臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第24號上 訴 人 張雪馨
賴小雯賴易易共 同訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師被上 訴 人 正協營造有限公司法定代理人 簡獻儒訴訟代理人 鄭宇
蕭聖亮上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年12月10日臺灣士林地方法院100年度建字第66號第一審判決提起上訴，經本院於103年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣捌萬捌仟伍佰玖拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔二十五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠兩造於民國99年7月20日就上訴人張雪馨、賴小雯、賴易易
所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地上興建房屋案，簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定由伊承攬興建地上5層5戶集合住宅（下稱系爭工程），合約總價為新臺幣（下同）1,450萬元，兩造合意於99年10月20日為開工典禮；上訴人於97年11月14日已申請建造執照，經臺北市政府都發局於97年12月18日核發97建字第0572號建造執照（下稱系爭建照），伊於開工後，先後完成工程告示牌及圍籬美化、兩側鄰房防水、基地放樣，協力廠商分包簽約及臨時水電之申請，詎因上訴人隱瞞系爭建照將於99年12月17日到期及現場無都市計畫樁點之情形，又因上訴人向臺北市政府申請系爭工程污排水管線、綠地及消防變更設計等情事，致使伊因而延滯系爭工程，導致為系爭工程施工準備之協力廠商紛紛提解約，伊所付出之訂金遭沒收並受有管理費等損失。
㈡伊迄今已完成系爭合約所訂之假設工程及外管線接入工作，
並代上訴人履行圍籬美化、防溢座、綠色美化、試體模、警示燈、鄰損防水修繕、都市計畫樁點之申請等；又依系爭建照所載，放樣勘驗屬上訴人之從給付義務，上訴人應在伊申報勘驗前完成，因現場無都市計畫樁點，致無從確立本件建築範圍，上訴人未履行前開從給付義務，致系爭工程遲延，屬可歸責於上訴人之事由，上訴人應負遲延損害賠償責任。伊於99年10月18日就自來水外管線接入工程部分，向上訴人請款8萬8,590元，上訴人竟拒不付款，違反系爭合約第23條第4項第2款約定，視為違約，伊得為終止合約並向上訴人請求違約金290萬元。上訴人已於100年7月29日未經伊同意將系爭工程變更承造人為欣亞營造開發股份有限公司（下稱欣亞公司），爰以本件起訴狀繕本送達上訴人為終止合約之意思表示，並依系爭合約第6條、23條第4項之約定及民法第231條規定請求自來水外管線接入費8萬8,590元、違約金290萬元、土方違約金15萬元、水電違約金35萬元、技師簽證費45萬元、鋼筋違約金63萬3,000元、代申請建照費用及管理費18萬元、管理費200萬元等，共計675萬1,590元（原審判決上訴人應給付被上訴人自來水管線接入費8萬8,590元、進場材料費17萬8,000元、管理費3萬4,800元、違約金190萬元，合計220萬1,390元，及自100年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴），上訴人就原判決聲明不服，提起上訴。被上訴人並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其違約金100萬元、土方違約金15萬元、水電違約金17萬2,000元、技師簽證費45萬元、鋼筋違約金63萬3,000元、代申請建照費18萬元、管理費196萬5,200元敗訴部分，並未聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：㈠系爭工程原始承造人為訴外人萬興營造有限公司（下稱萬興
公司），並由王介哲建築師事務所於97年11月14日申請建造執照，經臺北市政府於97年12月18日准以核發，原訂開工期限為領照日之6個月內開工，竣工期限為自申報開工起15個月內竣工，嗣開工日申請展期至98年9月21日。萬興公司承作安全圍籬及施工大門工程（含防溢座、綠美化）、工程告示牌及工程守則、拆除原地舊有房屋、拆屋後同時對鄰房修繕搭鷹架、防水塗佈等，但因與鄰地合建無法談成，致伊等與萬興公司解約。
㈡伊等就後續工程與被上訴人商談合約時，被上訴人保證：⒈
承攬總價包括：本案臺北市政府建管處各樓版勘驗、使用執照請領之一切跑照手續費用及於工程期間所生之環保、安衛等罰單、損鄰修繕等費用由被上訴人負責；另由被上訴人代業主申請外管線接入，而外管線接入費用則由業主負擔。⒉被上訴人由萬興公司施工之拆除舊屋工程，如有修繕及鄰損問題，由被上訴人概括承受。伊等因而與被上訴人就系爭工程簽訂系爭合約。系爭建照於99年8月23日將原承造人萬興公司變更為被上訴人，臺北市政府都發局於99年10月14日同意變更，並同意竣工日展延至100年12月17日。
㈢被上訴人於99年10月28日請求伊等給付第1期假設工程（臨
時水電等設施）之工程款，共計43萬5,000元，伊等已如數匯款；被上訴人並於99年12月17日傳真臺北市政府同意99年10月29日申請放樣勘驗放樣文書予伊等，惟至99年12月23日被上訴人仍僅進行假設工程之自來水管路施作；又臺北市政府消防局於100年1月3日函覆核准消防審查，臺北市政府工務局於100年3月4日同意備查污排水設備設置第1次變更設計案，被上訴人於99年10月29日申報放樣勘驗報告書，經臺北市政府100年3月11日同意備查。詎被上訴人於100年3月21日傳真伊等鄰房修繕明細共計56萬4,800元要求付款，並要求提高承攬報酬379萬9,950元，然依系爭合約第5條、第29條附則約定，被上訴人僅得要求增補總工程價款5%報酬，是伊等僅同意於工程完工後結算，得於總工程價款5%範圍內增加報酬，而拒絕被上訴人之要求，嗣被上訴人即未進場施工，伊等於100年5月12日通知被上訴人開工，至同年5月23日仍不見被上訴人動工，伊等乃於同年5月23日以台北大同郵局第177號存證信函終止系爭合約。
㈣本件應為被上訴人有遲延開工之責，非伊等有給付遲延之問
題；另伊等已於99年11月中旬給付第一期工程款43萬5,000元予被上訴人，被上訴人又請求臨時自來水施設工程款8萬8,590元，已重覆請款；被上訴人以受協力廠商沒收訂金為由求償，惟此乃被上訴人與協力廠商間之關係，非伊等責任；被上訴人復主張管理費損失200萬元，惟系爭工程進度僅停留在假設工程，並已領取43萬5,000元工程款，對應正式開挖、施工之營建工程等既未曾進行，何來管理費，且被上訴人以員工自簽約日起至100年5月20日止之薪資，假藉工程管理費名義求償，此僅為僱傭關係之薪資報酬，非所謂損失等語，以資抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造對於：㈠系爭工程係於97年12月18日核准建照，99年8月23日申請展
期，99年10月29日會勘放樣後准予開工展期至100年12月17日。
㈡上訴人原委任萬興公司施工，嗣於99年7月20日兩造簽立系爭合約。
㈢兩造約定之假設工程項目如原審卷1第35頁，被上訴人已完成部分詳如鑑定報告第8頁。
㈣被上訴人於99年10月28日申請給付第1期款43萬5,000元（總工程款3%），上訴人於99年11月3日如數給付。
㈤系爭工程於99年11月15日，由被上訴人代表王介哲建築師事
務所會同臺北市政府都發局人員進行恢復都市計畫樁位會勘並埋設鋼樁。
㈥自來水公司於99年12月23日完成外管線埋設工程。
㈦系爭工程消防設備變更係由訴外人周文勝消防設備師為上訴
人於99年12月30日提出消防審查申請書，臺北市政府消防局於100年1月3日完成消防設備審核。
㈧系爭工程之污水排水設計圖說係由王介哲建築師事務所為上
訴人於100年3月2日提出申請，臺北市政府工務局衛生下水道工程處於100年3月4日審核核可。
㈨上訴人於100年7月29日向臺北市政府都發局申請變更系爭工程之承造人為欣亞公司。
等事實均不爭執，並有系爭合約、系爭建照、被上訴人99年10月28日備忘錄、臺北市政府都市發展局99年11月16日北市000000000000000號函、臺北市政府消防局100年1月3日北市消預字第00000000000號函、臺北市政府工務局衛生下水道工程處100年3月4日北市0000000000000000號函、變更承造人申報書等件影本（原審卷1第11至63、121至127、131、134至136、153、154、180至183頁）在卷可稽，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人未完成消防設備及污排水設計圖說送請查核，致影響放樣勘驗申請，且拒不給付外管線接入費用8萬8,590元，違反系爭合約第23條第4項第2款約定，爰以本件起訴狀繕本送達上訴人為終止合約之意思表示，並請求賠償損害等語。上訴人則以上開情詞置辯。是本件應審酌者為：系爭工程是否已開工？如已開工，何時開工？被上訴人以上訴人未給付自來水管線埋設費用8萬8,590元達45日以上，依合約第23條第4項第2款規定，以起訴狀繕本之送達中（終）止合約，是否有據？上訴人以下列理由解除（終止）系爭合約，是否有據？⒈以被上訴人逾規定期限未開工或開工後進度遲緩，做輟無常，於100年5月23日以台北大同郵局第177號存證信函或102年4月29日民事準備理由㈠狀繕本之送達，依合約第23條第2項第2款中（終）止合約。⒉認有工程中止必要，於100年5月23日以台北大同郵局第177號存證信函或102年4月29日民事準備理由㈠狀繕本之送達，依合約第23條第1項解除（終止）止合約。⒊以100年5月23日台北大同郵局第177號存證信函或102年4月29日民事準備理由㈠狀繕本之送達，依民法第511條終止合約。被上訴人請求上訴人給付自來水外管線費用88,590元，是否有據？被上訴人依系爭合約第23條第4項請求被上訴人給付⑴進場材料費17萬8,000元、⑵管理費3萬4,800元、⑶違約金190萬元，是否有據？
五、系爭工程是否已開工？如已開工，何時開工？㈠被上訴人主張伊於簽約後確實有依系爭合約精神，於99年10
月20日進行動土儀式等語。上訴人則辯稱所謂「達合於開工狀態」，乃指工程開工前須進行工程放樣以確認施工位置，放樣位置需依現場都市○○○○○道路中心樁點來引測，並向市政府申請放樣勘驗完成後始得動工，而系爭工程至100年3月11日核准申報放樣勘驗，自翌日即100年3月12日起始處於得隨時開工之狀態等語。
㈡上訴人辯稱系爭工程至100年3月11日經臺北市政府核准放樣
勘驗，自翌日即100年3月12日起始處於隨時可開工之狀態，無非以臺北市土水技師公會101年5月15日北土技字第00000000號鑑定報告內容為據。原審為調查系爭工程之假設工程有無完工、工程延宕是否因可歸責於上訴人之事由所致，曾囑託臺北市土木技師公會鑑定，該公會101年5月15日北土技字第00000000號鑑定報告第6頁第2行記載「工程開工前須進行工程放樣以確認施工位置，放樣位置需依現場都市○○○○○道路中心樁點來引測，並向市政府申請放樣勘驗完成後始得動工」等語，有鑑定報告可稽（外放）。
㈢臺北市政府都市發展局以100年3月11日北市0000000000
00000號函，同意被上訴人99年10月29日申報系爭工程放樣勘驗備查，有該函件影本在卷為憑（原審卷1第137、138頁），此固為兩造所不爭執。但查系爭合約第7條工程進度與期限，第1項開工日期約定「本工程自訂約後，由甲方（即上訴人）通知辦理承造人變更之建管程序完成後，10日內乙方（即被上訴人）擇日應即開工並以書面通知報請甲方知悉，始為本工程工期起算日，逾期未開工者，甲方得依本契約第八條：工程期限逾期罰款規定辦理。」，第2項約定「工程期限：本工程自開工日起至完竣日止應於270個工作天內完工（不含國定假日、星期假日、變更、鄰房抗爭）。」（原審卷1第14頁），是依兩造之約定，開工日期是用以確定系爭工程工期之起算日，並據以計算工程期限，於上訴人通知辦理承造人變更之建管程序完成後，被上訴人應於10日內日開工，逾期未開工，依第8條約定即有工程期限逾期罰款之可能。
㈣查臺北市政府都市發展局99年8月23日核准系爭工程之承造
人由萬興營造有限公司變更為被上訴人，99年10月14日同意系爭建照竣工日展延至100年12月17日，有系爭建照影本可稽（原審卷1第126頁、本院卷第30頁）。被上訴人主張其99年10月20日開工等語，並提出照片一幀為證（原審卷1第64頁）；被上訴人委請任系爭工程專任技師之證人林軒於原審證稱所為開工是指開工祭拜時，伊未在上開照片中，伊不認識照片中穿藍色衣服的男子，當時在場人尚有伊與被上訴人訴訟代理人鄭宇等語（原審卷2第115頁）；另陪同上訴人張雪馨簽訂系爭合約之證人房志彥亦證稱伊為上開照片左邊第1位穿藍色衣服者，當天是動土前的祭祀典禮，承包商即被上訴人之訴訟代理人鄭宇與上訴人張雪馨亦有參與，祭祀完撥了一下土就解散了，之後並未施工，因祭祀完就開始與週邊鄰房之協調、鑑定等語（本院卷第166、167頁），堪認被上訴人於99年10月20日確有進行象徵開工之祭祀儀式，被上訴人張雪馨及其友人即證人房志彥均到場共同參與。則系爭建照承造人變更之程序既已完成，被上訴人於臺北市政府都市發展局同意系爭建照竣工日期展延後，擇日開工，自符系爭合約之約定。上訴人辯稱須放樣勘驗完成才能開工一節，應屬建築管理單位對建造執照之行政管制，與兩造契約約定開工期日無涉，被上訴人開工後，依約須於270個工作天內完工，果開工後有無法施作之情形，亦為被上訴人須承擔逾工程完工期限罰款之問題，或得否依系爭合約第7條第4項延長工期之問題。是被上訴人主張系爭工程已於99年10月20日開工等語，即為可取。
六、被上訴人以上訴人未給付自來水管線埋設費用8萬8,590元達45日以上，依合約第23條第4項第2款規定，以起訴狀繕本之送達中（終）止合約，是否有據？㈠被上訴人主張依系爭合約第29條第4項約定，上訴人應負擔
外管線接入費用8萬8,590元，伊於99年10月18日提出請款單、台北自來水事業處用戶繳費收據、99年12月23日自來水外管線埋設之施工照片申請付款，上訴人迄未給付已達45日以上，依系爭合約第23條第4項第2款約定，以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示等語。上訴人則否認曾收受外水電工程估驗8萬8,590元之請款單；縱被上訴人交付該請款單，該款項包含於已付假設工程款43萬5,000元內，伊等並無延遲付款情事；且此費用不包含於系爭工程總價之內，亦無系爭合約第6條約定之適用，被上訴人無法以伊等未付該款項為由終止契約等語。
㈡查系爭合約第6條工程總價第1項約定「工程總價款應包括所
有土建工料、機具設備、勞工安全、營造安全衛生、損耗、管理費、利潤及其他完成工程之費用，在施工中倘發生任何與營造有關的困難及意外，均由乙方設法解決。…」（原審卷1第13頁），則工程總價款包含所有土建工料、機具設備、勞工安全、營造安全衛生、耗損、管理費、利潤及其他完成工程之費用。系爭合約第29條附則第4項則約定「乙方總價承攬包括：本案北市建管處各樓版勘驗、使用執照請領之一切跑照手續費，於工程期間所衍生之環保、安衛等工程罰單、及鄰損修繕概由乙方負責，乙方需負責代甲方申請外管線接入，外管線接入費用部份由業主負擔（基地外管線接入、申請之線路補助及規費需配合所屬機關週邊現況施工辦理）」（原審卷1第25頁）；再依99年5月11日系爭工程關於拆屋及假設工程部分之報價單，假設工程第5項為「臨時水、電、外線補助費及規費申請」1式，即被上訴人須負責代上訴人申請外管線接入，惟外管線接入費用部分則由上訴人負擔。被上訴人亦主張在工程圍籬內屬伊施作部分，工程圍籬外非伊施作部分，伊所請求自來水外管線費用，即在工程圍籬外之部分等語（本院卷第175頁），足認外管線接入之費用不包含於工程總價內。
㈢系爭合約第6條付款辦法序文約定「乙方於每月三十日前將
工程之當月請款單送至甲方簽核；經甲方人員核對簽認無誤後，由甲方於次月五日，依請款比例表當期款項支付工程款」、第1項約定「工程估驗計價請款：工程請款以每月辦理一次為準，依請款比例表核算（詳附件請款比例表）…」，即被上訴人每月依比例表向上訴人比例請領工程款；上訴人如未依合約第6條支付被上訴人工程款，依系爭合約第23條第4項第2款約定，經被上訴人催告3次或達45日以上，仍未支付時，被上訴人得終止系爭合約（原審卷1第13、24頁）。外管線接入費用既未在估價範圍，即非屬工程款，被上訴人縱為上訴人代墊該費用，得依系爭合約第29條第4項約定請求上訴人償還，然該等費用仍非屬系爭合約第6條之工程款，被上訴人主張以上訴人未給付自來水管線埋設費用8萬8,590元達45日以上，其得依合約第23條第4項第2款規定，以起訴狀繕本之送達終止合約等語，即無可取。
七、上訴人以下列理由解除（終止）系爭合約，是否有據？⒈以被上訴人逾規定期限未開工或開工後進度遲緩，做輟無常，於100年5月23日以台北大同郵局第177號存證信函或102年4月29日民事準備理由㈠狀繕本之送達，依合約第23條第2項第2款中（終）止合約。⒉認有工程中止必要，於100年5月23日以台北大同郵局第177號存證信函或102年4月29日民事準備理由㈠狀繕本之送達，依合約第23條第1項解除（終止）止合約。⒊以100年5月23日台北大同郵局第177號存證信函或102年4月29日民事準備理由㈠狀繕本之送達，依民法第511條終止合約。
㈠上訴人辯稱被上訴人有未依限開工之情事；縱已開工，亦有
進度遲緩、做輟無常之情，符合系爭合約第23條第2項得終止合約之事由；另被上訴人片面要求漲價拒不進場施作，致上訴人就此項投資建設之規劃及金流進來全盤受到影響，系爭工程有中止之必要，伊得依系爭合約第23條第1項終止合約；縱伊請求終止契約未合於系爭合約第23條各項約定，伊得依民法第511條規定終止契約等語。被上訴人則主張上訴人所委任之消防設備師、建築師未於伊99年10月15日申報施工計畫前及99年10月29日申報放樣勘驗前，完成都市計畫樁位、消防設備審核內容及污排水設計圖說送審核可等事項，致伊申報放樣勘驗遲至100年3月11日方經臺北市政府都市發展局核准同意，施工時程之延宕，顯係可歸責於上訴人；依系爭合約第8條規定逾期達總工程15%時，上訴人方得終止契約並進行結算，上訴人未提出任何證明，其以此終止合約，顯非適法等語。
㈡查系爭合約第23條合約中止約定「⑴甲方認為有工程中止必
要時，得解除合約全部或一部分，經正式書面通知乙方，應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價（含管理費）。⑵乙方如有違反下列情事之一，甲方得解除合約，並得以任何方式，將全部或一部分工程改招他商承辦或由甲方自辦，甲方因此而所受之一切損失，乙方應負賠償之全責。…⒉乙方逾規定期限尚未開工或開工後進行遲緩、做輟無償（常），或工料機具設備不足，甲方認為不能依期限完工時。…乙方倘因上各項情形之一解除合約時應即停工。負責遣散工人，待全部工程完成結算工程款後，到場材料機具設備等交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，乙方不得逕行阻擾。」，此2條項雖均約定甲方即上訴人得「解除」合約，但第1項「解除」後之法律效果為「乙方（即被上訴人）應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價（含管理費）」，第2項「解除」後之法律效果為「乙方應即停工，負責遣散工人，待全部工程完成結算取得結清工程款後，到場材料機具設備等交由甲方使用」，均承認已履約之部分，結算工程款及已進場之材料予被上訴人，並未使契約溯及消滅，再參以第23條冠以「合約中止」等字樣，堪認兩造之真意，應係賦予上訴人約定終止權之意。
㈢次查臺北市政府都市發展局以99年10月15日北市都建字第00
000000000號函同意被上訴人檢送系爭工程施工計畫報告書之備查，被上訴人嗣於99年10月29日申報系爭工程放樣勘驗，有上開函件及系爭建照記載可稽（原審卷1第130、126、127頁）。再依系爭建照內臺北市政府都市發展局建造執照附表㈡第一次變更設計變更概要，其注意事項說明第3項載明「本案辦理變更設計涉及消防設備變更，應於（放樣勘驗前）完成消防設備審核」、第4項載明「放樣勘驗前應提示污水排水設計圖說送衛工處審查核可文件」（原審卷1第124頁），是上開文件如未辦理完成，將影響放樣勘驗之申請，造成工程時程拖延。而系爭工程消防設備變更係由周文勝消防設備師為上訴人於99年12月30日提出消防審查申請書，臺北市政府消防局於100年1月3日完成消防設備審核；污排水設計圖說係由王介哲建築師事務所為上訴人於100年3月2日提出申請，臺北市政府工務局衛生下水道工程處於100年3月4日審核核可，臺北市政府都市發展局以100年3月11日北市000000000000000號函，同意被上訴人99年10月29日申報系爭工程放樣勘驗備查，已如前述，是系爭工程自99年10月20日被上訴人開工後，至100年3月12日起，施作之障礙事由始排除。
㈣上訴人辯稱伊於100年3月12日以口頭通知被上訴人進場施作
，詎被上訴人於100年3月21日傳真鄰房修繕明細56萬4,800元、並要求提高承攬報酬379萬9,950元，伊再於100年4月27日及100年5月12日以存證信函通知被上訴人進場施作，被上訴人收受上開存證信函仍堅稱因工程建材漲價拒絕進場施作。系爭工程為總價承攬，縱工資、材料漲價等情形，至多僅能請求增補5%費用，被上訴人片面要求增加3、400萬元費用，與約定不符等語，並提出鄰房修繕明細、台北大同郵局第145號存證信函、土城貨饒郵局第73、77號存證信函為證（原審卷1第139至147頁、本院卷第50至58頁）。被上訴人對其以上開鄰房修繕明細要求增加工程款一節並未爭執，惟陳稱100年3月12日伊尚與鄰房協調，鄰房修繕明細係上訴人請伊報價，鄰房修繕明細表第2項是伊自99年7月20日至100年3月20日所衍生之管理費及支出，請上訴人補貼，依系爭合約第5條可增補5%等語（本院卷第147頁）。
㈤細繹被上訴人100年5月6日土城貨饒郵局第73號存證信函內
容，係要求上訴人共同於100年5月5日再召開會議共同決議系爭工程開始施工一事（原審卷1第142頁、本院卷第53頁）；第77號存證信函再重申希冀開會共同決議之旨，並強調「唯訂約迄今正處於中國、日本災後重建中，致使營建市場大量建材工資漲幅遠超過一成以上，又因本公司屬丙級營造不比大型營造公司無法承擔此案鉅額價差；惠請台端諒悉，促使本公司有其能力可續為之興建本工程…」等語（原審卷1第145、146頁、本院卷第56、57頁），堪認斯時被上訴人是以建材漲價為由，要求上訴人開會解決。
㈥按本合約一經簽訂即生效力，將來無論工資材料之漲落、工
程衍生必要之假設工程、金融會兌之變動、國家稅捐之更改，乙方僅得要求增補總工程價款5%，其餘均不得藉詞要求增減，系爭合約第5條第1項後段約定有明文（原審卷1第13頁），故系爭合約為總價承攬，如有訂約時非得預料之工資材料漲落、衍生之假設工程、匯兌變動、稅捐更改，被上訴人至多僅得要求增補總工程價款5%之工程款。然系爭合約屬承攬契約，承攬之目的在一定工作之完成，是被上訴人之主給付義務在於系爭工程之完成；雖系爭合約關於工程款之給付採按月依請款比例表計價，但承攬報酬之給付，原則上仍採後付主義，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，非立於互為對待給付關係。是如有訂約時非得預料之工資材料漲落，被上訴人依系爭合約第5條第1項後段固得要求增補總工程價款5%，然此增補工程款與被上訴人完成承攬工作之義務，非立於對待給付關係，被上訴人不得以與上訴人協調增補工程款未果，即拒絕進場施作。
㈦被上訴人於99年10月20日開工後，曾施作安全圍籬、臨時水
、電、外線補助費及規費申請、及部分臨時水、電、電話使用費、部分進出道路清潔、維護及損壞修復費、部分事務費（含祭祀、庶務費等）等部分假設工程（鑑定報告第8頁），並依請款比例表（原審卷1第32頁）於99年10月28日向上訴人申請給付第1期假設工程總工程款3%之工程款43萬5,000元，上訴人於99年11月3日如數給付，已如前述。嗣雖因消防設備審核及污排水設計圖審查等文件未辦理完成，影響放樣勘驗之申請，造成工程時程拖延；但於100年3月11日臺北市政府都市發展局同意被上訴人99年10月29日申報系爭工程放樣勘驗備查後，施作之障礙事由已然排除。然被上訴人經上訴人100年3月12日以口頭、100年4月27日及100年5月12日以存證信函催告進場施作，均一再以要求召開會議討論增補工程款為由，未進場施作，已符系爭合約第23條第2項第2款「開工後進行遲緩、做輟無常」。再系爭工程工期為自開工日起270個工作天，自100年3月12日起至100年5月23日上訴人以台北大同郵局第177號存證信函終止系爭合約之日止（原審卷1第148頁、本院卷第59頁），共計73日曆天、49工作天（100年3月12、13、19、20、26、27日、4月2、3，9、10、16、17、23、24、30日、5月1、7、8、14、15、21、22日為星期例假日、4月4日為婦幼節、4月5日為清明節），其拒絕進場施作之日數已達總工期18%，上訴人辯稱被上訴人已不能依期限完工，堪可採信，是上訴人辯稱被上訴人開工後進度遲緩，做輟無常，不能依期限完工，其於100年5月23日以台北大同郵局第177號存證信函依合約第23條第2項第2款終止系爭合約等語，亦為可取，被上訴人主張上訴人終止合約不合法等語，並無可採。
㈧系爭合約既經上訴人依系爭合約第23條第2項第2款於100年5
月23日以台北大同郵局第177號存證信函合約合法終止，上訴人其餘抗辯以系爭合約第23條第1項、民法第511條規定終止系爭合約是否有據，即毋庸再為審酌。
八、被上訴人請求上訴人給付自來水外管線費用88,590元，是否有據？㈠被上訴人主張依系爭合約第29條第4項約定，上訴人應負擔
外管線接入費用8萬8,590元等語，並提出外水電工程估驗請款單、臺北自來水事業處收據、道路挖掘許可證、照片4幀為證（原審卷1第77至80頁）。上訴人則辯稱臨時水電之申請規費、外線補助費等費用係含於假設工程款之費用內，伊已給付假設工程款43萬5,000元，已包含自來水外管線費用8萬8,590元等語。
㈡此自來水外管線費用8萬8,590元不包含於工程總價款內，已
如前述，上訴人辯稱其給付之假設工程款43萬5,000元，已包含自來水外管線費用8萬8,590元，自無可採，被上訴人主張上訴人應給付外管線接入費用8萬8,590元等語，即屬有據。
九、被上訴人依系爭合約第23條第4項請求上訴人給付⑴進場材料費17萬8,000元、⑵管理費3萬4,800元、⑶違約金190萬元，是否有據？查系爭合約第23條第4項約定「甲方如有違反下列情事，乙方得中止合約，甲方應給付予乙方已完工程、進場材料及按合約比例計算之管理費用、稅金等金額，並賠償乙方總工程款20%之違約金。…⒉甲方未依合約第六條規定支付乙方工程款項，並經乙方催告3次或達45日以上」（原審1第24頁），被上訴人以上訴人未給付自來水管線埋設費用8萬8,590元達45日以上，其得依合約第23條第4項第2款規定，以起訴狀繕本之送達終止合約等語，並不可取，已如前述，其主張依上開條項，上訴人應給付進場材料費17萬8,000元、管理費3萬4,800元及違約金190萬元等語，即無可取。又其於起訴狀主張依民法第231條請求上開遲延賠償等語，亦無可取。
十、綜上，被上訴人依系爭合約第29條第4項主張上訴人應給付自來水外管線費用88,590元，應屬有據，其主張上訴人未給付自來水管線埋設費用8萬8,590元達45日以上，依合約第23條第4項第2款約定，以起訴狀繕本之送達終止合約，並依民法第231條第1項規定，主張上訴人應給付進場材料費17萬8,000元、管理費3萬4,800元及違約金190萬元等語，即屬無據。從而，被上訴人依系爭合約第29條第4項約定，請求上訴人應給付8萬8,590元，及自100年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 潘進柳法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。