臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第3號上 訴 人 三星營造股份有限公司法定代理人 張登金訴訟代理人 張睿文律師複代 理 人 蕭聖澄律師被上 訴 人 味王股份有限公司法定代理人 穎川建忠訴訟代理人 陳益盛律師複代 理 人 吳秉翰律師訴訟代理人 鄭昱廷律師複代 理 人 廖苡成律師訴訟代理人 陳立民律師上列當事人間請求返還工程保固保證金事件，上訴人對於中華民國101年11月16日臺灣臺北地方法院101年度建字第128號第一審判決提起上訴，經本院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰貳拾玖萬肆仟壹佰零玖元，及自民國一百零三年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰柒拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌佰貳拾玖萬肆仟壹佰零玖元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊向被上訴人承攬臺北市○○○路○段○○○巷內之天母樂活新建工程（下稱系爭工程），並簽訂味王天母樂活新建工程（建築工程）合約書（下稱系爭合約）。系爭工程業於民國97年10月2日取得使用執照，驗收作業依約分為2大階段，第1階段為「工程驗收」，可再分為「工程初驗」、「工程複驗」，第2階段為「交屋驗收」，可再細分為「客戶交屋」、「管理委員會驗收」，被上訴人已於97年12月26日完成工程驗收，伊亦已配合被上訴人與全部預售客戶完成交屋驗收，就公共設施之驗收，天母樂活公寓大廈管理委員會（下稱天母樂活管委會）於99年1月20日複驗時，就伊應負責之範圍，除B1F至B2F車道口及B2F至B3F車道淨寬不足、B棟走道寬度不足等疑慮外，其餘均已驗收合格，至前開所謂淨寬不足等疑慮，實係天母樂活管委會之苛求，蓋前開位置經實地查核結果，其竣工尺寸均在臺北市建築管理自治條例之合法誤差範圍內。又系爭工程各期估驗之保留款雖為10%，惟兩造曾約定縮減為2%，合計新臺幣（下同）837萬1,938元，伊於98年3月19日提出保固切結書，同意將上揭保留款轉為保固保證金，縱認保固期限自99年1月20日起算，至今已滿2年，另被上訴人於100年6月23日就系爭工程提出部分修繕請求，伊已修復完畢，並願依系爭合約第17條及投標須知第12條第2項規定，就修繕後之3項工程延長保固期限2年，該部分保固金7萬7,829元於本件不請求。嗣於本院審理中就公共設施之點交及驗收等相關事宜，已與天母樂活管委會就公共設施之土木部分之驗收合格日及保固期滿日，及減價部分達成協議，對本件有拘束力，爰依系爭合約第17條約定，請求被上訴人返還其他保固期屆至之工程保固金829萬4,109元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，並對原判決聲明不服，提起上訴，並減縮利息自103年8月9日起算，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人829萬4,109元，及自103年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原審駁回上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起至103年8月8日止之利息部分，業據其為減縮，已告確定）。
二、被上訴人則以：依系爭合約第17條約定，系爭工程未經管委會驗收通過無法進入保固期，系爭工程尾款亦無由轉為保固保證金，今上訴人承攬系爭工程尚未經天母樂活管委會驗收通過，伊更未曾同意將工程尾款轉為保固保證金，保固期根本尚未起算，上訴人以保固期已屆滿為由，請求伊返還保固保證金，顯然不具理由等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查上訴人於95年9月向被上訴人承攬臺北市○○○路○段○○○巷內之天母樂活新建工程（建築工程），簽訂味王天母樂活新建工程（建築工程）合約書，嗣新建工程業於97年10月2日取得使用執照等事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約、臺北市政府都市000000000000號使用執照等件影本在卷可稽（原審卷第11至15、17頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張系爭工程已全部竣工，且公共設施並經天母樂活管委會正式簽收合格，保固期間已屆滿，爰請求被上訴人返還保固保證金等語。被上訴人則以上開情詞置辯。經查：
㈠系爭合約第17條約定「工程保固保證：（依投標須知第十二
條辦理）本工程自全部竣工且公共設施部分經管委會正式驗收合格日起，由乙方（即上訴人）保固二年，保固金為承攬總金額之2%且乙方應製作保固切結書交于予甲方（即被上訴人）。（結構體保固15年，完工驗收後由乙方出具保固切結書予甲方）。…保固期間按前款之規定修理缺失完成後，廠商須保固二年，期滿後無息退還保固金，並終止廠商之保固責任。」（原審卷第12頁背面）。是上訴人得請求被上訴人返還保固保證金之前提為保固期間屆滿，而保固期間自系爭工程全部竣工，且公設部分經管委會正式驗收合格之日，或保固期間修理缺失完成日，起算2年。
㈡系爭工程已竣工，此為兩造所不爭執，惟被上訴人辯稱工程
尚未經管委會驗收通過，尚無法進入保固期等語。查關於天母樂活公寓大廈公共設施之點交驗收，兩造函件往返如下：⒈被上訴人98年7月30日味王投字第098號函通知天母樂活管
委會，及包含上訴人在內之廠商，自98年8月11日起進行現場點交作業（原審卷第128頁），依上開函件排定點交作業之程序，可知其分為機電工程公設、營建工程公設、其他公設、景觀工程公設、室內工程公設之點交。
⒉被上訴人再以98年8月20日味王投字第114號函通知天母樂
活管委會及廠商，將於98年8月25日起進行現場點交作業（原審卷第129頁）。
⒊被上訴人以98年9月24日工程聯絡單通知上訴人，有關上
訴人負責之建築工程項目，管委會訂於98年9月28日上午9時開始進行公共設施點交作業（原審卷第130頁）。⒋被上訴人以98年10月28日工程聯絡單通知上訴人，A棟2樓
至15樓走廊寬度不足160公分，A棟與B棟B1樓B3樓停車場進入排煙室防火門開口玻璃窗不符之缺失，並請上訴人期限內改善完竣（原審卷第131頁）。
⒌上訴人以98年12月22日三星味王字第981229號函說明A棟2
樓至15樓廊道寬度，及地下1樓至地下3樓車道斜坡寬度，加上粉刷層裝修材之厚度，仍在容許誤差範圍內，符合竣工尺寸要求等語（原審卷第23頁）。
⒍天母樂活管委會彙整98年9月28日點交之缺失，提出日期
為99年1月11日之「天母樂活營建公設點交缺失複驗報」（原審卷第132至135頁）。
⒎天母樂活管委會就98年9月28日點交之缺失，再提出日期
為99年1月20日之「天母樂活營建公設點交第二次複驗」表單（原審卷第19至22頁）。
⒏上訴人以100年6月28日三星味王字第0000000號函回覆被
上訴人100年6月23日（100)味王投字第043號函要求12項修繕保固事項（原審卷第118頁）。
⒐上訴人以100年8月3日三星味王字第0000000號函回覆被上
訴人100年6月23日（100）味王投字第043號函要求12項修繕保固事項，被上訴人要求修繕保固事項為（原審卷第119頁）：
①頂樓防水粗糙，有許多已裂痕未來將造成滲漏水相關之問題，請儘早修繕。
上訴人回覆說明：經勘查後A棟排水淺溝及屋突層滲漏已派員處理中。
②車道地磚須為防滑車道磚。
上訴人回覆說明：依95.10.5會議之選樣結果記錄表，由被上訴人選定之樣式型號結論辦理。
③地下室多處漏水現象。
上訴人回覆說明：接地箱滲水須由機電包負責。87車位上方滲水派員處理中。121車位後方因該區上層樓屋主自行改管導致，非屬上訴人責任範圍。
④外牆有多處漏水現象。
上訴人回覆說明：勘查當天未能指明發生之位置，研判可能同第⑨、⑪。
⑤地下室雙層壁多處滲水，且排水孔堵塞。
上訴人回覆說明：複壁排水，須由接收人定期從維修孔清潔排水孔，建議定期清理排水孔，避免產積水，可有效處理滲水之困擾。
⑥A、B棟一樓大廳數片大型透明玻璃有刮痕，影響門面。
上訴人回覆說明：玻璃刮痕非上訴人責任。
⑦B6雨遮欄杆不整齊（二至四樓）與其他樓層不同位。
上訴人回覆說明：已經被上訴人於97年12月22日驗收點交完成。
⑧停車場地面多處龜裂。
上訴人回覆說明：經勘查後，已派員處理中。
⑨11樓川堂近後陽台處漏水。
上訴人回覆說明：經於大熱天後數天仍有滲水情形之勘查後，初步研判疑似空調排水管排洩出口位置有疑義，非石材矽康不良，請被上訴人再行處理。
⑩C棟及A棟B3防火門因地磚卡住不能關，B棟B3F梯間防火門破損卡住不能關。
上訴人回覆說明：勘查當天防水門卡住事件已處理完成。
⑪A棟一樓門廳牆面滲水。
上訴人回覆說明：經於大熱天後數天仍有滲水情形之勘查後，初步研判疑似空調排水管排洩出口位置有疑義，非石材矽康不良，請被上訴人再行處理。
⑫各戶衛浴設多功能暖風機，其排氣管均接於同一管道，
施工並未將銜接處完全密合，將會使管道間之穢氣滲入浴廁間；各戶廁所幾乎未靠窗戶無法自然通風，恐各戶室內臭氣由廁所擴散。
上訴人回覆說明：本項由被上訴人處理。
㈢上訴人主張其配合被上訴人與天母樂活管委會辦理公共設施
之驗收，除B1F至B2F車道口及B2F至B3F車道淨寬不足、B棟走道寬度不足之疑慮外（上訴人嗣主張應為A棟走道寬度不足之誤，本院卷第142頁，下改稱「A棟走道寬度不足」），其餘部分均已驗收合格等語，並提出工程驗收記錄表、管委會99年1月20日天母樂活新建公設點交第2次複驗紀錄等件影本為證（原審卷第18至22頁）。嗣經原審函詢天母樂活管委會，天母樂活管委會101年7月23日以（101）樂活字第0000000號函表示「天母樂活新建工程之公設部分尚未依程序完成驗收。尚未經驗收合格之工項，詳如附件」，附件即日期為101年6月6日公設點交缺失總彙整一覽表（原審卷第100至105頁），就土木、建築缺失明細如下：
⒈項次3「A棟頂樓排水不良，遇雨無法立即排出，雨後積水
造成頂樓住戶漏水之問題，且頂樓防水粗糙有許多已裂痕未來將造成滲漏相關之問題…」。
⒉項次9「車道地磚須為防滑車道磚」。
⒊項次13「地下室有多處漏水現象（003、040號、115號、1
41號車位旁接地箱漏水，087車位上方，121車位後方屋頂漏水…等）」。
⒋項次14「㈠外牆尚有多處漏水現象。㈡地下室雙層壁尤其嚴重，滲漏又排水孔堵塞」。
⒌項次17「㈠A、B棟1樓大廳數片大型透明玻璃均嚴重刮痕，須立即重新更換…」。
⒍項次23「B6雨遮欄杆不整齊（2至4樓）與其他樓層不同位…」。
⒎項次26「…㈡停車場地面多處龜裂」。
⒏項次28「11號川堂近後陽台處漏水」。
⒐項次37「A、C棟防火門因地磚卡住門不能關，A、B棟B3F梯間防火門破損地磚卡住門不能關」。
⒑項次40「A棟1樓門廳牆面滲水」。
且細繹其內容，大多數項次即為前揭被上訴人100年6月23日以（100）味王投字第043號函對上訴人通知公設部分修繕之事項。
㈣就前開天母樂活管委會函覆之缺失，上訴人主張就前開項次
3「A棟頂樓排水不良」、13「地下室有多處漏水」、14「外牆漏水現象」、26「停車場多處龜裂」，於「天母樂活營建公設點交缺失複驗報」、「天母樂活營建公設點交第二次複驗」表單上均未提及，為事後修繕問題。項次17「A、B棟1樓大廳數片大型透明玻璃均嚴重刮痕」、28「11號川堂近後陽台處漏水」、37「A、C棟防火門因地磚卡住門不能關，A、B棟B3F梯間防火門破損地磚卡住門不能關」、40「A棟1樓門廳牆面滲水」，非伊所應負責之建築部分缺失。項次9「車道地磚須為防滑車道磚」為額外需求，亦非伊所應負之建築部分缺失。項次23「B6雨遮欄杆不整齊（2至4樓）與其他樓層不同位」，管委會於「天母樂活營建公設點交缺失複驗報」、「天母樂活營建公設點交第二次複驗」上均表示驗收合格，故管委會於99年1月20日之「天母樂活營建公設點交第二次複驗」表單仍將B1F至B2F車道口及B2F至B3F車道淨寬不足、A棟走道寬度不足列為缺失外，其後管委會即未再通知辦理驗收等語，並聲請就B1F至B2F車道口及B2F至B3F車道淨寬不足、A棟走道寬度是否已達客觀上應為驗收合格之標準，及前述10項缺失造成之原因、是否已修復？送請中華民國建築技術學會鑑定。
㈤嗣本院依民事訴訟法第67條之1規定對天母樂活管委會為訴
訟告知，天母樂活管委會陳稱天母樂活公寓大廈公共設施部分尚未完成移交，因被上訴人未與伊協調，對上訴人就公共設施之營建部分直接與管委會點交一事，樂觀其成，伊亦知悉地下室車道及走道寬度不足之事，上訴人所提減價方案伊可以考慮等語（本院卷第164頁背面），被上訴人亦同意上訴人就公共設施之營建部分直接與管委會點交，並對上訴人主張就減價方案與管委會達成協議，給付予管委會，被上訴人不能再主張扣款一節，則表示無意見（本院卷第164頁）。嗣兩造合意停止訴訟程序（本院卷第168、169頁），上訴人103年8月8日以民事陳報狀提出與天母樂活管委會間之103年8月8日簽訂協議書，並聲明續行訴訟。協議書第2條約定「茲因雙方就公共設施之建築部分於99年1月20日辦理第二次複驗，僅餘A棟2-15F走道及B1FL至B2FL車道口B2FLB3FL車道淨寬不足等二項缺失，客觀上無從補正，至100年6月23日經味王公司通知甲方在公共區域有多處漏水，雖無法確認係因建築工程或機電、空調工程所致，但甲方（即上訴人）曾就其中一部分處理，另車道磚有待提昇防滑等級。今經雙方協商同意即以99年1月20日為公共設施建築部分之驗收合格日期，並同意以102年8月2日為公共設施建築部分之保固期滿日。金錢賠（補）償方式了結因公共設施之建築部分所生各項爭議。甲方同意補償乙方（即天母樂活管委會）新台幣（下同）300萬元正，並於本協議書簽訂同時開立即期支票，一次支付乙方，若支票未兌現，則本協議書不生效力。」，第3條約定「本協議書簽訂後，乙方就甲方所承包之公共設施建築部分之全部瑕疵暨其所衍生之相關權利等（包括但不限於修復請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權等），不論已否主張，均歸於消滅，不再為任何追究」等語（本院卷第174頁）。
㈥被上訴人雖辯稱伊為業主，與上訴人營造廠成立承攬契約，
與管委會（住戶）成立買賣契約，因業主無法自行完成定作物或處理定作物之瑕疵，雙方始約定當業主於買賣契約中之義務因定作物之品質尚未合理地認定遭解除時，營造廠於承攬契約中之義務或權利受到相對程度之限制。本件癥結在管委會不願通過驗收，此時依合約精神，上訴人之契約責任與權利本應因管委會之立場而受相當之拘束，故上訴人在業主與管委會間因營造商提供之定作物而引起之相關爭議尚未塵埃落定前，不應將風險與不利逕由被上訴人承擔等語。然兩造與天母樂活管委會就公共設施之點交驗收，除99年1月20日第2次複驗後，即未再進行驗收，此為兩造所不爭執，而於上訴人100年8月3日三星味王字第0000000號函回覆被上訴人100年6月23日（100）味王投字第043號函要求12項修繕保固事項後，兩造就驗收爭議如何處理，未有進一步之協議，以致上訴人因公設部分未能經管委會驗收合格，保固期間無從起算。天母樂活管委會經本院訴訟告知通知到場後，就上訴人就公共設施部分直接與其點交一事，表示樂觀其成，就上訴人提議車道及走道淨寬不足部分，以減價方式處理一節，亦表示可以考慮，已如前述。上訴人經被上訴人同意與天母樂活管委會協調驗收事宜後，與管委會成立協議書，協商同意99年1月20日就公共設施建築部分驗收合格日，並同意以102年8月2日為保固期滿日，且以補償300萬元方式了結因公共設施之建築部分所生各項爭議，亦如前述。則上訴人與天母樂活管委會雖非系爭合約之當事人，但系爭合約第17條第1項約定「本工程自全部竣工且公共設施部分經管委會正式驗收合格日起，由乙方（即上訴人）保固二年」，即約定是否驗收合格以第三人即管委會為斷，而系爭合約係由上訴人承攬天母樂活新建工程之建築工程，不包含機電工程、景觀工程、室內工程部分，則系爭合約第17條第1項所謂公共設施部分，應限縮解釋為公共設施部分中屬於營建工程之部分，始符契約真意。天母樂活管委會既願上訴人簽訂協議書，同意以99年1月20日公共設施建築部分驗收合格日，應認系爭工程已符合系爭合約「公設部分經管委會正式驗收合格」之約定，是上訴人主張系爭工程於99年1月20日驗收合格等語，即為可取。被上訴人辯稱其與管委會間因營造商提供之定作物而引起之相關爭議尚未解決前，不宜驗收合格，返還保證金等語，尚無可採。
㈦上訴人主張系爭工程各期估驗保留款即工程尾款雖為10%，
惟兩造曾約定縮減為2%，總計為837萬1,938元，伊於98年3月19日提出保固切結書，同意將前開金額轉為保固保證金等語，並提出工程保固切結書、協議書、仲裁辯論意旨二狀、仲裁庭詢問會筆錄等件影本為證。被上訴人則否認同意將工程尾款轉為保固保證金之情事等語。查依系爭合約第5條付款辦法約定，系爭工程每月25日估驗計價一次，依實際完成數量核付90%（原審卷第11頁），10%即為工程保留款。次依兩造於97年2月1日之協議書第2條約定「本工程開工至今，雖物價上漲、物料缺貨，乙方（即上訴人）均設法解決所有難題，現工程已接近完工階段，甲方（即被上訴人）為讓工程順利進行，確保工期不受影響，原合約第五條第三款規定，依實際完成數量給付90%（即保留款為10%），經甲乙雙方協議，甲方願撥付工程保留款8%，僅保留2%，讓乙方以現金支付材料、工資費用。」、第3條約定「自第16期計價起，將保留款從10%調整至2%，並退已計價款（前15期）之保留款中的8%，金額為24,326,213元。」，此有兩造均不爭執之協議書可稽（原審卷第86頁），故兩造確合意將保留款由10%降為2%。上訴人出具日期為98年3月19日工程保固切結書雖僅謂「於保固期內，在正常使用情況下，倘工程有損壞、屋漏或其他瑕疵時，非屬於人為故意破壞所致者，本公司願負完全修復責任，特立此切結書為憑」等語（原審卷第24頁），並無任何關於工程保留款轉為保固保證金之記載。然上訴人前就與被上訴人間系爭工程工程款之爭議，向中華民國仲裁協會提付仲裁，被上訴人100年4月7日99年度仲聲信字第001號仲裁辯論意旨二狀就聲請人即上訴人追加請求給付工程款837萬1,937元，答辯理由為837萬1,937元屬保固款，保固期間尚未屆滿，不得請求返還等語（原審卷第87頁背面）；另於100年4月11日上開仲裁事件第4次詢問會，被上訴人之代理人亦陳述「第二，我們認為現在追加工程款的部分，也就是837萬1,937元，事實上我們是援用自己在準備㈡狀第2-3項所說的，這部分事實上已經把它移作保固金了，因此我們認為這部分既然移作保固金，現在又講是估驗款，因此要請求返還，我們認為不用再舉證，因為雙方已經同意移作保固金了…」等語（原審卷第198頁），自堪認兩造確已合意將工程尾款移作保固保證金。查系爭合約原工程總價為4億0,600萬元，變更設計增加1,259萬6,896元，總計為4億1,859萬6,896元，有系爭合約、估驗計價單等件影本可稽（原審卷第11、139頁），2%為837萬1,938元（000000000×2%=0000000，元以下四捨五入），是上訴人主張工程保留款837萬1,938元確已兩造合意轉為保固保證金等語，洵屬有據，被上訴人上開辯解，尚無足採。
㈧依系爭合約第17條約定，上訴人得請求被上訴人返還保固保
證金之前提為保固期間屆滿，而保固期間自系爭工程全部竣工，且公設部分經管委會正式驗收合格之日，或保固期間修理缺失完成日，起算2年。而天母樂活管委會同意以99年1月20日為公共設施建築部分之驗收合格日，自99年1月20日起算2年，本應於101年1月19日保固期滿。然被上訴人曾以100年6月23日（100）味王投字第043號函要求12項修繕保固事項，上訴人以100年8月3日三星味王字第0000000號函覆被上訴人就「頂樓防水」、「停車場防水」、「停車場地面多處龜裂」、「防火門卡住」等問題說明處理情形，其餘則說明非其責任範圍、或其他承包商問題（原審卷第119頁），已如前述，顯見上訴人對被上訴人通知修繕事項是否為其承攬範圍，仍有爭執。上訴人與天母樂活管委會上開協議書就A棟2-15F走道及B1FL至B2FL車道口B2FLB3FL車道淨寬不足客觀上無從補正之二項缺失，及被上訴人100年6月23日函件所敘修繕事項等爭議，協議由上訴人另以金錢補償天母樂活管委會，天母樂活管委會亦同意就公共設施建築部分所衍生相關之權利，均歸於消滅，不再為任何追究，堪認天母樂活管委會同意上訴人100年8月3日已就保固事項修繕完成，自100年8月3日起算2年，至102年8月2日已保固期滿，是上訴人主張保固期已屆滿，被上訴人應返還保固保證金等語，自為可取。
五、綜上，系爭工程保固期間已屆滿，被上訴人應返還保固保證金，惟上訴人就其100年6月23日曾修繕之「屋頂鋪防水層」、「停車場防滲工程」、「停車場地面工程」等3項工程之保固保證金7萬7,829元不為請求（原審卷第122、139至145頁），其僅請求被上訴人返還829萬4,109元（0000000-00000=0000000），洵屬有據。再天母樂活管委會與上訴人於103年8月8日協議書始確認公共設施關於建築工程之驗收合格日，及承諾就相關之權利日後不再請求，此協議書於本院103年10月13日準備程序期日始送達被上訴人（本院卷第188頁），故被上訴人應自翌日即103年10月14日起始就返還保固保證金負遲延責任。從而，上訴人依系爭合約之約定，請求被上訴人給付829萬4,109元，及自103年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。