包之「臺北縣○○鄉○○○○道第一期工程第二標（支分管）」，工期自93年3月26日起至97年8月9日止，及「臺北縣○○鄉○○○○道第一期工程第三標（支分管）」，工期自93年3月26日起至97年8月20日止，有結算驗收證明書可稽（見本院卷㈠第290、291頁），振和公司亦自承上開發票係包括數個路段之費用（見原審卷㈣第206頁），是自不能僅據上開發票之記載，遽認係為排除系爭推進段障礙所支出之費用。
⒋振和公司主張其為排除系爭推進段所遇推進障礙，必須設置工作井而增加費用等語。依中鼎公司105年6月30日函記載：
推進工法地下障礙排除方式，目前業界採中間工作井或套管方式克服，中間工作井施工方法與一般推進工法工作井施作方式無異等語（見本院卷㈣第20頁），足認振和公司為排除推進障礙，確有增加施作中間工作井之必要。參照中鼎公司所製作之「障礙處理中間工作井，直徑3.2m，11.0m≦h＜13.0m」單價分析表（下稱系爭中間工作井單價分析表），與系爭契約詳細價目表所列「工作井，圓形發進井」之單價分析表，前者列計每座工作井之費用為97萬1,734元（見原審卷㈣第393頁），固顯逾後者之單價14萬3,369元（詳如附表2），但系爭中間工作單價分析係中鼎公司依系爭工程實際情況估算計價，且中鼎公司105年11月4日函載明：本公司提供之之單價分析，就污水下水道一般施工及預算編列方式，參考該合約新增工項（圓形工作井）進行編列，並扣除無關聯之工項等語（見本院卷㈤第50頁）；而工程會補充鑑定報告亦認每一段障礙處理費用97萬1,734元與系爭鑑定報告意涵相符（見本院㈢卷第76頁反面），堪認系爭中間工作井單價分析表係中鼎公司針對系爭工程情況，依一般施工方法及費用編列方式所製作，自可採為計算之基礎。則上開障礙處理中間工作井之必要費用，應依中鼎公司所提供系爭中間工作井單價分析表記載之單價即每座中間工作井費用97萬1,734元計算。振和公司雖主張系爭工程障礙排除需進行地質改良，應加計地質改良費用等語，並提出工作紀錄表，記載施作地盤改良、注藥等工項（見本院卷㈣第170至173頁），然振和公司未提出證據證明排除障礙有進行地質改良之必要，且中鼎公司105年11月4日函載明：系爭中間工作井單價分析表已包含吊車費用，污水下水道一般施工及預算編列慣例，障礙處理並無地質改良需求等語（見本院卷㈤第50頁），是振和公司此部分主張，要非可取。又系爭推進段因遭遇障礙物致系爭機頭受阻無法推進，需另設工作井方能將機頭從地層中取出，因此需分別增設1處障礙處理工作井（至少需3處）。中鼎公司105年6月30日函記載：相關管段障礙應施作幾個工作井以排除，需依開挖後實際障礙排除情況而定。工程會補充鑑定報告雖認：推進施工之管線經緯測量及線性位置控制由振和公司自行負責，W7-3工作井立坑開立位置偏移，應由振和公司自行負責等語（見本院卷㈢第77頁），然中間工作井係於地面下推進，遭遇障礙物之位置及高程非肉眼可見，振和公司於施作甲推進段障礙排除中間工作井時，為不破壞既有箱涵，造成中間工作井位置偏離，須再行開設中間工作井，有第五次工期檢討說明可稽（見本院卷㈣第104頁），該中間工作井位置偏離非可歸責於振和公司，堪認振和公司為排除系爭推進段障礙必須施作4個障礙處理工作井，新北市政府抗辯中間工作井偏移應由振和公司自行負責云云，尚非可採。則振和公司為排除推進障礙，支出開立4座中間工作井之必要直接費用為388萬6,936元（計算式：
971734×4＝0000000）。另依系爭契約詳細價目表記載（見原審卷第59至63頁），間接費用總額為1,320萬470元，占工程總價之比例為10.329％（計算式：00000000÷000000000＝10.329），依此計算，上開障礙處理費用加計間接費用及營業稅之金額為450萬2,839元（計算式：
0000000x1.10329x1.05=000 0000），振和公司請求新北市政府給付此部分工程費用，尚無不合。
⒌振和公司另主張系爭推進段長度合計669.66公尺，每公尺費
用1萬6,234元，扣除固定費用後，每公尺費用6,546.17元，合計為437萬7,162元，其所提出單據金額合計2,383萬4,655元，不包括固定費用，縱扣除上開固定費用，新北市政府亦應給付1,945萬7,493元等語，然振和公司所提出之憑證既不能證明為系爭工程處理障礙所支出，自不能據以推認除原推進段費用外，其餘支出均為排除障礙之費用而請求新北市政府給付。
⒍振和公司雖主張：伊處理障礙時，其中W07-4及W06-3工作井
（下稱系爭工作井），因現地施工因素考量，改變為鋼板樁矩形工作井，應加計增加之費用等語。然鋼板樁矩形工作井與中間工作井雖有構造物開挖數量與工作井設施之不同，即前者以矩形開挖，並以鋼板樁為工作井擋土設施，後者係以圓形開挖，並以圓形鋼管為擋土設施，但工作井係系爭契約已有之工作項目，依系爭契約詳細價目表所載，無論係發進井或到達井，最大直徑均為2.5公尺（見本院卷㈢第111、112頁），縱以矩形開挖，其開挖面積亦僅為6.25平方公尺（2.5×2.5＝6.25），然中鼎公司所提供工作井費用，係以直徑3.2公尺計算，以圓形面積計算開挖面積為8.0384平方公尺（1.6×1.6×3.14＝8.3084），矩形開挖數量小於圓形工作井開挖數量，參照臺北市議會通過之97年度13公尺鋼板樁單價為每公尺5,546.55元，以2.5公尺矩形工作井計算，每座矩形工作井鋼板樁單價為5萬5,465.5元（計算式：5546.55×2.5×4＝55465.5），低於圓形障礙處理工作井「圓形鋼管擋土施工費」每座單價91萬8,320元（詳如附表2），參酌臺北市議會97年度核定之「矩形到達井（13M鋼板樁擋土）3.0M×3.0M平均挖深7M」每座單價47萬3,308.12元，亦低於圓形障礙處理工作井每座單價97萬1,734元（見本院卷㈤第69至71頁），足見振和公司請求就系爭工作井之施作費用酌予加價，並無可取。
⒎振和公司就其排除障礙實際施作支出必要費用，並無不能舉
證或舉證重大困難之情形，其援引民事訴訟法第222條第2項規定，主張應由法院酌定損害賠償金額云云，為無可採。
㈢振和公司不得請求新北市政府返還逾期違約金：
振和公司主張第一次變更設計後之復工準備期不足，應再同意展延工期79日，且第五次工期檢討施工期間3個工作面各推進段計有6個障礙點遭遇地質變異與地下障礙物因素，困難之排除時間應個別計算，免計工期為964日，故伊未逾期完工，且系爭契約約定之違約金過高，新北市政府應返還扣罰之違約金1,969萬9,588元等語，為新北市政府所否認。經查：
⒈振和公司施作系爭工程有處理流木與地下障礙物之必要，已
如前述，固堪認有應予免計工期之情形。關於振和公司是否逾期完工之爭議，系爭鑑定報告意見為：新北市政府核給第一次變更設計時程時，振和公司並未提出異議，振和公司主張第一次變更後復工準備期間不足，應延展工期79天之要求應不予檢討，其於95年8月21日前之延展工期要求，應不予計入；依新北市政府核定之第二次修正施工網狀圖，具三平行主要途徑，且該三主要途徑施工所需工期相近，編定所需預定工期，分別為191天、196天及196天，振和公司經通知提出系爭工程處理流木、不可預測之障礙物及地質因素期間，對於三個工作面要徑之影響，並繪製進度圖表說明，然振和公司未再提出合理要徑修正與說明，而要徑乃依照各項作業所需工期之相互施工順序，繪成網狀圖，就該圖施工流程中，選定需要最長工辦程為主要徑，依新北市政府第五次工期檢討修正核定之預定進度網狀，統計中鼎公司建議影響天數，第一途徑(由同一網狀圖由上至下）遭遇障礙處理時程，其中乙推進段為149天，W02-2～W01-2為74天，W24～W23為47天，W24～W25為37天，WG04～W38為30天，合計為337天；第二途徑丙推進段為80天；第三途徑W04-2～W03-2段為20天，甲推進段為179天，W30～W31段為69天，合計為268天；其中以第一途徑遭遇障礙處理時程337天最長為要徑，應以此天數為計算免計工期之依據；又依第五次工期檢討修正預定進度網狀圖，新北市政府核定免計工期169天，惟另依第二次修正預定施工網狀圖核定第一途徑為191天，第二、三途徑均為196天，其5天差額應先扣除，第四次工期檢討乙推進段遭遇流木障礙處理之中鼎公司建議免計工期36天亦應扣除，則免計工期天數應為127日（計算式：000-000-00-0=127），參照工程結算證明書核計違約天數為243天，扣除免計逾期罰款天數127天，應計逾期罰款天數應為116天。系爭契約約定遲延天數以契約價金總額千分之3計算每日懲罰性違約金，則振和公司逾期116天完工應扣罰3,427萬7,282元（計算式：00000000×0.003＝295494）。依系爭契約第17條第4款約定，違約金以契約價金總額之20％為限，則新北市政府得扣罰之違約金上限為1,969萬9,588元（計算式：00000000×20％＝00000000）等語（見原審卷㈣第371至373頁），核與系爭契約約定及施工障礙處理情形相符，足認新北市政府對振和公司扣罰逾期違約金1,969萬9,588元，尚無不合。
⒉振和公司雖主張伊於施作W24～23、W24～25推進段時，因地
質條件施工功率下降，應展延工期176日，施作乙推進段時為排除障礙，應展延工期188日等語（見本院卷㈠第158至159頁）。惟上開振和公司主張應再予展延工期部分，均屬第五次工期檢討內容，並經振和公司於原審送鑑定時提出，不應列計展延工期，已如前述，而振和公司並未再提出其他證據以實其說，所為主張自無可採。
⒊按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。振和公司雖主張伊財務困難連年虧損，仍勉力完成系爭工程，新北市政府自系爭工程完工至開始驗收相距148天，且因故未開徵污水下水道使用費，顯見無使用系爭工程污水下水道之急迫需要，未因伊遲延完工受有損害，伊因排除障礙遲延完工116日，僅佔合理工期8.35％，新北市政府按日依千分之3計算，扣罰總工程款20％之逾期違約金，顯屬過高，應依民法第252條規定予以酌減等語，並提出財務報表暨會計師查核報告為證（見原審卷㈣第404至451頁）。惟振和公司排除障礙所需時間已予免計工期，非造成逾期完工之原因，至振和公司財務狀況如何，亦非認定違約金是否過高之依據。台灣自來水股份有限公司第十二區管理處103年11月10日函雖記載：本處迄未開始隨水費代徵新北市五股區用戶污水處理費等語（見本院卷㈡第17頁），但是否開徵污水處理費係政策決定，且新北市發包施作系爭工作並非為營利，若振和公司能如期完工，新北市政府即得依其計畫，使用並處理污水，因振和公司遲延完工，致新北市政府延遲使用相關污水處理設施，自不能徒憑新北市政府未開徵污水處理費，即認其未因振和公司遲延完工而受損害。又系爭工程採購招標，係自93年1月5日起至同年月9日止，提供相關契約約款供廠商公開閱覽，並於同年2月10日起至同年月26日止公開招標，於上開公開閱覽及等標期間，均無廠商就逾期違約金約款提出疑義（見本院卷㈣第33、34頁），堪認振和公司於投標系爭工程時，已就自己之履約意願、經濟能力、違約責任等主、客觀因素，詳加評估後，始進行投標，且參諸系爭工程施工期間418工作天乃兩造合意約定，系爭契約就不可歸責於振和公司之遲延事由，復有履約期限展延之約定可資調整，且系爭契約第17條第1項如約定振和公司未依約定期限履約，應以每逾1日按契約價金總額千分之3計算懲罰性違約金，但同條第4項亦約定計罰逾期違約金之上限金額為契約價金總額20％，與工程會訂定之工程採購契約範本第17條第4項約定相當，符合一般工程慣例，此外振和公司並未舉證證明兩造原約定之違約金有何過高而顯失公平情事，其請求酌減上開計罰之違約金，尚有未合，不應准許。
㈣振和公司得請求新北市政府給付物價調整款1,760萬5,286元：
振和公司主張系爭工程施工期間因物價飆漲，非締約當時可得預料，伊得依工程會函釋、兩造合意及民法第272條之2規定，請求新北市政府加付物價調整款2,255萬4,465元等語，惟為新北市政府所否認。經查：
⒈系爭契約第5條第1項第4款記載：「物價調整指數：無物價
指數調整。」（見原審卷㈠第36頁），可見系爭契約係約定不隨物價指數調整承攬報酬。振和公司雖於95年12月1日發函向新北市政府申請系爭工程及其他承包工程之物價調整，經新北市政府於96年1月2日函覆正通案研議中，俟核定後再行辦理等語（見原審卷㈣第452頁）；振和公司復於97年3月10日發函向新北市政府申請辦理契約變更加列物價指數調整相關約款（見同上卷第453至457頁），新北市政府於97年3月21日函覆：請儘速提送物價調整金額及相關協議資料等送新北市政府水利局研辦等語（見同上卷第458頁）；嗣振和公司於同年5月24日函覆新北市政府：有關物價調整，振和公司將依新北市政府97年3月21日函辦理，將於計算資料完成後另函報核等語（見同上卷第459頁）；振和公司另於同年10月15日發函並檢送相關物價調整計算表予中鼎公司審核，並副知新北市政府請求給付（見同上卷第460頁）；中鼎公司於同年10月22日回覆振和公司記載：有關系爭工程物價指數調整款，因系爭工程尚在辦理驗收中，請振和公司待驗收合格後，再依結算金額及相關規定辦理等語，並以副本抄送新北市政府（見原審卷㈠第272頁，本院卷㈡第20頁），則依上開情形，尚難認兩造就物價調整款之給付已達成合意，振和公司主張依兩造之合意請求新北市政府給付物價調整款，尚屬無據。
⒉按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。是於契約成立後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義。
⒊系爭工程於93年3月30日開工，系爭契約約定工期為418工作
天，預計竣工日期為94年8月11日（見原審卷㈠第64頁），期間經5次檢討工期核定展延工期31工作天，免計工期731日曆天，經新北市政府核定預定完工期限延至96年9月12日，為兩造所不爭執（見本院卷㈣第22、23、47、48頁），另因遭遇障礙處理應增加展延工期127天，合計應展延工期889日曆天，即至97年1月17日止，亦如前述。兩造均同意採用行政院主計處公告以100年為基期之營造工程物價指數（總指數）銜接表為準（見本院卷㈤第163、174頁），依其所載相對應之估驗當期物價總指數，系爭工程93年3月之物價指數為77.25，97年1月之物價指數為96.50（見本院卷㈤第118-1頁），高低差距達開工當月物價之24.9％；參照中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則（下稱系爭原則）處理措施規定：「一、機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金）……三、機關依第一點辦理契約變更，應一併載明下列事項：……㈣逾履約期限之部分，應以估驗當期總指數與契約規定履約期限當月總指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係非可歸責於廠商者，應以估驗當期總指數為調整依據」，依系爭工程歷次估驗計價及結算資料，彙整各期「估驗日期」及「當期直接工程費估驗款」，以上述銜接表所示相對應之估驗當期物價總指數，依系爭處理原則所定方法計算，系爭工程之物價調整款含稅金額為1,760萬5,286元（扣除漲幅
2.5％以內部分，詳如附表3），與驗收結算金額9,849萬7,939元相較，比例達17.9％，核諸財政部公布之97年同業利潤標準顯示，營造業「長程、市區○○道土木工程」類之毛利率為19％，費用率為10％，淨利率為9％，則倘不予調整物價，振和公司承攬系爭工程將因上開物價上漲情形而無可獲利，甚至虧損，顯非其承攬系爭工程締約時所能預料，且顯失公平。參照行政院96年4月10日院授工企字第09600138931號函敘明：「地方機關於93年12月31日以前決標之工程採購，得繼續準用『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』（以下簡稱本原則）……本院93年5月3日院授工企字第09300172931號函檢送之本原則，其適用期限前經本院94年1月24日院授工企字第09400010621號函及95年5月5日院授工企字第09500166031號函修正在案，貴機關及所屬（轄）機關得繼續準用本原則，並請儘量依本原則給予廠商物價調整」（見原審卷㈣第454頁）；系爭鑑定報告亦載明：「有關系爭工程契約約定無物價指數調整，惟依據行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函準用行政院同日院授工企字第09300172930號函所訂處理原則第1點及第3點之⑴之規定，暨96年4月10日院授工企字第09600138931號函，將處理原則第3點之⑴規定適用期限配合調整至該工程完工為止，系爭工程履約期限屬處理原則適用期間內，如振和公司於履約期間要求依處理原則協議調整工程款，且新北市政府原預算相關經費足敷支應者，契約雙方應先辦理契約變更之程序，則可準用處理原則，加計物價指數調整款。如因工程已完工結案而無法以契約變更方式辦理者，得以契約雙方另訂協議方式處理」（見原審卷㈣第371頁）；工程會補充鑑定意見敘明：地方政府得準用系爭原則，暨系爭工程履約期限屬系爭原則適用期間內，如振和公司於履約期間要求依系爭原則協議調整工程款，且新北市政府原預算相關經費足敷支應者，契約雙方應先辦理契約變更程序，則可準用系爭原則，加計物價指數調整款等語（見本院卷㈢第78頁、卷㈣第1頁），亦認振和公司得請求新北市政府給付物價調整款，且系爭工程預算金額為1億9,970萬725元（詳招標公告），決標金額為1億2,780萬元（詳決標公告），標餘款為7,190萬725元，結算金額為9,849萬7,939元，結餘款為2,930萬2,061元，新北市政府之原預算金額尚足敷支付物價調整款，則依上開計算結果，新北市政府應給付振和公司之物價調整款為1,760萬5,286元（詳如附表3）。兩造並未約定物價調整款之計算方式，新北市政府抗辯應以個別物價項目指數為基準計算物價調整款云云，並非有據。至系爭契約變更設計新增工項部分，仍屬系爭工程之一部，故依上開方法計算此部分物價調整款並無不合，新北市政府抗辯就新增工項部分，應按變更議定當月物價指數為計算云云，亦非可取。
⒋按承攬人之報酬因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款
固定有明文。惟消滅時效，自請求權可行使時起算，亦為同法第128條前段所明定。而當事人依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求法院增加給付者，須待法院為增加給付之判決確定，其就增加給付之請求權始告確定發生，而得起算消滅時效。是新北市政府抗辯系爭工程之物價調整款請求權已罹於消滅時效云云，依前揭說明，委非可取。
㈤綜上，振和公司得請求新北市政府給付工程營造保險費、工
地管理費、障礙處理費用及物價調整款共2,313萬212元（計算式：0000000+0000000+00000000＝00000000）。又依系爭契約第5條第2項第2款約定，新北市政府應於工程完成驗收合格，振和公司繳納保固金保證今後15日內結付尾款（見原審卷㈠第36頁），而系爭工程已經完工驗收並經振和公司繳納保固金，為新北市政府所不爭執，且有工程結算驗收證明書可稽（見原審卷第64頁）；振和公司向新北市政府採購申訴審議委員會申請調解並於99年11月4日送達調解申請書，經調解不成立，有掛號郵件收件回執、新北市政府函可稽（見原審卷㈠第65至68頁），則新北市政府就上開應給付之工程營造保險費、工地管理費、障礙處理費用共552萬4,926元（計算式：0000000+0000000＝0000000），應自99年11月5日起負遲延責任；就上開物價調整款1,760萬5,286元部分，應自本件判決確定翌日起負遲延責任。
六、綜上所述，振和公司依系爭契約約定及民法第227條之2第1項規定，請求新北市政府給付2,313萬212元，及其中552萬4,926元自99年11月5日起，其餘1,760萬5,286元自本件判決確定之翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為新北市政府敗訴之判決，尚有未洽，新北市政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審就上開不應准許部分所為振和公司敗訴之判決，及就上開應准許部分所為新北市政府敗訴之判決，均核無不合，兩造上訴意旨分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，新北市政府之上訴為一部有理由，一部無理由，振和營造股份有限公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
工程法庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 丁蓓蓓法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。