臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第135號上 訴 人 笛嘉營造有限公司法定代理人 盛琳惠訴訟代理人 張菀萱律師複 代 理人 莊喬勝律師
張凱萍律師被 上 訴人 品聖有限公司法定代理人 鄧光平訴訟代理人 鄭三川律師
黃青鋒律師複 代 理人 蔡侑芳律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年8月16日臺灣士林地方法院101年度建字第75號第一審判決提起上訴，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣肆佰陸拾玖萬伍仟零肆拾貳元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人翔益營造有限公司（下稱翔益公司）承攬臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱北市衛工處）之「第2期北投及士林區分管網工程（97年度關渡國小附近地區）」，翔益公司將上開工程之部分委由上訴人施作，上訴人再將上開部分工程於民國101年5月22日與伊簽訂承攬契約（下稱系爭契約），約定由伊於附表所示臺北市○○區○○○路4段附近等區域進行瀝青銑刨加鋪工程（下稱系爭工程），報酬計算方式為施作單位面積每平方公尺新臺幣（下同）340元（未稅）。伊分別施作系爭工程之時間、位址、面積、工程金額、稅額及總價如附表所載，總計上訴人應給付工程款為5,216,713元，均經伊開立統一發票向上訴人請款，詎上訴人遲遲不願給付，伊乃於101年8月22日發函請求上訴人依約給付，上訴人仍堅不給付，並多次發函表示中央路4段577巷關渡國小側門、藝術大學對面、一心路等有路面破損情形，伊應隨時巡視施工路面，如遇缺失應儘速改善，卻未善盡改善之義務等，而拒絕給付工程款。然依系爭契約約定，伊並無於工程完成後隨時巡視施工位址之責，且除跳料外，伊就系爭工程其餘部分不負保固責任。嗣上訴人又以伊使用再生瀝青施作系爭工程拒絕付款，然系爭契約並無約定不得使用再生瀝青施作，且系爭工程業經翔益公司驗收合格並撥付工程款予上訴人，何況系爭工程所在之道路均已完成保固而重鋪施作，上訴人以上開理由而拒付工程款，顯屬推託等情，爰依系爭契約之承攬報酬請求權，求為命上訴人應給付被上訴人5,216,713元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人5,216,713元及自101年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人全部不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭工程屬公共工程，依系爭契約約定及公共工程規範，應以一般瀝青施作，然被上訴人卻以「再生瀝青」施作系爭工程，造成系爭工程範圍內之臺北市○○區○○○路○段○○○巷、藝術大學對面及一心路，具有「覆蓋人孔蓋」、「粒料分離」、「路面龜裂」、「接縫高低差」及「路面破損」等諸多瑕疵，伊隨即於101年8月30日、101年9月24日及101年9月26日分別發函通知被上訴人儘速修補，惟皆未獲置理，是以，被上訴人施作系爭工程使用再生瀝青顯屬嚴重偷工減料之行為，未依債之本旨為給付，不生提出之效力，據此應認被上訴人尚未完工而不得依約請領工程款。退步言，縱認已完工，系爭工程使用再生瀝青施作，亦屬不完全給付中無從修補之瑕疵，被上訴人即應刨除重做，重新給付無瑕疵之工作物；伊於被上訴人刨除重做前，得依民法第264條為同時履行抗辯拒付報酬。再退步言，縱認上訴人不得行使同時履行抗辯，亦得依民法第494條、227條第1項規定，於修補金額即5,683,691元至6,441,516元間刨除重做費用範圍內請求減少報酬或抵銷工程款。另縱認上訴人應給付承攬報酬，其數額仍需經結算，非被上訴人自行計算之5,216,713元，而系爭工程尚未經兩造結算驗收等語，資為抗辯。
上訴人對原審判決全部不服，提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠翔益公司承攬北市衛工處之「第2期北投及士林區分管網工
程（97年度關渡國小附近地區）」，翔益公司將上開工程之部分委由上訴人施作，上訴人再將上開部分工程於101年5月22日與被上訴人簽訂系爭契約，約定由被上訴人於附表所示臺北市○○區○○○路○段附近等區域進行瀝青銑刨加鋪工程（即系爭工程），報酬計算方式為施作單位面積每平方公尺340元（未稅），兩造所簽署系爭契約內容如起訴狀所附報價單（簡易合約）所載，其中第1點約定：「本報價數量僅供參考，請款依實際施作數量實做實算。」；第3點約定：「完工確認數量後先支付70%工程款（30天期票），施工完後業主（指上訴人）必須於3個月內驗收完成及鑽心厚度5㎝，若3個月內無完成驗收則視同驗收，完成後支付剩餘30%的尾款（60天期票）。」；第5點約定：「除跳料為保固項目外，路基不良及管溝下陷均不在保固項目內。」。（見原審卷第8頁）。
㈡被上訴人就系爭工程係使用再生瀝青混凝土施作。（見原審
卷第218頁）㈢翔益公司就上開工程依雙方間契約約定應給付予上訴人之工
程款總額為5,830,753元，於101年7月止已給付5,262,435元，除就品質不合格部分扣款187,021元之外，其餘款項為保留款，嗣於102年4月30日支付130,269元，及於102年6月30日支付251,026元完畢。（見原審卷第204、205、251至253頁）㈣被上訴人於101年8、9月間以原證8所示函文催告上訴人給付
工程款，上訴人於101年8月30日、101年9月24日及101年9月26日分別以笛北關渡字第000000000號、笛北關渡字第101092401號及笛北關渡字第101092601號函，通知被上訴人中央北路4段577巷關渡國小側門、藝術大學對面、一心路等處有路面破損情形，被上訴人應盡巡視路面之義務，如遇缺失應儘速改善，卻未就缺失部分善盡改善之義務等語（見原審卷第126至129、172頁）㈤翔益公司之上包即北市衛工處已對翔益公司完成驗收，瀝青
混凝土銑刨加鋪取樣取樣不合格部分，扣罰187,021元，並於101年10月間發給驗收證明書。（見原審卷第252頁，本院卷第315頁）
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭契約係約定應使用一般瀝青或得使用再生瀝青？被上訴
人使用再生瀝青施作系爭工程，是否符合債之本旨？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號裁判參照）。
⒉上訴人主張系爭工程屬公共工程，依系爭契約約定及公共工
程規範，應使用一般瀝青混凝土，不得使用再生瀝青混凝土乙情，為被上訴人所否認，且辯稱系爭契約並未約定禁止使用再生瀝青等語。查，一般瀝青混凝土，係使用全新粒料及全新瀝青膠泥（柏油）以產製瀝青混凝土；再生瀝青混凝土，係瀝青混凝土產製時摻用（依比例取用）回收道路挖（刨）除料再生使用之產品。挖（刨）除料係屬營建事業再生利用之資料，環保署據「資源回收再利用法」於88年1月5日公告「瀝青混凝土再利用及管理方式」後，由主管單位營建署依據「資源回收再利用法」第15條第4項於98年5月27日最新修正之「營建事業再生利用之再生資源項目及規範」，對於再生資源來源、用途及業者應具資格、運作管理等等加以規範管理，符合規範者即得以合法回收再利用道路挖（刨）除粒料作為再生混凝土之產製。是一般瀝青混凝土與再生瀝青混凝土兩者差別主要在於所用材料、生產設備、所援用再生資源法令及施工規範不同。施工檢驗時，再生瀝青混凝土較一般瀝青混凝土需增加檢驗再生料回收黏滯度（回收瀝青黏度）項目；市場上再生瀝青混凝土價格較一般瀝青混凝土為廉；再生瀝青混凝土施工時易生缺陷，使用耐久性較差等情，有臺灣省土木技師公會（105）省土技字第2446號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之鑑定結論、鑑定事項之問題分析與過程可稽（見系爭鑑定報告第7、172、173頁）。又兩造訂立系爭契約之書面文件即系爭報價單（簡易合約）雖未記載得否使用再生瀝青混凝土（見原審卷第8頁）。惟系爭工程屬於政府機關即北市衛工處辦理之「第2期北投及士林區分管網工程（97年度關渡國小附近地區）」工程定作採購之一部分，屬於公共工程，此為兩造所是認，被上訴人以其在臺北市○○區○○○路○段、學園路、立德路、大度路等供公眾使用之公有道路上施作瀝青銑刨加鋪工程，即足以知悉系爭工程屬公共工程之性質。又依據北市衛工處105年7月1日北市工衛北字第10533057700號函記載：「本處『第2期北投及士林區分管網工程（97年度關渡國小○○○區○○○○路面瀝青混凝土銑刨加鋪之工程契約規定…本工程契約『熱伴瀝青混凝土路面工程』規定：二、材料：熱伴瀝青混凝土路面所用材料，除法令另有規定者外，禁止使用再生瀝青混凝土規定辦理。」（見本院卷第315頁），足認北市衛工處與翔益公司間之公共工程契約係約定應使用一般瀝青混凝土，禁止使用再生瀝青混凝土。再參諸系爭鑑定報告之結論記載：「依公共工程施工範圍道路工程實務慣例，道路瀝青銑刨加鋪工程要使用一般瀝青混凝土或再生瀝青混凝土，係依業主主辦機關的訂製要求而定，在工程招標文件與設計圖說中規定。一般瀝混凝土的施工規範為第02741章〔瀝青混凝土之一般要求〕及第02742章〔瀝青混凝土鋪面〕；再生瀝青混凝土的施工規範為第02966章〔再生瀝青混凝土鋪面〕辦理。所以在招標文件與設計圖說規定下，可以使用再生瀝青混凝土。」、「經判定系爭工程業主臺北市政府主辦機關係訂製一般瀝青混凝土工程為系爭工程之用料，並未計畫以再生瀝青混凝土施作工程。」（見系爭鑑定報告第7頁），是公共工程使用再生瀝青混凝土之相關規範、檢驗等較一般瀝青混凝土要求之使用條件及檢驗項目更多，故若得使用再生瀝青混凝土，於招標文件及設計圖說等均會就再生瀝青混凝土之成分比例、檢驗標準、品質等加以明訂，兩造間既知悉系爭工程屬公共工程，故於系爭契約若有約定得使用再生瀝青混凝土時，亦同樣會就再生瀝青混凝土之成分比例、檢驗標準、品質等加以約定，則系爭契約既未就此加以約定，足以推認系爭契約並未約定得使用再生瀝青混凝土，亦即係約定應使用一般瀝青混凝土。
⒊被上訴人固主張系爭契約約定連工帶料之報酬為每平方公尺
340元（未稅），此乃「再生瀝青」之工程款項，可見兩造簽約時係以再生瀝青作為施工材料，否則其勢必賠錢施工等語。查，系爭鑑定報告記載：經兩造澄清系爭工程報價單訂立於101年5月22日。契約之價格隨當時買賣雙方各自條件、權利義務約定、風險評估及分攤而有相當程度之差異，難以按當時工程業界價額行情作為基準，以其成交價格來推定成交內容。且系爭工程契約過於簡略，在缺乏其他履約條件完整細節約定下，逕以其連工帶料之報價單推斷其中所用材料何屬，並無標準。以系爭工程合約成立時連工帶料之價格，推估其中所含之瀝青混凝土材料價格為2,218元/T～2,513元/T之間。公共工程委員會所公告之公共工程資料庫（其申明該價格資訊僅做為編列預算參考）之同期參考均價，同等級之再生瀝青混凝土（30%回收料）材料參考均價為2,205元/T（最高2,756元/T，最低1,653元/T）、一般瀝青混凝土材料參考均價為2,738元/T（最高3,422元/T，最低2,053元/T）等語（見系爭鑑定報告第8、191頁），是再生瀝青混凝土價格一般而言雖較一般瀝青混凝土價格低廉，然價格範圍仍有部分重疊相同，再生瀝青中亦有品質高低之差異，故系爭契約所定報酬中所含之瀝青混凝土材料價格雖偏向屬於再生瀝青混凝土之價格。惟契約之價格隨當時買賣雙方各自條件、權利義務約定、風險評估及分攤、締約目的考量而有相當程度之差異，尚難逕以按當時工程業界價額行情作為基準，以其成交價格來推定兩造係約定使用一般瀝青或再生瀝青。且兩造訂約時，均知悉系爭工程為供公眾通行之公有道路之路面瀝青混凝土銑刨加鋪工程，故屬公共工程，若未符合公共工程之檢驗、驗收標準，則將導致上訴人之前手翔益公司及上訴人本身需分別對北市衛工處、翔益公司負債務不履行責任，顯非上訴人與被上訴人簽訂系爭契約之原意，申言之，上訴人為達完全履行其與翔益公司間公共工程契約之目的，而與被上訴人簽訂系爭契約，被上訴人亦知悉上訴人為履行公共工程而向自己定作系爭工程，故上訴人為達完全履行其與翔益公司契約之目的，當會就前述其與翔益公司間契約之相關條件、限制等內容，於系爭契約中約定，方得達成前述其與翔益公司間契約之目的，此亦為系爭契約之經濟目的，是揆諸前揭民法規定及最高法院裁判意旨，依據系爭契約乃係為履行上訴人與翔益公司間契約而訂定之經濟目的及交易上之習慣，翔益公司與北市衛工處間關於工程施作之材料、工法、設計圖說等契約內容與上訴人與翔益公司間關於工程施作之材料、工法、設計圖說等契約內容，亦構成兩造間系爭契約之內容，亦即應將北市衛工處與翔益公司所約定之公共工程施工綱要規範列為被上訴人契約義務之基礎。再參諸系爭鑑定報告鑑定事項之問題分析與過程記載：「因系爭工程所完成之工作物須經由公共工程主辦機關（含其所委託之監造單位）之事先核定配合設計、過程檢驗、最終驗收。若兩造契約執因『系爭工程合約對象皆非公家機關，材料、施工相關規範亦付諸闕如，故履約時無需受公共工程規範之拘束』，則實務上系爭契約其履約過程及完成工作物應將無須通過主辦機關依據公共工程規範所進行之核定、檢驗、驗收，則系爭工程契約顯應無法履行完成。又被上訴人亦認為系爭工程業經定作人臺北市政府驗收合格而無違兩造約定之契約義務。故兩造契約中有關施工規範之真義應為：履行系爭工程契約須符合臺北市政府所要求之公共工程施工規範。」（見系爭鑑定報告第188、189頁），據此，益徵兩造係約定以一般瀝青混凝土為施作之材料。
⒋綜上，系爭契約雖未明文約定應以一般瀝青混凝土或再生瀝
青混凝土施作，惟依系爭工程屬公共工程之性質，此為兩造所知悉，公共工程就一般瀝青混凝土與再生瀝青混凝土施作之規範不同，且兩造既未就再生瀝青混凝土之檢驗、驗收標準等為約定，按諸系爭契約之經濟目的及交易上習慣，係在履行上訴人與翔益公司間公共工程契約，該契約又係再履行翔益公司與北市衛工處間公共工程契約，則探求兩造之真意，應認系爭契約係約定應以一般瀝青混凝土施作。又被上訴人自承係以再生瀝青混凝土施作系爭工程，且經臺北市政府工務局委託臺灣檢驗科技股份有限公司及委託財團法人全國認證基金會檢驗，檢驗系爭工程之瀝青含量是否符合一般瀝青混凝土之標準，檢驗結果均為「不合格」（見原審卷第16
9、170頁），因此，足認被上訴人使用再生瀝青施作系爭工程，並未依系爭契約之債之本旨為給付。
㈡系爭工程是否已經完工？上訴人以系爭工程未完工而拒絕給
付被上訴人承攬報酬，有無理由？上訴人以系爭工程有瑕疵或未依債之本旨給付為由，類推適用民法第264條規定為同時履行抗辯，有無理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505第1項分別定有明文。次按，承攬人「完成之工作」，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第492條、第234條、第235條亦分別定有明文。是民法有關承攬瑕疵擔保責任法律效果之規定，原則上於承攬人交付工作後、若無須交付工作者，於完成工作後，始有適用之餘地。再按，承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院84年度台上字第2249號裁判參照）。另工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得依民法第494條規定行使權利而已（最高法院73年度台上字第2814號、85年度台上字第2280號裁判參照）。
⒉查系爭契約之給付內容為在臺北市○○區○○○路○段等如
附○○○區○○道路，進行瀝青銑刨加鋪工程乙情，為兩造所不爭執，復有系爭報價單（簡易合約）可佐（見原審卷第81頁）。又被上訴人主張其分別於101年5月26日在臺北市○○區○○路、於101年6月17日在北投區及士林區分管線工程（北投關渡國小附近）、於101年6月24日○○○區○○路○段○○○巷、於同日○○○區○○路○○○巷，施作瀝青銑刨加鋪工程，於101年6月24日完工，施作系爭工程之面積、金額如附表所示乙節，業據提出101年5、6月請款單、施工照片及統一發票為證（見原審卷第11至55、82至125頁），堪認為真實。是被上訴人業○○○區○○道路進行瀝青銑刨加鋪工程，發生系爭契約預期之結果亦即於約定之道路重新鋪設柏油路面之結果，揆諸前揭最高法院裁判意旨，足認被上訴人業已施作完成系爭契約所定之工作，至於被上訴人雖未依約使用一般瀝青混凝土，而係使用再生瀝青混凝土施作，未依債之本旨給付，然無論如何，被上訴人都是使用瀝青混凝土施作，本質上相同，僅品質上有差異，且再生瀝青符合一定規範之條件下，於公共工程及一般工程實務上本即可供鋪設道路使用，已如前述，並非完全不堪使用，且再生瀝青符合一定規範，可確保其堪用品質，基於資源回收環保立場，亦不應否定再生瀝青之回收使用，僅相較於一般瀝青混凝土，就一般性而言，再生瀝青混凝土施工時易生缺陷，使用耐久性較差而已，故應屬減少工作物價值之瑕疵，並非未完成工作。另上訴人辯稱工程施作原料差異於工程實務上顯然屬於完成與否之問題，而非瑕疵有無之問題，並舉「定作人要求給付磚造建築，然承攬人卻以木構造建築給付，兩者雖同為建築，然本質上性質有明顯差異，給付標的顯然不符合要求，非屬完成工作」之例說明，然木造建物及磚造建物有材料結構之本質上不同，與再生瀝青混凝土及一般瀝青混凝土本質上均屬瀝青混凝土，僅品質上有差異者，並不相同，不可相提並論。再者，被上訴人就系爭工程業已完工，依其性質無須交付，於通知完工時即認已提出給付，上訴人未拒絕被上訴人之給付，並以系爭工程之完成，向其業主翔益公司申報竣工，且經翔益公司扣除品質不合格款項187,021元後，於101年9月間完成驗收，並給付工程尾款381,295元完畢，而翔益公司亦經系爭工程主辦機關北市衛工處扣除品質不合格款項187,021元後完成驗收，並給付工程款完畢之情，有翔益公司101年11月29日衛工關渡國小字第101112901號函及102年6月17日衛工關渡國小字第102061701號函（見原審卷第204、251至253頁）及北市衛工處105年7月1日北市工衛北字第10533057700號函（見本院卷第315頁）在卷可憑。是系爭工程業已完工，被上訴人於101年6月下旬通知完工時（見原審卷第10、54、55頁），即屬提出給付，上訴人持之以向業主翔益公司申報驗收，並完成驗收取得翔益公司支付之工程款，堪認上訴人業已受領被上訴人提出之給付，縱有瑕疵，亦係屬瑕疵擔保責任之問題，否則上訴人若未受領被上訴人之給付，上訴人如何能向業主翔益公司請求給付系爭工程並獲得付款。是被上訴人以再生瀝青混凝土施作，雖未依債之本旨給付，上訴人固得依民法235條規定，拒絕受領，而不負民法第234條受領遲延之責任，然上訴人既未拒絕受領且實際上已受領被上訴人提出之給付，即不得再主張「被上訴人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」，而應歸屬瑕疵擔保之範圍。再參諸系爭鑑定報告之「鑑定事項之問題分析與過程」亦持相同看法，而認：「上訴人以系爭工程被上訴人尚未完成工作、違反契約本旨而不願支付契約價金；惟系爭工程既已交由工程最上游之主辦機關驗收付款，上訴人亦已領取相當工程價金，卻仍執持被上訴人尚未完成工作為理，似有違上述被上訴人履約時必須通過最上游之主辦機關檢驗、驗收，且完成後機關已收受被上訴人所完成工作物並支付價金之事實。」（見系爭鑑定報告第198頁）。則據上所述，系爭契約之給付標的即系爭工程業已完工，被上訴人提出給付，上訴人並未拒絕受領，僅被上訴人以再生瀝青混凝土施作，不符債之本旨而有瑕疵，上訴人以系爭工程尚未完工或被上訴人所提出之給付不生提出之效力為由，拒絕付款，誠非有據。
⒊按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。次按，承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（最高法院94年度台上字第93號裁判參照）。次按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493條、第494條分別定有明文。準此，如修補瑕疵所需費用過鉅，或瑕疵不能修補者，承攬人得拒絕修補，定作人得解除契約或請求減少報酬。本件上訴人抗辯系爭工程使用再生瀝青施作，屬不完全給付中無從修補之瑕疵，被上訴人即應刨除重做，重新給付無瑕疵之工作物，於被上訴人刨除重做前，其得行使民法第264條同時履行抗辯拒付報酬云云。查，系爭鑑定報告之結論固謂：「研判系爭工程應使用一般瀝青混凝土鋪築，然實際卻全部使用再生瀝青混凝土施作，依規範精神及工程技術，並無修補或改善的方法，需全面刨除後重鋪合乎品之規範之材料。」（見系爭鑑定報告第9頁），然系爭鑑定報告結論亦稱：「以系爭工程契約其工程結算數量為14,612.645㎡來計算，參酌同期間公共工程價格資料庫參考價格，則研判當時全部銑刨重鋪合乎品質規範材料之所需未稅工料總金額為6,134,777元～5,413,039元；加計稅款後約為6,441,516元～5,683,691元。惟此估算所得數值僅係單純數量及單價之核計僅供參考爾，於工程實務上當不會發生如此情境，故並無實義。」、「公眾通行道路完成驗收後即屬機關所有，民間無法任意自行刨鋪，且系爭工程之工作物使用多年，完成保固，工程性能堪當使用。評估系爭工程現實限制，參酌規範扣減價金規定，系爭工程契約當以減價收受…」（見系爭鑑定報告第9頁）；以及系爭鑑定報告之「鑑定事項之問題分析與過程」亦認：「3.⑴系爭工程已經主辦機關101/7/6竣工驗收開放公眾通行，依道路鋪面保固期間通常為三年計算，系爭工程應已保固屆期，期間內工程性能應無大礙；⑵已通行之公共道路所有權歸屬主辦機關，如臺北市政府，自不得因系爭工程之民事糾紛得以任意重新銑刨加鋪；⑶市區道路常因管線埋設、其他破壞事故等等事由，道路鋪面數年即會重刨加鋪以為平整，目前現場現存之鋪面應已非全部為系爭工程當時所完成之工作物。基於上述理由，系爭工程縱使因當初用料錯誤，當今應已無需亦無法重新銑刨重鋪。…7.惟系爭工程完成工作物之使用性能，應尚稱正常。且受限其他條件，縱有未如當初設定使用一般瀝青混凝土，也已無需亦無法重新銑刨重鋪。」（見系爭鑑定報告第197、198頁）。據此，系爭工程因使用再生瀝青混凝土，其修補方式為全面刨除後重鋪合乎品之規範之材料，所需費用為6,441,516元至5,683,691元之間，高於系爭契約之總工程款5,216,713元（詳後所述），大部分亦高於翔益公司與上訴人間之工程款總額為5,830,753元，顯有修補瑕疵所需費用過鉅之情形，被上訴人自得拒絕修補，上訴人僅得解除契約或請求減少報酬或依民法第495條第1項請求損害賠償，上訴人亦未舉證證明其有修補附表所示道路瀝青混凝土鋪面之事實，且系爭工程完成道路之瀝青混凝土鋪面，其使用性能正常，兩造均非附表所示道路之所有權人或管理人，不能任意重新銑刨加鋪，並現已過道路鋪面保固期間三年，附表所示道路已重新銑刨重鋪，故已無需亦無法重新銑刨重鋪。何況上訴人辯稱系爭工程屬公共工程，就材料部分，兩造合意應依公共工程之相關規範辦理，故就系爭契約其他未明示約定之內容，亦應如此解釋，則按政府採購法第72條第2項前段：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」，亦為不必拆換或拆換確有困難者減價收受之規定，系爭工程所施作附表所示道路之所有權人北市衛工處、上訴人之定作人翔益公司針對系爭工程瀝青混凝土不合格部分，均以扣罰187,021元方式減價收受，則上訴人要求被上訴人就系爭工程應刨除重做，重新給付無瑕疵之工作物云云，亦無可取。因此，上訴人既不得請求被上訴人重新銑刨重鋪，則其依據民法第264條規定行使同時履行抗辯，抗辯於被上訴人重新刨除並以一般瀝青施作完成前，拒絕給付系爭工程之工程款，即非有理由。
⒋綜上，系爭工程業已完工，且上訴人已收受被上訴人所為之
給付，系爭工程雖有瑕疵，上訴人僅得請求減少報酬或損害賠償。因此，上訴人以系爭工程未完工或被上訴人提出之給付有瑕疵不生提出之效力，而拒絕給付被上訴人承攬報酬；或以系爭工程有瑕疵或未依債之本旨給付，於修補前以民法第264條規定為同時履行抗辯，均無理由。
㈢被上訴人依系爭契約請求上訴人給付承攬報酬5,216,713元
，有無理由？上訴人依民法第494條及第227條規定，於6,441,516元至5,683,691元間刨除重做之損害賠償範圍內請求減少報酬或抵銷，有無理由？⒈按承攬人完成之工作有瑕疵，定作人得請求減少報酬，民法第494條定有明文。
⒉被上訴人主張分別於101年5月26日在臺北市○○區○○路施
作工程面積7,847.81平方公尺，工程金額計為2,801,668元（含稅），並經其開立發票號碼BW00000000、BW00000000、BW00000000、BW00000000之發票4紙向上訴人請款；於101年6月17日在北投區及士林區分管線工程（北投關渡國小附近）施作工程面積4,484.485平方公尺，工程金額計為1,600,961元（含稅），並經其開立發票號碼BW00000000、BW00000000之發票2紙向上訴人請款；於101年6月24日○○○區○○路○段○○○巷施作工程面積583.5平方公尺，工程金額計為198,390元（未稅），於同日○○○區○○路○○○巷施作工程面積1,696.85平方公尺，工程金額計為576,929元（未稅），合計工程金額為814,085元（含稅），並經其開立發票號碼BW00000000之發票1紙向上訴人請款，總計系爭工程之工程款為5,216,713元（含稅），施作系爭工程之面積、金額詳如附表所示乙節，業據提出101年5、6月請款單、施工照片及前揭統一發票（即原證二至七）為證（見原審卷第11至55、82至125頁），且原審法院於101年11月5日言詞辯論期日詢問上訴人：「倘若系爭工程施作完成並無瑕疵，應給付承攬款項數額是5,216,713元，有無爭執？」，上訴人訴訟代理人回覆：「容我們回去核算後陳報。」（見原審卷第75頁），原審法院於下一次即101年12月17日言詞辯論時再度詢問上訴人：「被告對於本件兩造間承攬金額5,216,713元有無爭執？」，上訴人訴訟代理人則回覆：「總數額不爭執。」，原審法院繼續詢問：「對於原告理由一狀附件一、原證一至原證七，形式上真正有無爭執？」，上訴人訴訟代理人回覆：「附件一不是文書，僅為原告陳述意見，其總金額不爭執，原告所分的細目我們再回去核算。」（見原審卷第217頁背面），已積極明確表示對系爭契約之承攬報酬總金額5,216,713元乙情不爭執，且當時上訴人法定代理人均在場（見原審卷第217頁背面）：以及上訴人於本院具狀表示「關於鑑定事項（五）被上訴人施作數量部分：兩造現場均表示無爭議，故技師向雙方確認此項不列入鑑定範圍。」（見本院卷第288頁背面、第289頁），亦積極明確表示對被上訴人所提施作數量不爭執，則系爭工程結算數量為14,612.645㎡（見本判決附表及系爭鑑定報告第8頁），乘以系爭報價單所約定之單價340元/㎡，加上5%之營業稅，即為5,216,714元（被上訴人表示只請求其中5,216,713元）。足認上訴人已自認系爭工程款總額為5,216,713元，是上訴人事後再辯稱：其於原審101年12月17日言詞辯論時，並非就本件承攬金額5,216,713元為自認，僅是對於被上訴人所請求之5,216,713元與被上訴人所寄出之發票、請款單內容之總金額相符乙事不爭執，但其仍因被上訴人未完工而不確定被上訴人所提附表所示各路段完工數量是否正確，故表達須就數量再行核算之意思云云。然被上訴人業於101年6月24日施作系爭工程完工，僅是有瑕疵，上訴人並非不能結算完工數量，且原審法院先詢問上訴人「倘若系爭工程施作完成並無瑕疵，應給付承攬款項數額是5,216,713元，有無爭執？」，上訴人表示核對後再陳報，原審法院於下一次庭期再詢問上訴人「對於兩造間承攬金額5,216,713元有無爭執？」，被上訴人則明白回答「總數額不爭執」，故從先後詢問與回答之內容觀之，上訴人並非僅是表示對於被上訴人所請求之5,216,713元與被上訴人所寄出之發票、請款單內容之總金額相符乙事不爭執，況且上訴人早於101年9月間已與其業主翔益公司辦理驗收完成，自已知悉被上訴人施作完成之工程數量，並且上訴人對於被上訴人主張其將被上訴人所寄給之前揭統一發票持以報稅乙情並不爭執，則上訴人既將被上訴人所開立總金額5,216,713元之前揭統一發票持以報稅，益徵被上訴人所主張施作數量為14,612.645㎡乙情為真實。再者，上訴人否認其曾自認之前開總工程款為5,216,713元之事實，卻未舉證證明該自認與與事實不符，自不生撤銷自認之效力。綜上所陳，足認被上訴人前開主張系爭工程之工程款總計5,216,713元乙情為真實。
⒊被上訴人依約應以一般瀝青混凝土施作，卻以再生瀝青混凝
土施作，造成施工完成之路面有部分發生跳料（因柏油黏性不夠而剝落，即粒料分離）、龜裂、機車停車孔印記等瑕疵，經上訴人分別於101年8月30日、101年9月24日及101年9月26日發函通知被上訴人就缺失部分善盡改善之義務，被上訴人拒絕修補之情，有上訴人所提前述缺失之現場照片與前述上訴人函文為證（見原審卷第128、129、172至193頁），堪認為真實。是被上訴人施作系爭工程既有未達約定品質之瑕疵，因此，上訴人依民法第494條規定請求減少報酬（見本院卷第182頁背面），自屬有據。
⒋上訴人主張依民法第494條規定，就被上訴人請求之工程款
，於6,441,516元至5,683,691元刨除重做之損害賠償範圍內進行減少報酬或抵銷云云。惟查依民法第494條規定，定作人僅能解除契約或請求減少報酬，然6,441,516元至5,683,691元係刨除重做之費用，而被上訴人得因修補費用過鉅而拒絕修補，或因瑕疵不能修補，上訴人僅得請求減少報酬或損害賠償，詳如前述，而減少報酬係針對有瑕疵之工作物之價值，與契約原訂品質工作物之價值，其間價格差異作為減少報酬之基準，並非是重新施作之價格，且系爭工程完成道路之瀝青混凝土鋪面，其使用性能正常，該有瑕疵之工作物並非無價值之物，上訴人以6,441,516元至5,683,691元係刨除重做之費用請求減少報酬，尚無可取。
⒌系爭鑑定報告結論固認：「評估系爭工程現實限制，參酌規
範扣減價金規定，系爭工程契約當以減價收受，扣減29.75%單價以進行契約結算。依系爭工程契約之工程結算數量與單價計算研判，其減價金額未稅應為1,478,069元，含稅應為1,551,972元。」（見系爭鑑定報告第9頁）；以及鑑定事項之問題分析與過程記載：「按施工規範扣款規定中無須刨除重鋪之『黏滯度值偏差超過±35%但在±70%以下者』最高偏差上限之規定，應扣減其材料價格35%」、「由於材料價格佔工料總價格之75%～85%，即減價範圍為系爭工程契約價格之26.25%～29.75%（＝0.75×0.35～0.85×0.35）。因被上訴人履約行為損及公共利益，取最高之29.75%作為減價幅度，當為公允。」、「依系爭工程契約其工程結算數量為14,6
12.645㎡，單價為340元/㎡來計算，其減價金額（未稅）應為1,478,069元（＝340元/㎡×14,612.645㎡×29.75%），含稅減價金額應為1,551,972元（＝1,478,069×1.05元）」（見系爭鑑定報告第199頁）。惟此減少報酬之方式，為兩造所不採，且鑑定人所述前開扣款方法，係依據公路總局施工說明書第02966章再生瀝青混凝土之規範〔表02966-l材料及施工方法檢驗〕所載：「名稱：再生瀝青混凝土」、「檢驗項目：回收瀝青黏度」、「依據之方法：CNS 14186」、「規範之要求檢驗結果偏差值：海拔1,OO0m以下者不得超過6,500p oises±35%。偏差超過±35%，但在±70%以下者：
減價收受，每超過1%該批檢驗代表數量減價1%。偏差值超過70%時，承包商應刨除重鋪，刨除重鋪之一切費用，由承包商負擔」（見系爭鑑定報告第91頁）而來，然系爭工程所在之道路已過三年保固期間而業已刨除重鋪，鑑定人並未檢驗系爭工程再生瀝青混凝土黏度，如何確認其黏度之偏差超過±35%，且按該規範「每超過1%該批檢驗代表數量減價1%」，並非直接依35%辦理，且系爭工程之主辦機關為北市衛工處，關於再生瀝青混凝土黏度不符合約定品質時，北市衛工處與翔益公司所簽訂「第2期北投及士林區分管網工程（97年度關渡國小附近地區）」工程契約之「分管網工程施工規範」第01991章罰則亦有約定相關減價收受規範，而系爭工程為公共工程，兩造間系爭契約關於材料品質等，探求當事人真意，應比照主辦機關北市衛工處與翔益公司之契約而定，則相較於公路總局施工說明書第02966章再生瀝青混凝土之規範，兩造間關於系爭工程使用再生瀝青混凝土應減少報酬之金額部分，應參照前開北市衛工處與翔益公司間契約約定，更為妥適，何況系爭工程完成道路之瀝青混凝土鋪面，其使用性能正常，依系爭鑑定報告減價金額為1,551,972元，將近系爭工程總報酬5,216,713元之1/3，亦非公允。因此，系爭鑑定報告建議之扣減29.75%單價以進行契約結算，其減價金額含稅為1,551,972元乙節，亦非可取。
⒍系爭工程所使用之瀝青混凝土，因不符合北市衛工處與翔益
公司間契約約定，北市衛工處扣罰翔益公司187,021元（見本院卷第335頁背面），翔益公司亦依其與上訴人間之契約，對上訴人扣款187,021元（見原審卷第204頁），惟「由於道路刨除加鋪工程施工規範中瀝青相關檢驗項目，一般瀝青混凝土檢驗〔瀝青含油量〕；而再生瀝青混凝土除檢驗瀝青含油量之外，增加檢驗〔瀝青黏度〕。故工程主辦、監造機關，若未知曉工程係使用再生瀝青混凝土時，必然將漏檢再生瀝青之〔瀝青黏度〕項目，僅由含油量以判定合格與否」（參系爭鑑定報告第197頁），本件業主北市衛工處僅檢驗系爭工程瀝青含油量，並未檢驗瀝青黏度，此有上訴人所提臺北市政府工務局委託臺灣檢驗科技股份有限公司及財團法人全國認證基金會檢驗，檢驗系爭工程之瀝青含量是否符合一般瀝青混凝土之標準之檢驗報告可證（見原審卷第169、170頁），是北市衛工處及翔益公司係在未認知系爭工程使用再生瀝青施作下，才對系爭工程之瀝青混凝土不合格分別只扣罰187,021元，故以前手之扣罰金額於本件僅減價187,021元，亦非妥適。
⒎相較於一般瀝青混凝土，再生瀝青混凝土應增加檢驗瀝青黏
度，故堪認一般瀝青混凝土與再生瀝青混凝土之主要差異在於黏度方面，系爭鑑定報告亦以再生瀝青混凝土之黏度作為減少報酬金額計算之基準。是審酌系爭工程所在之道路已過三年保固期間而業已刨除重鋪，現已無法檢驗系爭工程再生瀝青混凝土黏度，但系爭工程完成道路之瀝青混凝土鋪面，其使用性能正常，上訴人雖提出施工完成之路面部分發生跳料（因柏油黏性不夠而剝落，粒料分離）、龜裂、機車停車孔印記等瑕疵之現場照片（見原審卷第173至193頁），然僅零星小範圍有前述情形，故研判系爭工程所使用再生瀝青混凝土之黏滯度未超過6,000poise，無須刨除重鋪，故參照北市衛工處與翔益公司所簽訂「第2期北投及士林區分管網工程（97年度關渡國小附近地區）」工程契約之「分管網工程施工規範」第01991章罰則第3.5條約定：再生料回收黏滯度於5,000-6,000poise，扣減該區AC（瀝青混凝土）價款之10%；超過6,000poise，刨除重鋪不予計價（見本院卷第337頁背面），是本院認本件應減少報酬金額為總工程款10%。準此，系爭契約工程款總額為5,216,713元，其10%為521,671元（元以下四捨五入），因此，上訴人依民法第494條規定，得請求減少系爭契約工程款金額為521,671元，逾此部分，即非有據。
⒏據上所陳，上訴人依民法第494條規定，得請求減少系爭契
約工程款金額為521,671元，是被上訴人依系爭契約請求上訴人給付承攬報酬4,695,042元（5,216,713－521,671＝4,695,042），為有理由，逾此部分，即屬無據，不應准許。針對被上訴人使用再生瀝青之瑕疵，本院既准許上訴人請求減少報酬，則上訴人另依民法第227條請求使用再生瀝青混凝土之不完全給付損害賠償，並為抵銷部分，即無庸再行審酌。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約之承攬報酬請求權，請求上訴人給付被上訴人4,695,042元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年9月20日（見原審卷第58頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分即521,671元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並為該部分假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及附條件准免假執行宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
工程法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 邱靜琪法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌────┬────┬────┬─────┬────┬─────┐│施作時間│工程位址│施作面積│工程金額 │稅額(5%)│工程總價額││ │ │平方公尺│ │ │ (含稅) │├────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│101年5月│北投區學│7847.81 │2,668,255 │133,413 │2,801,668 ││26日 │園路 │ │ │ │ │├────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│101年6月│北投及士│4484.485│1,524,725 │76,236 │1,600,961 ││17日 │林區分管│ │ │ │ ││ │線工程（│ │ │ │ ││ │北投關渡│ │ │ │ ││ │國小附近│ │ │ │ ││ │） │ │ │ │ │├────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│101年6月│北投大度│583.5 │198,390 │38,766 │814,085 ││24日 │路3段296│ │ │ │ ││ │巷 │ │ │ │ │├────┼────┼────┼─────┤ │ ││101年6月│北投立德│1696.85 │576,929 │ │ ││24日 │路121巷 │ │ │ │ │├────┼────┼────┼─────┴────┼─────┤│ │ │ │ │5,216,713 ││總 計│ │14,612. │ │（總計應為││ │ │645㎡ │ │5,216,714 ││ │ │ │ │元，被上訴││ │ │ │ │人請求其中││ │ │ │ │5,216,713 ││ │ │ │ │元） │└────┴────┴────┴──────────┴─────┘