臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第31號上訴人即附帶被上訴人 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 曾大仁訴訟代理人 孔繁琦律師
劉嘉怡律師林俊宏律師被上訴人即附帶上訴人 林同棪工程顧問股份有限公司法定代理人 戴忠訴訟代理人 余文恭律師
張菀萱律師複 代 理人 詹勝凱律師
吳柏宏律師上列當事人間請求給付服務費用等事件，上訴人對於中華民國101年12月11日臺灣臺北地方法院101年度建字第141 號第一審判決提起上訴，被上訴人為追加之訴及附帶上訴，本院於103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含上訴、附帶上訴及追加之訴部分），均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人林同棪工程顧問股份有限公司（下稱被上訴人）於原審起訴主張：兩造於民國96年12月10日簽訂「國道高速公路橋梁耐震補強工程（第一期）M12 標委託監造暨專業技術顧問服務契約」（下稱系爭契約），由被上訴人負責對國道高速公路橋梁耐震補強工程（第一期）M12 標（下稱系爭工程）之承攬廠商即訴外人拓興營造有限公司（下稱拓興公司）為監造及專業技術服務顧問工作，服務費用採總包價法，總額為新臺幣（下同）6,032萬5,000元，因拓興公司施工進度嚴重落後，上訴人即附帶被上訴人交通○○○區○道○○○路局（下稱上訴人）乃於99年3月3日終止其與拓興公司間承攬契約（下稱系爭承攬契約），並就拓興公司未完成部分另行招標，被上訴人此時已支出監造費用5,290萬963元，惟上訴人除給付估驗款1,887萬5,693元外，僅給付展延予拓興公司工期之128日所生監造費用397萬8,159 元，上訴人尚應給付其餘服務費2,973萬7,111 元（下稱系爭服務費用），爰依系爭契約、民法第548條第2項及民法第227條之2規定，請求上訴人應給付被上訴人2,973萬7,111元及自100年1月4日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人1,827萬677元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分為附帶上訴，並於本院審理中追加依民法第546條第1項、第3項、第231條及類推適用民法第240 條規定請求（雖被上訴人另主張依民法第229 條規定請求，惟該條並非請求權之依據，併此指明），雖上訴人不同意其追加，但被上訴人追加之訴與原訴之主要爭點共同，各請求之主張在社會上相關連，其訴訟及證據資料，於繼續進行之審理中在相當程度範圍內具有共通性，得期待後請求之審理予以利用，俾於同一程序加以解決，應認其請求之基礎事實同一，該訴之追加應予准許。
二、被上訴人主張：系爭工程原定完工日為98年11月27日，上訴人同意展延工期128天，延至99年4月4 日。然因拓興公司施工進度嚴重落後，上訴人乃於99年3月3日與拓興公司終止系爭承攬契約，並就拓興公司未完成工程部分再行招標，另就再次招標後之範圍與被上訴人協議變更契約。系爭契約性質上屬委任契約，上訴人以變更契約之方式取代並終止系爭契約，被上訴人所受委任事務事實上已終止，被上訴人於上訴人終止承攬契約時已支出監造費用5,290萬963元，然上訴人除依系爭承攬契約終止時拓興公司施工進度31,32%給付估驗款1,887萬5,693元外，僅另給付同意拓興公司展延工期之128日所生監造費用397萬8,159元。惟上訴人依系爭契約第4條約定及民法第548條第2項規定尚應給付被上訴人98年11月27日前之系爭服務費用。又系爭工程於終止系爭承攬契約時，僅完成全部進度之31.32%，若按工程進度Ｓ曲線分析，拓興公司斯時完成之進度應為95.62%，其遲延已超出正常情形，為被上訴人訂約當時無從預見，被上訴人亦得依民法第227條之2規定請求增加系爭服務費用。被上訴人於99年12月21日發函催告上訴人給付本件報酬，上訴人於100年1月4 日回函表示拒絕，應自該日起負遲延給付責任。爰請求上訴人應給付被上訴人2,973萬7,111元及自100年1月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：上訴人應給付被上訴人1,827萬677元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就該部分為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，並於本院審理中追加主張略謂：系爭服務費用乃被上訴人為上訴人處理委任事務所支出之必要費用，上訴人依民法第546條第1項規定應償還之；系爭工程於終止系爭承攬契約時，僅完成全部進度之31.32%，係因拓興公司施工進度嚴重落後所致，導致上訴人僅給付估驗款1,887萬5,693元予被上訴人，對照被上訴人經核定已支出監造費用5,290萬963元，已達系爭契約約定總價之87.18%，被上訴人顯然受有損害，且屬不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人亦得依民法第546 條第3 項規定請求上訴人就上開所受損失請求相當於委任報酬額度之損害賠償。又上訴人依系爭契約負有「使被上訴人得於原預定服務期間」進行監造服務工作之義務，而系爭契約合理預期時間僅至拓興公司簽訂系爭承攬契約之預定完工期限98年11月27日為限，拓興公司施工進度嚴重落後，拓興公司為上訴人之履行輔助人，視同上訴人對債之履行有故意或過失，上訴人依民法第229條、第231條、類推適用第240 條規定，應負委任報酬額度之損害賠償責任。爰再追加依民法第546條第1項、第3項、第231條及類推適用民法第240 條規定為本件請求權基礎，請法院擇一為勝訴之判決。附帶上訴聲明請求：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人1,146萬6,434元，及自100年1月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨原審判命給付1,827萬677元部分，應自100年1月4 日起至本件判決確定日止，加計按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人對上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回。
三、上訴人則以：依系爭契約第5條第2項約定，服務費用係以工程進度之累計百分比為基礎計算，並非以實際監造人月計算，是被上訴人請求給付系爭服務費用要屬無據。本件約定服務費用係採總包價法，被上訴人履行系爭契約所有之服務內容項目所生費用，均為契約總包價法所約定之總額所涵蓋，本屬系爭契約服務費用，而非額外支出必要費用；上訴人應依系爭契約第5條第2項約定計算監造技術服務費用，並依約辦理契約變更之增減帳。況系爭契約至今尚未辦理結算完成，被上訴人竟於辦理結算前，逕稱其未領到全部費用而構成損害，實無可採。系爭契約乃以完成系爭工程所有之監造技術服務工作、完成工程成果驗收及結清服務費，且雙方有關系爭契約之全部義務履行完成為止，而非以施作承包商完工與否，作為系爭契約之工作期限或有效期間，更有涵括至施作承包商完工後者，被上訴人依系爭契約所應提供監造技術服務之工作期限或有效期間，自始與施作承包商預定完工期限無關，是系爭契約並無上訴人應使被上訴人於原預定服務期間進行監造服務工作協力義務之約定，更無上訴人就此負有給付義務之規範，且拓興公司乃系爭承攬契約之相對人，並非上訴人之履行輔助人，上訴人自不負給付遲延損害賠償責任。又系爭工程尚未完成，仍由被上訴人負責所有監造服務工作，足見系爭契約未終止，不符民法第548條第2項委任關係已終止之要件。另被上訴人簽訂系爭契約前，即已預見系爭服務費用採總包價法、期中估驗款以工程完成進度計算之風險，以及因本件施作承包商違約而終止契約之情形，經審慎評估後，始簽訂系爭契約，自無情事變更原則之適用。
再者，被上訴人所述99年12月21日函僅係表明將針對本件爭議申請調解，並非催告上訴人給付，其請求給付自100年1月
4 日起算之遲延利息，並無理由等語，資以抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人對被上訴人之附帶上訴及追加之訴，答辯聲明求為：附帶上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、經查：㈠兩造於96年12月10日簽定系爭契約，系爭契約第4條第2項約
定服務費用採總包價法，契約總額為6,032萬5,000元（含營業稅287萬2,619元）；第5條約定每2個月估驗付款1 次，每期估驗付款金額按「當期工程完成進度之累計百分比×〔（契約總價）×（1－5%－20%）〕－累計已付金額（不含預付款）」計算。
㈡系爭工程之承攬人為拓興公司，原定工期為792 天，預定完
工日為98年11月27日，嗣因洩洪橋增購案、淡水河橋案、颱風等因素，上訴人同意展延工期128天，完工期限延至99年4月4日。
㈢上訴人於99年3月3日發函終止與拓興公司間之系爭承攬契約
，終止系爭承攬契約時拓興公司之施工進度為全部進度之31.32%。
㈣上訴人已支付被上訴人估驗款1,887萬5,693元。被上訴人就
系爭契約之服務費計給爭議，曾向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會申請調解，請求上訴人給付98年11月28日至99年3月3日展延工期期間之服務費用803萬8,129元，經該會於100年12月2日以調0000000號調解成立，調解結果為上訴人給付被上訴人397萬8,159元（含稅），被上訴人同意捨棄該調解案利息及其餘之請求。
上開各情，有系爭契約、上訴人99年3月3日工字第0000000000號函、調解成立書等影本可稽（見原審卷一第7至112頁、第196至199頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、被上訴人主張：被上訴人依系爭契約負責對系爭工程之承攬廠商拓興公司為監造及專業技術服務顧問工作，因拓興公司施工進度嚴重落後，上訴人終止與拓興公司間系爭承攬契約，並就未完成部分再行招標，被上訴人於上訴人終止承攬契約時已支出監造費用5,290萬963元，除上訴人已給付費用外，上訴人尚應給付被上訴人系爭服務費用。爰依系爭契約、民法第548條第2項、第227條之2、第546條第1項、第3 項、第231條及類推適用民法第240條規定，請求上訴人給付系爭服務費，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。本院審究分述如下：
㈠關於被上訴人依系爭契約及民法第548條第2項規定請求部分：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。承攬與委任兩者之區別在於：承攬在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務之結果，而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已，工作之完成不以承攬人親自為之為必要；而委任則為服勞務，其標的在乎勞務之本身，重視事務處理之過程，以當事人之信賴關係為基礎，受任人處理事務，原則上須親自為之，此觀民法第490 條、第528條、第537條規定自明。本件系爭契約文件二〔基本條款〕4.14、5.0 分別約定被上訴人應派計畫主持人、工務所主任、專任執業技師、負責進度管制工程師等適當之人員提供服務，報請上訴人核備，非經上訴人同意，不得調離或更換，且被上訴人應自行履約，不得轉包（見原審卷一第24至26頁），明定被上訴人應指派專業人員處理監造、技術顧問事務，不得轉由第三人為之，與委任契約著重於事務處理過程與當事人間信賴關係之性質相符，是系爭契約之性質應屬委任契約。
⒉系爭契約第二條服務範圍約定：「乙方（下均指被上訴人
）依本契約規定應辦理之技術服務，涵蓋之範圍為『國道高速公路橋樑補強（第一期）第M12 標』所有契約工作項目之各項監造及專業技術顧問服務。樁號自STA.23k＋541～STA.40k＋900（含汐五高架段：STA.22K＋632U～STA.33K＋105U，STA. 22K＋638D～STA.32K＋877D ）。本合併標工程承包商與甲方（下均指上訴人）簽約承攬工程所有項目之各項監造及專業技術顧問服務工作，另詳載於文件四〔服務內容〕。」（見原審卷一第9 頁反面）；系爭契約文件四〔服務內容〕則記載：「1.0 （一般規定）⑴乙方應依本文件規定，負責本計劃內所有工程之監造計專業暨專業技術顧問及營建管理等服務等工作。…2.0 （測量工作）…3.0 （施工查核及材料、設備抽驗等品管作業）…4.0（監造及工程行政）…5.0（專業技術顧問服務項目）…6.0（提送服務成果）…」（見原審卷一第39 頁反面至42 頁）；另查，系爭契約文件九、〔投/招標文件〕亦載明：「壹、技術服務範圍：本服務工作範圍為辦理『國道高速公路橋樑耐震補強工程（第一期）第M12 標』之委託監造暨專業技術服務工作（以下簡稱服務工作），有關本標工程概述如下：…工區範圍約17.5公里，合計共60座橋樑，評估後須補強之橋梁有39座，如表1 所示。…貳、施工監造暨專業技術顧問服務：一、工作內容：本計劃委託監造服務暨專業技術顧問服務契約（以下簡稱服務契約）規定辦理之技術服務及廠商應提交之電腦成果或相關規定…」（見原審卷一第60頁）。由上開約定，可知系爭工程內容包含39座橋梁之耐震補強，被上訴人依系爭契約，應提供之服務範圍包含對系爭工程進行測量、查驗承攬系爭工程廠商施工之材料、審核承攬系爭工程承包商所提之各項計畫、監督承包商按圖施工、編制工程各項報表、提送監造月報、辦理施工圖說疑義澄清、辦理設計變更、審查承包商所提之試驗分析報告，以及完工後提出服務成果等；系爭契約之目的在於經由被上訴人監督承包商進行橋樑補強工作，以期系爭工程能達到一定之施工品質；被上訴人履約之標的為提供系爭工程之監造、技術服務。另依系爭契約文件二、〔基本條款〕1.1⑿之定義與解釋，「承包商」係指「與甲方簽約承攬工程施工之廠商」（見原審卷一第21頁反面），並不限於拓興公司，是被上訴人主張系爭契約其履約之標的僅為監督拓興公司施工等語，自無可採。是上訴人於99年3月3日與拓興公司終止系爭承攬契約，並就拓興公司未完成工程部分再行招標，就再次招標廠商施工之範圍，只要屬系爭工程內容之監造、技術服務，均為被上訴人履約之標的，並未因上訴人與拓興公司終止系爭承攬契約，兩造之系爭契約當然終止，且依系爭契約主文第四條、第五條第2款約定（見原審卷一第9頁反面、第10頁），系爭契約原已約定本件服務費包括提供系爭工程服務範圍內所述之全部服務，所有費用均包含於契約總額中，系爭契約之服務費用採總包價法，且期中估驗款係以工程完成進度之累計百分比為基礎計算。被上訴人主張其得依民法第548條第2項規定請求上訴人給付系爭服務費用，委無可採。
⒊被上訴人雖以兩造間業已另行簽訂變更書編號第CCO-04-0
4 號契約變更書（下稱系爭契約變更書，見原審卷一第284至306頁），主張兩造間已變更系爭契約履約標的，系爭契約實質上終止云云，惟為上訴人所否認。經查，稽諸系爭契約變更書記載：「…主旨：依契約文件二〔基本條款〕第8.4 款（工期監造數量增減之費用調整）相關規定辦理。…⒉變更理由：『國道高速公路橋樑耐震補強（第一期）工程M12 標』承包商遭終止契約，依據高速公路局核示原契約監造服務範圍及內容，其後續工程仍由林同棪工程顧問有限公司繼續服務，致增加M12 標後續工程監造暨專業技術顧問服務費用。…變更內容：⒈增加『國道高速公路橋樑耐震補強第M12 標後續工程』監造暨專業技術顧問服務。⒉第1 期服務費用結算減帳。…本次契約變更增減價（詳如服務費用明細表）8,410,693元…本次核定展延期限912 天，截至本次展延，預定完成日期102年6月30日。」（見原審卷一第284 頁），而系爭契約文件二〔基本條款〕第8.4款係約定：「除第8.2款及第8.3 款之事由外，乙方得就所監造之各工程採購案經甲方核定延長工期部分，扣除乙方應依第5.2款、第9.2款暫停執行與其他契約規定情況節餘之人力等費用，以及扣除可歸責於乙方之事由部分後，所需再增加之服務費用依第8.5 款規定提出『變更契約建議書』，由雙方另行協議。」（見原審卷一第29頁反面）。因上訴人與拓興公司間終止系爭承攬契約，並就拓興公司未完成工程部分再行招標，系爭契約原約定之服務費包括提供系爭工程服務範圍內所述之全部服務，所有費用均包含於契約總額中，且系爭契約之服務費用採總包價法，再次招標廠商施工範圍之服務費用，如未辦理契約變更時係包含在系爭契約原約定之服務費中，已如前述，惟因就系爭工程另行發包，必然延展工期，致增加被上訴人後續服務費用，被上訴人遂依系爭契約文件二基本條款第8.4 條約定，洽請上訴人辦理有關增減價金及展延履約期限之契約變更，誠難據此上訴人有終止系爭契約之意思。又被上訴人履約之標的為提供系爭工程全部之監造與技術顧問服務，承包商不限拓興公司，已如前述，兩造既已依約洽妥系爭契約變更書，自不得再於事後以承包商變更，兩造簽訂系爭契約變更書為由，一方面依系爭契約變更書請求報酬，另一方面又以系爭契約實質終止為由，另依民法第548條第2項規定請求系爭服務費用，從而，被上訴人依上開規定請求上訴人給付系爭服務費用，難認有理。
㈡關於被上訴人依民法第227條之2規定情事變更原則請求部分：
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1 項定有明文。此項情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，而不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，依據情事變更原則，請求增減給付。
⒉上訴人主張：系爭工程原定完工日為98年11月27日，上訴
人同意展延工期128天，延至99年4月4 日。然因拓興公司施工進度嚴重落後，上訴人終止系爭承攬契約，系爭工程於終止系爭承攬契約時，僅完成全部進度之31.32%，若按工程進度Ｓ曲線分析，拓興公司斯時完成之進度應為95.62%，其遲延已超出正常情形，為被上訴人訂約當時無從預見，被上訴人自得依民法第227條之2規定請求上訴人給付系爭服務費用。經查：承上所述，系爭工程內容包含39座橋梁之耐震補強，被上訴人依系爭契約，應提供之服務範圍包含對系爭工程進行測量、查驗承攬系爭工程廠商施工之材料、審核承攬系爭工程承包商所提之各項計畫、監督承包商按圖施工、編制工程各項報表、提送監造月報、辦理施工圖說疑義澄清、辦理設計變更、審查承包商所提之試驗分析報告，以及完工後提出服務成果等；服務履約之承包商，並不限於拓興公司，上訴人與拓興公司終止系爭承攬契約再行招標，另就再次招標廠商施工之範圍，只要屬系爭工程內容之監造、技術服務，均為被上訴人履約之標的，系爭契約之服務費用採總包價法，再次招標廠商施工範圍之服務費用，如未辦理契約變更係包含在系爭契約原約定之服務費中，因就系爭工程另行發包，必然延展工期，致增加被上訴人後續服務費用，被上訴人遂依系爭契約文件二基本條款第8.4 條約定，洽請上訴人辦理有關增減價金及展延履約期限之契約變更，系爭契約文件二〔基本條款〕第8.4 款既已就除另有約定事由或可歸責於被上訴人之事由外，其他需再增加之服務費用部分，約定被上訴人得依第8.5 款規定提出變更契約建議書，由兩造另行協議（見原審卷一第29頁反面），自難謂兩造於訂約當時無法預料可能有施工廠商施工進度落後之情事發生。況系爭契約文件二第5.2 條並已就如施工中承包商違約而終止工程契約或實際進度較預訂進度落後等類似情形，被上訴人得自行考量上述情形發生時間，主動向上訴人提報人力調整計畫（見原審卷一第25頁反面），更可見兩造於訂約當時業己預料可能有施工廠商施工進度落後之情事發生。縱被上訴人於締約時對可能有承包廠商施工進度落後之程度判斷錯誤，亦屬被上訴人應自負風險之範疇，否則無異形同鼓勵投標公司不須先作正確評估即低價搶標，迨得標或如願辦理契約變更後，再執施工廠商施工進度落後為理由請求增加給付服務費用，如此非但不符合系爭契約條款約定之精神，反將監工得標公司誤判情事之不利益，加諸上訴人身上，此亦不符民法第227條之2規定之本旨。是因拓興公司施工進度嚴重落後，上訴人與拓興公司終止系爭承攬契約，另行招標，兩造得協議變更契約，為被上訴人於系爭契約成立當時所得預料，且於辦理變更契約當時，即得提出明細表加以協商，自無情事變更原則之適用。
⒊雖被上訴人主張：依上訴人與拓興公司簽訂之系爭承攬契
約一般條款第R6條約定，承包商工程累計實際進度較預定進度落後達15% ，其落後原因屬於承包商之責任者，上訴人得限期改善，如未改善時即得終止系爭承攬契約（見原審卷一第231 頁），是被上訴人於締約時所能預見與承擔之承包商進度落後風險為15%云云，惟該第R6 條約定，僅係上訴人得限期30日改善，如未改善時得終止承攬契約，該約定賦予上訴人得視具體情形裁量是否終止承攬契約，並非必為終止承攬契約，況該契約一般條款第K.5條第5項約定，上訴人亦可於承包商工程進度落後15% 時，不終止契約，而選擇暫停給付估驗款至停止付款原因消除為止（見原審卷一第225 頁）。是被上訴人主張其僅能預見承包商工程進度落後風險為15%，顯不足採。故被上訴人主張依民法第227條之2規定情事變更原則請求上訴人請求給付系爭服務費用，為無理由。
㈢關於被上訴人依民法第546條第1項、第3項規定請求部分：
按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償，民法第546條第1項、第3 項固有明文。惟系爭契約採總包價法，上訴人應提供並完成所有監造技術服務，履約所須支出之費用均已包含於契約總額中，則被上訴人履行系爭契約所有服務內容項目所生之費用，既均為契約總包價法約定之總額所涵蓋，自不得再另行請求履約所支出之必要費用。被上訴人履約時，縱因非可歸責於自己之事由，致受損害者，亦須系爭契約有特別規定者，方得向上訴人請求，是被上訴人依民法第546條第1項、第3 項規定請求上訴人請求給付系爭服務費用，為無理由。
㈣關於被上訴人依民法第231條、類推適用民法第240條規定請求部分：
被上訴人主張：拓興公司為上訴人之履行輔助人、系爭契約合理預期時間僅至拓興公司簽訂系爭工程承攬契約之預定完工期限98年11月27日為限，拓興公司施工進度嚴重落後，視同上訴人對債之履行有故意或過失，上訴人違反應遵守原預定服務期間進行監造工作之附隨義務，應依民法第229 條、第231條類推適用第240條規定，賠償被上訴人損害賠償云云，惟為上訴人所否認。經查：按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224 條定有明文，其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。本件被上訴人為上訴人之監造技術服務提供者，對系爭工程承包商負監造之責，依系爭契約文件二。基本條款第5.6 款約定，被上訴人工務所主任應指派內業工程師擔任專責進度管制，負責執行有關工程進度管制電腦化作業（見原審卷一第25頁反面），被上訴人對於承包商工程進度、完成數量及履約情形之評定，應定期通知工程司（見原審卷一第57頁），可見被上訴人係與上訴人屬同向地位，代表上訴人就系爭工程提供監造技術服務，督促承包商依約如期完工，並評定承包商之工程進度，上訴人並不負須按原預定服務期間供被上訴人進行監造工作之附隨義務，是被上訴人主張拓興公司為上訴人之履行輔助人，且上訴人負須按原預定服務期間供被上訴人進行監造工作之附隨義務，與系爭工程契約約定之精神不符，不足採信。
㈤綜上，被上訴人依系爭契約、民法第548條第2項、第227 條
之2、第546條第1項、第3項、第231條及類推適用民法第240條規定，請求上訴人給付系爭服務費用，均為無理由。被上訴人另請求本院鑑定其請求給付系爭服務費用之金額，是否合理，自無必要。
六、綜上各述，被上訴人依系爭契約、民法第548條第2項、第227條之2規定，請求上訴人給付被上訴人2,973萬7,111元及自100年1月4日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，均為無理由，應予駁回。原判決所為上訴人敗訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。原判決所為被上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論並無二致，被上訴人就此部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。另被上訴人追加依民法第546 條第1項、第3項、第231條及類推適用民法第240條規定，請求上訴人為同一給付，亦無理由，不應准許，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 黃雯惠法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。