臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第39號上 訴 人 神捷工程顧問股份有限公司法定代理人 林淑芬訴訟代理人 林純鑫
羅愛玲律師
參 加 人 時宏工程有限公司法定代理人 葉國璋訴訟代理人 邱新福律師上 訴 人 神通電腦股份有限公司法定代理人 苗豐強訴訟代理人 胡美慧律師複 代理人 呂偉誠律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國101年12月28日臺灣臺北地方法院100年度建字第8號第一審判決，各自提起上訴，神捷工程顧問股份有限公司並為訴之追加，本院於103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人神通電腦股份有限公司給付上訴人神捷工程顧問股份有限公司逾新臺幣壹佰柒拾陸萬捌仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人神通電腦股份有限公司負擔訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人神捷工程顧問股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人神通電腦股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人神捷工程顧問股份有限公司上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一審關於命上訴人神通電腦股份有限公司負擔訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於神通電腦股份有限公司上訴部分，由上訴人神捷工程顧問股份有限公司負擔五分之四，餘由上訴人神通電腦股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於神捷工程顧問股份有限公司上訴及追加之訴部分，由神捷工程顧問股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查：
(一)上訴人神捷工程顧問股份有限公司(下稱神捷公司)上訴聲明第二項原請求上訴人神通電腦股份有限公司(下稱神通公司)應給付新臺幣（下同）9,039,030元本息(本院卷第87頁)，嗣撤回其中510,950元本息部分(本院卷第230頁)，並擴張請求神通公司應再給付275,177元及自民國103年4月27日起按週年利率5%計算之利息(本院卷第287頁反面)，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，應予准許。
(二)神捷公司請求神通公司給付挪用高鐵隧控案之備料(下稱高鐵備料)4,161,500元、追加減帳4,953,199元部分，原依民法不當得利之法律關係請求，於本院審理中，均追加依本件合約第7條約定為請求，核其追加請求之基礎事實均係基於神通公司有無挪用高鐵備料所衍生之爭執，其相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。
二、次按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：1.法院應依職權調查之事項。2.該事項不甚延滯訴訟者。3.因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。4.依其他情形顯失公平者。前項第3款事由應釋明之，民事訴訟法第463條、第276條定有明文。經查，神捷公司於本院103年7月14日準備程序終結後，於103年9月16日辯論期日當庭提出之民事綜合辯論意旨ꆼ狀中，請求神通公司給付追加減帳部分，另追加依民法第227條之2情事變更原則為請求權依據(本院卷第297頁反面)，惟有無情事變更原則，非本院應依職權調查之事項；其於言詞辯論期日始提出，未讓神通公司有答辯之機會，如再開準備程序，恐延滯訴訟；神捷公司並未釋明有不可歸責之事由不能於準備程序提出者；亦無其他情形顯失公平之情，依諸上開規定，該項追加不得於準備程序後行言詞辯論時主張，應予駁回。
貳、實體方面：
一、神捷公司起訴主張：伊於96年8月20日與神通公司簽訂南港專案台鐵及高鐵汐止至板橋間隧道之中央監控系統工程（下稱系爭工程）之工程合約（下稱系爭合約），約定神通公司將其承攬自交通部鐵路改善工程局（下稱業主）之系爭工程部分工項分包予伊施作，合約總價5,000萬元，其中台鐵隧道中央監控系統工程部分（下稱台鐵隧控案）2,900萬元，高鐵隧道中央監控系統工程部分（下稱高鐵隧控案）2,100萬元。神通公司先於96年8月20日發包台鐵隧控案，再於97年1月15日下單發包高鐵隧控案。兩造於97年10月24日協調相關施工事宜時，神通公司竟提議終止高鐵隧控案合約，因伊不同意而無定論，乃於97年10月31日發函要求伊簽署終止協議書，經伊函覆拒絕後，再於97年11月4日來函誣指伊違約而片面終止高鐵隧控案合約，其片面終止高鐵隧控案合約，已使伊受有預期可得利潤525萬元、人物力300萬元之損害。又神通公司就台鐵隧控案工程，竟略過伊直接與伊之下包即參加人時宏工程有限公司(下稱時宏公司)洽商，追加相關設備及管線安裝工程之工項及數量，並擅自挪用伊置於工地之高鐵備料以供時宏公司施作追加工程之用，致伊受有高鐵備料4,161,500元之損失。而時宏公司因神通公司未給付其追加工程款，轉向伊起訴給付，原法院以100年度建字第7號判決伊應給付時宏公司追加減帳款4,953,199元、追加工程款510,950元，致伊受有追加款5,464,149元(4,953,199+510,950)之損失，合計高鐵隧控案之損失為12,411,500元(5,250,000+3,000,000+4,161,500)、台鐵隧控案之損失為5,464,149元，爰依民法第511條、第179條及系爭合約第7條之規定，請求神通公司如數給付。並聲明：ꆼ神通公司應給付伊12,411,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。ꆼ神通公司應給付伊5,464,149元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。ꆼ願供擔保，請准宣告假執行。【原審判命神通公司應給付神捷公司8,836,619元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回神捷公司其餘之訴及假執行之聲請。神捷公司就其敗訴之9,039,030元(17,875,649-8,836,619)提起上訴，嗣撤回追加工程款510,950元之上訴，另擴張請求神通公司應再給付275,177元本息；神通公司就其敗訴部分全部提起上訴，則追加工程款510,950元部分已確定，非本院審理範圍】。
並於本院上訴及擴張聲明：
(一)原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，神通公司應再給付神捷公司8,528,080元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(三)神通公司應另給付神捷公司275,177元及自103年4月27日起清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(四)願供擔保，請准宣告假執行。對神通公司之上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、神通公司則以：ꆼ神捷公司於履行台鐵隧控案期間，未按時繳交施工圖，所繳圖面亦不符要求，且工程進度嚴重落後，經伊多次函請改善未果，遭業主質疑神捷公司之履約能力，為免高鐵隧控案重蹈覆轍，兩造遂於97年10月24日會議中，達成終止高鐵隧控案之協議，由伊於同年月31日函請神捷公司簽署終止協議書，其竟推翻原先之合意，不願簽署，惟其將台鐵隧控案分包予時宏公司，違反系爭合約第28條第1項第1款之約定，伊乃依民法第511條前段規定，系爭合約第26條、第28條第1項第1款等約定，於97年11月4日以函終止高鐵隧控案之合約，此可歸責於神捷公司，不得請求終止合約之損害賠償。ꆼ神捷公司雖主張受有可預期利益525萬元、人物力300萬元之損失，惟其於97年11月4日終止契約後即可主張，卻遲至99年12月15日始提起本訴，已罹於2年時效。
況高鐵隧控案於97年1月15日下單後並未開工，神捷公司又將工程轉包予時宏公司，並無人物力支出，所提出之所得明細表為其單方製作，無從證明有人物力300萬元之損失。又依神捷公司96年度營利事業所得稅結算申報書所載，其當年度之營業淨利率僅為0.16%，其主張有25%之利潤，請求預期利益525萬元，洵屬無據。ꆼ本案進行迄今，未見神捷公司提出高鐵備料之進貨憑證；證人亦證述，材料之管理及使用需經神捷公司之同意，伊或時宏公司無私自挪用備料之可能；原判決雖認定時宏公司有挪用九項材料，惟神捷公司於96年8月27日之高鐵隧控案報價單，並無該九項材料之報價，既無報價，何來進料，其主張伊受有高鐵備料4,161,500元之損失，並無實據。ꆼ兩造前因有追加工程爭議，已於97年7月10日依系爭合約第7條工程變更之約定簽立合約變更同意書，載明追加工程範圍及項目，自無其他追加工項。倘系爭工程確有增減帳部分，應由神捷公司依約要求伊辦理議價，否則不得請求；且業主亦未承認時宏公司請求之增減帳工項，而未支付伊任何契約外之追加工程款，伊未受有任何利益，神捷公司依不當得利法律關係，請求伊給付增減帳工程款4,953,199元並無理由等語，資為抗辯。
並於本院對神捷公司之上訴答辯聲明：
(一)上訴及追加之訴均駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保免於宣告假執行。於本院上訴聲明：
(一)原判決不利於神通公司部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，神捷公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、參加人則陳述：本院100年度建上字第99號判決已判命神捷公司應給付伊施作台鐵隧控案之增減帳款5,067,851元及設備啟用款253,161元，神捷公司向神通公司請求該部分給付，應有理由；高鐵備料均由神捷公司控管，伊使用材料須經神捷公司同意，未挪用高鐵備料等語。
四、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於96年8月20日簽訂系爭工程系爭合約，總價5,000萬元，其中台鐵隧控案為2,900萬元，高鐵隧控案為2,100萬元，嗣神捷公司於96年8月31日將系爭契約中北隧道工程以1,100萬元分包予時宏公司施作，並簽訂北隧道工程合約，有系爭合約及北隧道工程合約在卷可參（原審卷ꆼ第10-20、36-37頁）。
(二)神通公司於96年8月20日向神捷公司下單訂購台鐵隧控案，於97年1月15日下單訂購高鐵隧控案。另於97年8月5日、97年7月10日分別向神捷公司下單訂購台鐵隧控案光纖子系統追加工程、火警子系統追加工程暨原契約新增工項，價金分別為200萬元及466萬元，有訂購單在卷可憑（原審卷ꆼ第22-23、26-27頁）。
(三)神通公司於97年11月4日以函向神捷公司表示終止高鐵隧控案合約，台鐵隧控案則仍由神捷公司繼續履約，有TTS-97-091號函文在卷可查（原審卷ꆼ第32-33頁）。
(四)時宏公司與神捷公司間之追加減帳工程款爭議(下稱另案)，經原法院99年度建字第7號判決，命神捷公司應給付時宏公司4,953,199元本息，神捷公司不服上訴後，本院100年建上字第99號判決神捷公司應給付時宏公司4,556,901元本息及設備啟用款253,161元，有上開判決書可據（原審卷ꆼ第196-206頁、本院卷第299-310頁）。
(五)時宏公司與神通公司業於98年5月13日，就系爭北隧道工程施工工項清點無誤，有神通公司工務所核章之點交單在卷（原審卷ꆼ第46頁）。
五、兩造爭執事項及本院判斷：神捷公司主張，神通公司片面終止高鐵隧控案合約，致伊受有預期利潤525萬元、人物力300萬元之損失；神通公司未經伊同意直接與時宏公司洽商追加工程數量及項目，卻未給付工程款，致時宏公司向伊訴請增減帳款，法院已判決伊應給付4,953,199元本息，時宏公司並於本院追加請求設備啟用款275,177元，一併向神通公司請求；時宏公司施作追加工程時私自挪用高鐵備料，使伊受有4,161,500元之損害等語，惟為神通公司否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：ꆼ兩造有無終止高鐵隧控合約之合意？如無終止之合意，神通公司主張神捷公司有違約事由，依系爭合約第28條第1項第1款之約定終止高鐵隧控合約，有無理由？ꆼ神捷公司若無歸責事由，其依民法第511條規定，請求神通公司賠償可預期之利益525萬元，人物力損害300萬元，有無理由？ꆼ神捷公司依不當得利法律關係或系爭合約第7條約定，請求神通公司給付挪用高鐵備料費用4,161,500元，有無理由？ꆼ神捷公司依不當得利法律關係及系爭合約第7條之約定，請求神通公司給付追加減帳款4,953,199元，有無理由？於本院追加請求設備啟用款275,177元，有無理由？以下分述之：
(一)兩造有無終止高鐵隧控合約之合意？如無終止之合意，神通公司主張神捷公司有違約事由，依系爭合約第28條第1項第1款之約定終止高鐵隧控契約，有無理由？
１、兩造有無終止高鐵隧控合約之合意？經查，神通公司於97年1月15日向神捷公司下高鐵隧控案之訂購單，並經神捷公司簽署確認在案，有系爭訂購單在卷（原審卷ꆼ第22頁），堪認系爭高鐵隧控案之合約於斯時成立生效。神通公司雖主張兩造於97年10月24日之協調會議，已達成終止高鐵隧控案合約之合意，惟為神捷公司否認，神通公司亦未提出該日協調會議之記錄，以證明確有此合意；且神通公司於97年10月31日要求神捷公司簽署終止協議書之TTS-97-090函中，亦說明兩造擬於97年10月29日繼續協商後續配合問題，因神捷公司未出席而無結論等語，而神捷公司則於97年10月31日函覆神通公司拒絕簽署終止協議書，函中並附上其於97年10月24日之協調會議，提出不繼續承作台高鐵之條件，為神通公司必須購回其接獲訂單後預訂之高鐵設備及材料等情，有神通公司97年10月31日TTS-97-090函、神捷公司97年10月31日函可證(原審卷ꆼ第30、178-179頁)，足見，兩造雖於97年10月24日之協調會，討論終止高鐵案之可能性，惟因神捷公司要求神通公司買回其預訂之高鐵設備及材料，而無定論，原定97年10月29日繼續協商，因神捷公司未出席而作罷，則神捷公司稱兩造並未達成終止高鐵隧控案之合意，應可採信。
２、神通公司主張神捷公司有違約事由，依系爭合約第28條第1項第1款之約定終止高鐵隧控合約，有無理由？系爭合約第28條第1項第1款固約定：神捷公司私自將工程分包或轉讓他方承包，神通公司得隨時終止合約等語(原審卷ꆼ第17頁)。經查，神通公司於97年10月31日要求神捷公司簽署終止協議書，遭神捷公司拒絕後，即於97年11月4日以TTS-97-091號函，終止高鐵隧控案之合約，該函說明欄第五、六點載明：依約本公司均得隨時主張終止合約，尤其在貴公司已違約私將工程分包或轉讓他方承包，且迄今雖經本公司多次催促，貴公司仍未能交付經鐵改局審核通過之施工圖，再者鐵改局亦於103年5月23日來函，對貴公司之履約能力提出嚴重質疑，對於貴公司此一違約情事，本公司自得依約終止或解除契約；鑒於前述事由，本公司特以本函，通知貴公司終止高鐵隧控案工程，惟台鐵隧控案部分，仍請貴公司依約續予執行等語，有神通公司97年11月4日TTS-97-091號函可憑(原審卷ꆼ第32-33頁)。依上開函之意，神通公司主張神捷公司違約之事由有二：ꆼ私將工程分包或轉讓他方承包、ꆼ未能交付經鐵改局審核通過之施工圖。惟查，證人徐智佑即神通公司之現任經理於另案一審審理中證稱：我自96年在神通公司任職，原先是工地主任，要與下包協調工程進度與工法，時宏公司是神捷公司之下包，實際執行工作是時宏公司在做，我會直接與他們協調，台鐵隧控案工程沒有因圖面提供遲延而被扣款等語(原審卷ꆼ第306頁反面、308頁反面)；證人黃宏澤即本案監造人台灣世曦工程顧問股份有限公司(下稱台灣世曦公司)之工程師，於原審證述：我於96年7月至98年8月間負責系爭工程之監造，神通公司轉包給神捷公司，因有神捷公司之人員來工地，我也知道時宏公司的人員，如今日到庭之葉國璋、彭春廣，監造過程中，神通公司、神捷公司及時宏公司發生什麼問題，我不知道，監造過程中神通公司沒有遲延等語；另證人陳達群即監造人之工程師，於原審亦結證：監造初期我知道時宏公司的人，有個領班叫彭先生，台鐵隧控案是由時宏公司做的，神通公司是在合約期限內完工，其與鐵改局的計價並無遲延問題等語(原審卷ꆼ第79頁、79頁反面)。由上開證言可見，在台鐵隧控案進行中，神通公司及業主之監造人均知悉時宏公司為神捷公司之下包，神通公司知悉後並無反對之表示，其工地主任尚與時宏公司人員協調工程進度及工法，台鐵隧控案如期完工，神通公司並未因施工圖遲延交付遭業主扣款等情應可認定，堪認神通公司已事後承認分包之事實，神捷公司之分包既經神通公司事後承認，即難認是「私」將工程分包，則神通公司以神捷公司私將工程分包為由，依系爭合約第28條第1項第1款之約定終止合約，即無理由；神通公司另主張神捷公司遲交施工圖云云，縱然屬實，並未影響其如期完工，而不符合約第28條第1項1至6款之終止事由，神通公司依此原因主張終止合約，仍無理由。
(二)神捷公司依民法第511條規定及系爭合約關係，請求神通公司賠償可預期之利益525萬元，人物力損害300萬元，有無理由？
１、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文；又神通公司認為工程有終止之必要時，得解除合約一部或全部，一經神通公司通知，神捷公司應即停止施工，並負責遣散工人，其已做之工程及專用於本工程之到場合格材料，由神通公司核實給付，系爭合約第26條亦有約定。神通公司以系爭合約第28條第1項第1款終止合約既無理由，已如前述，其雖依系爭合約第26條主張得隨時終止合約(原審卷ꆼ第32頁)，然隨時終止合約若致神捷公司受有損害時，即應依民法第511條、系爭合約第26條之規定賠償其損害。神通公司雖辯稱，其於97年11月4日終止合約，神捷公司遲至99年12月15日始起訴請求，已罹於民法第127條第7款之2年時效云云。惟系爭合約第12條已約定：工程所需一切材料及機具設備，除本合約另有規定者外，概由神捷公司自備等語及系爭合約中台鐵隧控案及高鐵隧控案之報價單，非屬神通公司供料者，均載明「含材料及安裝工資」、「含設備材料及現場安裝」等語(原審卷ꆼ第13、216-217、219-220頁)，因其報價單內容含有材料及安裝工程款，可見系爭合約並非單純一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之承攬契約，而具有買賣與承攬之混合契約性質，依最高法院99年度台上字第196號判決意旨，其損害賠償請求權應適用民法第125條規定之15年消滅時效期間，而無民法第127條第7款短期消滅時效之適用，神通公司上開所辯並無可採。
２、神捷公司請求神通公司賠償可預期之利益525萬元，有無理由？ꆼ神捷公司主張，其預期之工程利潤，除高鐵隧控案報價單所
載之1,768,000元外，依工程慣例，尚需加計神捷公司於高鐵工程之人力派遣服務預期可得之利潤，一般不少於契約總價15%，此由兩造於其他工程所訂立之專業技術人力委外服務合約書中約定之人力派遣服務費用高達2,850萬元可明。
另依財政部101年營利事業各業所得額暨同業利潤標準，電路工程、消防警報系統工程、電纜裝修工程之同業利潤標準淨利率為9~10%；人力派遣業之淨利率則為26%，其請求加計人力派遣服務預期可得之利潤，顯屬合理等語。神通公司則以，依神捷公司96年度營利事業所得稅結算申報書所載，其營業淨利率僅為0.16%，主張有預期利益525萬元，實屬無據，而原法院認神捷公司有工程利潤1,768,000元，亦有悖事實等語置辯。
ꆼ按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限(最高法院48年台上字第1934號判例、89年度台上字第249號判決意旨參照)。經查，系爭高鐵隧控案報價單第11項「工程利潤」約定為1,768,000元（原審卷ꆼ第220頁），足認神捷公司於訂約報價時，已依計劃、設備，評估系爭高鐵隧控案如期完工時可獲之預期利益為1,768,000元，並經神通公司認可而為合約之附件，兩造對高鐵隧控案之工程利潤已合意為1,768,000元，依契約自由原則，在無其他無效之情形，本院應受其拘束，而此項金額為神捷公司完成高鐵隧控案時之預期利益，因神通公司隨意終止合約而不能取得，則神捷公司主張其因神通公司片面終止合約受有預期工程利潤之損失1,768,000元，為有理由，逾此範圍之請求即無理由。至神捷公司雖以其他合約金額或同業利潤標準主張有525萬元之損失及神通公司主張應以神捷公司之營業淨利率0.16%計云云，惟兩造既於合約中約定工程利潤之金額，自應受其拘束，不得再以合約外之理由請求或減縮，兩造所指云云，均無可採。
３、神捷公司請求神通公司賠償其人物力之損害300萬元，有無理由？神捷公司主張其受有人物力之損害300萬元，雖提出所得明細表為證(原審卷ꆼ第169-173頁），惟該表為神捷公司單方自行製作，業經神通公司否認其真正，神捷公司亦未提出其他佐證，自難以此表證明確屬高鐵隧控案之人物力支出。且神捷公司自神通公司於97年1月15日下單訂購高鐵隧控案後，並未開工，為兩造不爭執之事實(本院卷第288頁反面)，其於97年10月24日之協議會亦僅主張，若無意承作高鐵隧控案時，神通公司應買回其預訂之設備及材料，並未要求神通公司支付其人物力之損失(原審卷ꆼ第179頁)，則神捷公司是否受有人物力之損害，即有疑義，其請求神通公司賠償其人物力之損害300萬元，洵無理由。神捷公司雖主張相關事證均已佚失，請求本院依民事訴訟法第222條第2項規定酌其損害數額云云，惟神捷公司須先證明其受有損害，始有定數額之問題，然迄今未能提出使本院信其受有人物力損害之證明，其請求本院定其損害數額，自無可採。
(三)神捷公司依不當得利法律關係，或依系爭合約第7條之約定，請求神通公司給付挪用高鐵備料費用4,161,500元，有無理由？
１、神通公司有無挪用高鐵隧控案之備料？神捷公司主張，神通公司指示時宏公司挪用其置於工地之高鐵隧控案備料，係以神通公司於99年11月18日函覆內容第三、(三)項：「高鐵隧控案解約後本公司應貴公司之要求，繼續使用貴公司置放於工地之材料」等語為據(原審卷ꆼ第164頁)，然為神通公司及時宏公司否認。經查，神捷公司主張神通公司挪用其高鐵備料，惟未見神捷公司提出已為高鐵備料進貨之憑證，是否確有備料，已有疑義。且證人楊耀程（原名楊力瑋）即神捷公司之工地主任，於另案本院審理中證述：現場所需的施工材料是由時宏公司向神捷公司提出材料需求，再由我呈報公司申請材料，公司再聯絡材料商出料到現場，材料送來後，如我在現場，由我簽收，如不在場則由時宏公司簽收等語(本院卷第51頁)，可見時宏公司所須之材料須向神捷公司申請，神捷公司向材料商進料後，由工地主任簽收，倘神捷公司確已向材料商訂購高鐵備料，應提出訂料及進料之憑證，以供本院查證，惟迄未提出，僅以神通公司上開函為證，難認有高鐵備料情事。再佐以神通公司之工地主任徐智佑於另案一審審理中證述：系爭工程材料分兩部份，電纜線合約有規定由神通公司提供，其他金屬管和接續的東西是神捷公司提供。現場工地管理和介面協調是神捷公司負責，該部分依約有計工程款，所以一定有人在。神捷公司提供材料部分，由神捷公司自己保管，不用告訴神通公司，據我所知，沒有發生材料被盜用而報警之事，材料保管處所之鑰匙是神捷公司現場工班保管，神通公司沒有倉庫鑰匙等語(原審卷ꆼ第308頁、308頁反面)，可見神捷公司若有訂購高鐵備料，亦由神捷公司自己保管，神通公司並無倉庫鑰匙，自無挪用之可能，則神捷公司主張神通公司挪用高鐵備料，並無依據。
２、神捷公司依不當得利法律關係，請求神通公司給付挪用高鐵備料費用4,161,500元部分：
經查，神捷公司主張時宏公司於施作追加工程時挪用其高鐵備料云云，惟查，時宏公司已於97年9月25日向神捷公司請求追加工程款，有時宏公司97年12月26日函及追加工程估價單可查(原審卷ꆼ第188、38-40頁)，應於97年9月25日前完成追加工程部分，而兩造係於97年11月4日終止高鐵隧控案合約，時宏公司施作追加工程縱有使用神捷公司之備料，仍在兩造高鐵隧控案合約存續中，並非無法律關係，神捷公司依民法不當得利法律關係請求神通公司給付高鐵備料費用，即無理由，不應准許。
３、神捷公司另依系爭合約第7條請求部分：神捷公司主張，如依原審判決認定備料於使用前無高鐵備料或台鐵備料之區分實益，惟神捷公司備料既遭神通公司逕指示時宏公司用於台鐵隧控工程，縱非無法律上原因，神捷公司亦得依系爭合約第7條約定，請求神通公司給付增加施作於台鐵隧控工程之備料工程款等語。惟，系爭合約第7條約定：神通公司對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，神捷公司不得異議。對於增減數量，參照本合約所訂單價計算增減之。如有新增工程項目及數量時，得由雙方協議合理單價等語(原審卷ꆼ第12頁)。神捷公司如主張其施作台鐵隧控案增加使用備料，自應依系爭合約第7條工程變更之約定，向神通公司請求工程變更，由雙方協議合理單價，惟神通公司已否認指示時宏公司使用備料，而神捷公司於98年7月8日、98年9月16日亦僅函請神通公司就時宏公司之追加工程款召開協調會(本院卷第252、255頁)，未曾就備料部分請求神通公司為工程變更及協議合理單價，兩造並未完成合約第7條之程序，則神捷公司依系爭合約第7條請求神通公司給付備料費用，於法尚有不合，不應准許。
(四)神捷公司依不當得利法律關係及系爭合約第7條之約定，請求神通公司給付追加減帳款4,953,199元，有無理由？於本院追加請求設備啟用款275,177元，有無理由？
１、神捷公司主張，伊承攬系爭工程，將其中監控設備及管線安裝工程分包給時宏公司承作，時宏公司於伊給付最後1期工程款後，始提出追加減後計算出之追加款，惟合約報價單已載明，實際施作數量如有追加，事前須合意後再予施作，施作後亦須查核屬實，再依約計價，並循一定程序進行作業，然伊對追加工項不知情，自未同意其追加及施作，顯為神通公司私與時宏公司洽談並允為施作，伊本不受該追加之拘束，然時宏公司訴請伊給付追加減帳之訴訟，業經另案一審法院判命伊給付4,953,199元，時宏公司於二審程序中再追加5%設備啟用款275,177元，神通公司受有伊之下包施工成果之利益，卻未給付任何報酬，自應返還其利益，且法院既認定有追加情事，伊亦得依系爭合約第7條約定，請求該款項等語。神通公司則以：神捷公司總經理林純鑫已證稱兩造僅於97年7月10日有變更合約情事，無其他非合約工項的爭議，今卻以其與時宏公司間之工程款項糾紛要求伊付款，實無理由。而業主並未承認時宏公司請求之追加工項，未支付伊追加工程款，伊未受有任何利益，神捷公司依不當得利法律關係請求，並無理由。又依兩造之比議價會議記錄表第8條第6款、系爭合約第7條約定，本合約管線施工追加之計價方式，係以其向業主追加總額作為計價基準，惟業主並未核准任何追加款，神捷公司依合約第7條請求，亦無理由等語置辯。
２、經查，神捷公司之工地主任楊耀程於另案證稱：合約工項數量如有變動，時宏公司會拿給我，我會與時宏公司至現場核對需求數量，再提報給神捷公司的林純鑫，由他作決定，在我工作期間(96年8月至97年1月)，林純鑫都照收等語(本院卷第53頁)；神通公司之工地主任徐智佑於另案亦證述：管線之施作在現場發生狀況時，時宏公司會向神捷公司反應，神捷公司不能解決，會找神通公司，神通公司找業主協調，2,900萬元及第1次追加之460萬元「以外」的部分，時宏公司確實有施作，施作依據是神捷公司決定，如果圖面要拉一條線到對面，拉不過去，神捷公司要想辦法繞過去，但要繞過去或穿牆過去，神捷公司會與神通公司討論，神通公司也會與業主討論，大部分是現場工班找出路徑等語(原審卷ꆼ第308頁反面、309頁)，由此可知，時宏公司安裝管線，如有超出合約管線數量時，會向神捷公司提出需求，經神捷公司工地主任確認後無誤，交由神捷公司之法定代理人林純鑫決定叫貨。現場施工遇有狀況，需由時宏公司、神捷公司、神通公司及業主互相討論後施作，故時宏公司因施工需增用材料及因此而追加工程款，乃經神捷公司同意而為之，而神通公司參與施作討論，係神捷公司無法自行解決所致，則神捷公司主張其不知有追加，是神通公司私自與時宏公司洽談並允為施作云云，要無可信。
３、神捷公司主張，神通公司受有伊之下包施工成果之利益，卻未給付任何報酬，自應返還其利益云云。惟按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準(最高法院61年台上字第1695號判例參照)。經查，神捷公司固於98年7月8日、9月16日函請神通公司就其與時宏公司間之追加工項辦理追加工程之計價協調會議(本院卷第252-253頁)，然系爭高鐵隧控案已於98年8月15日竣工，有交通部路鐵路改建工程局工程結算驗收證明書及工程結算明細表附卷可參(原審卷ꆼ第286-287頁)，依上開驗收證明書、工程結算明細表所載，業主並未給付神通公司有關神捷公司與時宏公司之追加減帳款，神通公司即未因時宏公司之施作受有利益，揆諸上開說明，神捷公司依民法不當得利法律關係請求神通公司給付追加減帳款及設備啟用款，應無理由。
４、神捷公司另依系爭合約第7條請求一節，惟依兩造於96年8月15日訂約前之價、議價會議表第8條第6項約定，管線施工追加計價方式：(向台鐵追加總額－神通供料之材料費)×85％為神捷公司之追加款等語(原審卷ꆼ第20頁)。另系爭合約第7條亦約定：神通公司對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，神捷公司不得異議。對於增減數量，參照本合約所訂單價計算增減之。如有新增工程項目及數量時，得由雙方協議合理單價。但神捷公司不得以新增單價未議妥而停工。倘因神通公司變更計畫，神捷公司須廢棄已成之工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時工料價計算之（其中管線施工之追加計價方式：（神通公司向業主追加總額－神通公司供料之材料費）×85％為神捷公司追加款）。其已計價之合格材料，神捷公司應點交神通公司所有等語(原審卷ꆼ第12頁)。足認，工程數量有增減時，應依合約第7條辦理工程變更，管線施工追加之計價方式，以神通公司向業主追加總額作為計價基準。然兩造就有無追加數量尚有爭執，尚未依合約第7條辦理工程變更，為兩造所不爭執，而業主於竣工結算時亦未給付神通公司該追加款，亦如前述，即無業主之追加總額可為計價基準，是以兩造尚未完成系爭合約第7條之要件，神捷公司據此請求追加減帳款4,953,199元及設備啟用款275,177元，均無理由。
５、神捷公司另追加依民法第227條之2情事變更原則請求本項金額，惟其係於本院準備程序終結後言詞辯論程序時提出，且無民事訴訟法第276條第1項各款所列情形，自不得於言詞辯論時主張，已如前述，本院自不予審酌，附此敘明。
六、綜上所述，神捷公司依民法第511條及系爭合約之規定，請求神通公司給付預期利潤1,768,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年3月4日起(原審卷ꆼ第56頁之送達證書），至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命神通公司如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，神通公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命神通公司給付神捷公司7,068,619元本息(8,836,619-1,768,000)部分，尚有未合，神通公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即神捷公司請求神通公司再給付8,528,080元本息)，原判決為神捷公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，神捷公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。其在本院追加請求給付設備啟用款275,177元本息部分，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，神通公司之上訴為一部有理由，一部無理由，神捷公司之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 黃嘉烈法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。