臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第116號上訴人即附 同開科技工程股份有限公司帶被上訴人法定代理人 陳儀潔訴訟代理人 黃昭仁律師被上訴人即 昆慶工程有限公司附帶上訴人法定代理人 陳宗龍訴訟代理人 戴君豪律師複 代 理人 蘇奕全上列當事人間請求給付工程保留款事件，上訴人對於中華民國102年7月12日臺灣臺北地方法院99年度建字第120號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於不利於上訴人部分及該部分假執行之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴）訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人昆慶工程有限公司（下稱昆慶公司）起訴主張：兩造於民國（下同）94年9月12日簽訂施工合約書，由伊承攬上訴人即附帶被上訴人同開科技工程股份有限公司（下稱同開公司）於林口華亞工地之模板工程（下稱系爭工程），預估承攬報酬為新臺幣（下同）2億0,126萬7,845元。惟伊於95年9月下旬請求給付當期承攬報酬26萬5,000元（未稅)時，同開公司卻於95年10月26日稱因前有與伊協商應扣未扣之款309萬8,683元（未稅），故用以抵銷當期報酬而未給付，然同開公司迄未提出扣款明細憑證。嗣於96年7月上旬工程完工後，同開公司告知伊保留款l,l81萬元已可領取，惟於96年7月16日協調會中，同開公司稱除「承重架」160萬元係重複計價應予扣除外，並主張應再扣除「數量差」133萬5,872元，「扣款」314萬元、及「CR修繕工資、CR修繕水泥、清水模單價差」100萬元等項目，由於同開公司承諾會儘速提出憑據，伊遂在該協議清單上簽名。然同開公司於96年10月5日僅給付167萬8,203元。經伊多次促請同開公司說明並提出憑據，然同開公司均敷衍以對，伊始知同開公司存心詐欺，故伊即於98年3月30日以存證信函撤銷95年10月26日309萬8,683元之扣款協議及96年7月16日協調會中「扣款」314萬元、及「CR修繕工資、CR修繕水泥、清水模單價差」100萬元之意思表示。是同開公司應給付伊之款項即報酬26萬5,000元，加上保留款1,181萬7,314元，扣除掉伊不爭執之應扣款項目463萬5,872元即⒈數量差133萬5,872元；⒉承重架160萬元；⒊同意扣款170萬元之後，仍應給付伊614萬561元（計算式：同開公司應給付之未含稅金額為744萬6,442元《1,181萬7,314元－463萬5,872元+26萬5,000元＝744萬6,442元》含稅後金額781萬8,764元《744萬6,442元×1.05= 781萬8,764元》。再扣去同開公司於96年10月5日匯款167萬8,203元（含稅），故應給付之金額即為614萬561元(781萬8,764元－167萬8,203元＝614萬0,561元》）。
為此，求為判命同開公司應給付昆慶公司614萬561元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。原審判決同開公司應給付昆慶公司200萬4,944元及自98年6月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息。另為附條件准、免假執行之宣告，並駁回昆慶公司其餘之訴。兩造各就敗訴之部分提起上訴及附帶上訴。答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回昆慶公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，同開公司應再給付昆慶公司413萬5,617元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、同開公司則以：系爭工程期間伊均按昆慶公司所提之施工完工數量給付工程款。惟於工程進行中產生缺失修繕、廢棄物清運、清潔等費用，均係由伊先行墊付，嗣後則由伊開立折讓單抵扣伊應給付之工程款。伊於95年10月20日將95年7月至9月工程期間昆慶公司應分擔費用開立折讓單309萬8,683元，折抵當期工程款26萬5,000元，伊從未收到昆慶公司對此扣款表示異議之表示，顯然已屬同意。於系爭工程完工驗收後，兩造進行結算，雙方於96年7月16日協議確定扣款項目為數量差190萬元、扣款314萬元及CR修繕/工、CR修繕/水泥、清水模單價差共100萬元，嗣就數量差再次核算為133萬5,872元，故總計扣款547萬5,872元。兩造並同意此次協商不包括先前95年10月26日所扣款項，故於昆慶公司請領保留款時，伊於結算後給付167萬8,203元（計算式：保留款1,181萬7,314元－數量差133萬5,872元－承重架重複計價160萬元－未抵付完之訂金餘額30萬9,471元－扣款434萬7,000元（含稅）－95年10月26日折讓扣款餘額297萬5,367元＝167萬8,203元）。又兩次扣款協議，均經昆慶公司同意，伊並無任何詐欺之情事。再者，就昆慶公司主張伊未付款之報酬部分，昆慶公司於95年9月27日開立發票向伊請求付款，不論伊上開所辯已協議折讓是否有理，昆慶公司就此期工程款之請求至遲應於97年9月26日主張，昆慶公司於98年6月2日提起本訴，請求權應已罹於時效。就保留款部分，本件內裝完成移交無塵室廠商之時間為96年5月21日，斯時昆慶公司已累計可請求退還80%保留款，計1,585萬3,851元(保留款1,981萬7,314元×0.8=1,585萬3,851元)，昆慶公司於96年1月5日請求退還800萬元，餘款785萬3,851元至遲應於98年5月20日請求主張，昆慶公司於98年6月2日提起本訴，其請求逾保留款20%，計396萬3,462元（19,81萬7,314元×0.2＝396萬3,462元）之範圍，亦應已罹於時效等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於同開公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，昆慶公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第32頁）：兩造於94年9月12日簽訂施工合約書，由昆慶公司承攬同開公司位於林口華亞工地之模板工程，兩造曾於95年10月26日協議扣款309萬8,683元（未稅），復於96年7月16日協議扣款604萬元，惟於嗣後因數量差部分由議定之190萬元更改為133萬5,872元，兩造於96年7月16日協商扣款時，昆慶公司得請領之工程保留款1,181萬7,314元，且雙方確認縱使有昆慶公司得主張之詐欺並經昆慶公司合法撤銷情事之存在，應由保留款扣除之款項仍有：數量差133萬5,872元、承重架160萬元、分擔費用170萬元等情，有施工合約書及扣款協調會紀錄影本、連絡備忘錄影本等件可稽（見原審卷㈠第12頁至第18頁、第23頁、第24頁）。
四、本院得心證之理由：昆慶公司主張伊於95年10月26日、96年7月16日之扣款協議均係因同開公司承諾嗣後會補提相關憑證以及計算資料始同意先行在扣款協議上簽名，或收受同開公司提出之折讓單，詎同開公司嗣後拒不提出，伊始發現受同開公司詐欺，並發函撤銷前開協議；縱認兩造前開協議有效，95年10月26日折讓扣款309萬8,683元，實已算入96年7月16日協議之扣款604萬元（嗣更改為547萬5,872元）內，不得再重複扣除云云，為同開公司所否認，並以前揭情詞置辯。本件爭點乃為：㈠95年10月26日、96年7月16日之扣款協議昆慶公司有無受同開公司詐欺之情事？㈡昆慶公司得請求同開公司給付系爭工程保留款為若干？㈢昆慶公司主張依據96年7月16日扣款協議，請求同開公司給付325萬3,637元是否有據？茲分述如下：
㈠95年10月26日、96年7月16日之扣款協議昆慶公司有無受同
開公司詐欺之情事？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。又按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形。至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷（最高法院100年度台上字第858號判決意旨參照）。
⒉經查昆慶公司主張其於95年10月26日以及96年7月16日與同
開公司之協議，係因同開公司在協調當時以承諾嗣後補提相關憑證及文件方式，詐騙昆慶公司，昆慶公司始同意在協議上簽名等情，既為同開公司所否認，昆慶公司自應就該等事實負舉證之責任。昆慶公司就該等事實，固據提出兩造往來之文書信函等件為證（見原審卷㈠第26頁至第41頁），惟觀諸昆慶公司所發之信函內容，亦係其片面指陳，無法作為同開公司協商人員是否有詐欺事實之判斷，而其餘書文往來內容亦無法證明同開公司之相關人員有施以何詐術行為致昆慶公司人員陷於錯誤而為前開扣款協議之事實存在；此外，昆慶公司復無法提出具體之證據證明同開公司確有施用詐術致昆慶公司陷於錯誤之情。復參以證人即昆慶公司法定代理人陳宗龍於本院陳稱：當時同開公司有發生財務問題，伊擔心會拿不到錢，保留款應於95年下半年就應該要付清，因同開公司財務出狀況，所以延遲給付，後來詹德仁很有誠意的邀伊於96年7月16日到他公司協議，要將其他保留款部分給付，雙方確認保留款尚有1,181萬多元，協議上的字跡除了伊的簽名之外，其餘均係詹德仁親筆所寫，雙方是依協議達成扣款總額，因為伊怕拿不到錢，這是雙方都同意的內容，所以沒有細目及對帳；伊亦未要求提供扣款明細及單據等語（見本院卷第110頁正、反面）；以及證人詹德仁於本院證稱：（依證人陳宗龍所述，本次協調會合意事項及金額是在無相關明細及單據下雙方達成合意，就此部分，你有何意見？）同開營造於執行本案有總經理、副總經理、工地主任，據伊的印象，當天應該是由執行本案之同開營造同仁先行與昆慶完成細目之核對，會議中再就各項目之大筆金額進行協商及合意等語（見本院卷第111頁反面），並有同開公司提出此部分扣款明細及相關文件可稽（見原審卷㈠第87頁、第218頁至第375頁）。是由上開證人證述情節亦足認昆慶公司對於96年7月16日協議扣款之項目及金額，顯係完全認知後始為同意。況徵諸證人陳宗龍於本院證稱：伊大概在95年10月底或同年11月初收95年10月26日所開立之309萬8,683元之折讓單（見本院卷第110頁反面）等語，惟昆慶公司卻遲至96年11月27日始函（見原審卷㈠第25頁）知同開公司爭執前開309萬8,638元折讓之憑據，嗣後並據以主張撤銷前開95年10月25日協議，業已逾民法第93條前段規定1年除斥期間。是昆慶公司主張兩造之前開協議扣款係遭同開公司詐欺並發函表示撤銷該等詐欺之意思表示云云，即屬無據。準此，兩造於95年10月26日之協議扣款309萬8,683元（未稅）以及96年7月16日之協議扣款原為604萬元後改為547萬5,872元（未稅，後因數量差金額之更動由原來之190萬元改為133萬5,872元，故而該協議扣款金額應認定為547萬5,872元）仍屬有效。至昆慶公司主張同開公司前開扣款原因、施作內容變更、矛盾，且未提出單據佐證云云，要非可採。
⒊昆慶公司之法定代理人陳宗龍另陳稱：伊拿到折讓單時就知
悉95年10月26日折讓事項，伊以為309萬8,683元包括在（96年7月16日）扣款314萬元範圍內等語（見本院卷第110頁正、反面），惟並未舉任何證據以明其說，復觀之同開公司所提出扣款明細及相關文件（見原審卷㈠第87頁至第375頁），其中關於扣款309萬8,683元（即該扣款明細附件1至附件25）與扣款314萬1,958元（即該扣款明細附件26至附件53）兩者間之扣款項目及金額各別，並未重複，是昆慶公司前開主張，自無從遽予憑信，附此敘明。
㈡昆慶公司得請求同開公司給付系爭工程保留款為若干？⒈昆慶公司請求付承攬報酬26萬5,000元（含稅後為27萬8,250
元)，因兩造業於95年10月26日協商折讓協議扣款309萬8,683元，而前開協議未經撤銷等情，業如前述，與昆慶公司得主張請領系爭工程承攬報酬26萬5,000元（未稅）抵銷後剩餘283萬3,683元（計算式：309萬8,683元－26萬5,000元＝283萬3,683元）。又兩造於96年7月16日之協議扣款原為604萬元後改為547萬5,872元（未稅），既未經撤銷，則前開協議扣款仍屬有效。是昆慶公司原得請求之系爭工程保留款金額1,181萬7,314元自應先扣除兩造前開兩次協議扣款金額283萬3,683元、547萬5,872元。
⒉系爭承重架係獨立應扣款項目，兩造核算系爭工程保留款應扣除系爭承重架重複計價160萬元：
⑴查本件兩造系爭工程保留款應扣除之款項，有數量差133萬
5,872元、承重架160萬元及扣款金額170萬元等，此為兩造於本院準備程序所不爭執（見本院卷第32頁）。又兩造於95年10月26日協議並開立折讓單之原因，係因被上訴人於該期間承作系爭工程有瑕疵及上訴人代墊費用等情事（各項目扣款金額及事由，見原審卷㈠第87頁）致扣款309萬8,683元，並未包括系爭承重架160萬元在內；再96年7月16日之扣款項目，依協調會紀錄所載（見原審卷㈠第23頁）有：⒈數量差⒉扣款⒊CR修繕/工⒋CR修繕/水泥⒌清水模單價差等項目，亦未包含系爭承重架重複計價此一項目，足認兩造前開協議之內容皆未包括系爭承重架扣款項目。
⑵又依昆慶公司所提出之存證信函載明：「…但會中該公司（
指上訴人）則主張除『承重架』有160萬元重複計價應予扣除外，尚應扣除『數量差』190萬元、『扣款』314萬元、『CR修繕/工資、水泥、清水模單價差』100萬元，五項合計扣抵604萬元…況本公司（指被上訴人）亦以為清單上314萬元扣款部分即指上開95.10.26之工程扣款，遂在清單上簽名。
…並請該公司將應給付之工程款…及扣除承重架（160萬元）及數量差（190萬元）後之保留款…為給付」等語（見原審卷㈠第37頁、第38頁、第40頁），參以昆慶公司之法定代理人陳宗龍於本院證稱上開存證信函內容實在，係由伊敘述，請律師擬稿等情（見本院卷第109頁），亦足認兩造前開協議扣款並不包括承重架重複計價160萬元部分。
⑶再觀諸昆慶公司核對同開公司96年11月21日對帳單所為回函
（見原審卷㈠第25頁），雖對兩造96年7月16日協議扣款金額有意見，惟對於系爭承重架重複計價160萬元扣回項目，獨立臚列為一項目，而非包含在前開協議扣款金額範圍，更足認系爭承重架扣款應係另為獨立扣款之項目無訛。綜上，兩造就系爭工程保留款所為前開協議扣款項目，並未包括系爭承重架重複計價160萬元部分，故核算系爭工程保留款時，自應再予扣除。
⒊系爭工程預付款30萬9,471元非屬前開協議扣款項目，兩造核算系爭工程保留款時，應予以扣除：
⑴所謂工程預付款係指由業主於工程開工前，預先支付與承包
商之工程款項，以紓解承包商開工前備料、人力調度等所需資金壓力，該款項屬預付性質，承包商於每期結算所得請領工程款時，則依約按比例予以扣回該款項予業主。依兩造於94年8月1日之議價紀錄（見原審卷㈠第19頁）觀之，兩造約定系爭工程之定金為契約總價之10%，並載明：「依請款比例扣回定金」等語，其性質即前述之工程預付款。又兩造簽訂系爭施工合約書時，昆慶公司即依兩造約定工程總價2億0,126萬7,845元（見原審卷㈠第13頁）10%計算之工程預付款計2,113萬3,124元（含5%營業稅），分別於94年10月4日及94年12月5日開立發票向同開公司請領前開款項，同開公司則於同年10月12日及12月16日以電匯及支票付款等情，有同開公司提出之統一發票、存摺明細及支票存根等可稽（見本院卷第124頁至第126頁）。
⑵又徵諸昆慶公司之法定代理人陳宗龍於本院陳稱：就伊工作
經驗而言，工程預付款於工程結束時會全數扣回，合約上約定也是如此，上訴人連絡備忘錄（見原審卷㈠第24頁）項目中有列預付款扣回30萬9,471元，當時本件工程已經完工，但還有保留款未給付。契約約定10%預付款，工程前段有約定分二次給付，實際上也有給付，每次工程計價時，依申請的工程款10%扣回。前開備忘錄所載30萬9,471元應係最後一筆工程款尚未扣回的預付款。預付款應該給同開公司扣回，伊等沒有爭執等語（見本院卷第109頁反面），足認昆慶公司確有收受前開工程預付款，且兩造均不爭執對前開款項依約應隨工程進度請求給付工程款時扣回，是核算系爭工程保留款時，自應扣除未扣回之系爭工程預付款30萬9,471元。
⒋綜上，昆慶公司原得請求之系爭工程保留款金額1,181萬7,3
14元，扣除兩造前開兩次協議扣款金額283萬3,683元、547萬5,872元，再扣除系爭承重架重複計價160萬元、系爭工程預付款30萬9,471元，經核算昆慶公司得請求之系爭工程保留款金額為159萬8,288元（計算式：1,181萬7,314元－283萬3,683元－547萬5,872元－160萬元－30萬9,471元＝159萬8,288元），加計營業稅後金額計為167萬8,203元（計算式159萬8,288元×1.05＝167萬8,203元），而同開公司業於96年10月5日將該款項匯予昆慶公司收受無訛，此為昆慶公司所不爭執（見原審卷㈠第8頁），故同開公司已無積欠昆慶公司任何工程保留款。
㈢昆慶公司另主張依據96年7月16日扣款協議，請求同開公司
給付325萬3,637元是否有據？⒈昆慶公司主張撤銷上開協議，要屬無據，且經核算昆慶公司
得請求之系爭工程保留款結果，同開公司已無積欠昆慶公司任何工程保留款等情，業述如前。
⒉昆慶公司於本院附帶上訴後另主張兩造96年7月16日扣款協
議性質為和解，伊可依前開協議請求同開公司給付325萬3,637元云云（非屬附帶上訴備位聲明請求，僅為備位攻擊防禦方法，見本院卷第175頁反面）。惟查昆慶公司此部分金額之計算基礎，主要係逕將95年10月26日協議扣款金額予以排除，僅以1,181萬7,314元工程保留款扣除變更後之96年7月16日協議扣款金額547萬5,872元，同開公司已給付之167萬8,203元及昆慶公司於原審勝訴之200萬4,944元，再加計昆慶公司所請求承攬報酬26萬5,000元（未稅，含稅為27萬8,250元）而得之（計算式：《1,181萬7,314元－547萬5,872元》×1.05＝665萬8,514元；665萬8,514元－167萬8,203元－200萬4,944元＋27萬8,250元＝325萬3,617元《昆慶公司誤載為325萬3,637元》）。惟依前述可知，兩造間95年10月26日扣款協議既未經撤銷而仍有效，且未包含在97年7月16日扣款協議範圍，均如前述，昆慶公司逕將該次扣款協議排除而核算系爭工程保留款，顯非可採，況經前述核算結果，同開公司已無積欠昆慶公司任何工程保留款，是昆慶公司主張依據96年7月16日扣款協議，請求同開公司給付325萬3,637元云云，洵屬無據。
五、綜上所述，昆慶公司依施工合約書請求同開公司給付系爭工程保留款614萬0,561元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命同開公司應給付200萬0,494元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。同開公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審就上開不應准許之其餘部分（即昆慶公司請求同開公司再給付413萬5,617元本息部分），所為昆慶公司敗訴之判決，並無不合，昆慶公司附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件同開公司上訴為有理由，昆慶公司附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉法 官 汪智陽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。