臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第45號上訴人即附帶被上訴人 和佶營造工程有限公司法定代理人 黃薏雯訴訟代理人 李婉華律師複 代理人 李煌典被上訴人即附帶上訴人 經濟部工業局法定代理人 吳明機訴訟代理人 許盟志律師複 代理人 韓忞璁律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年12月28日臺灣臺北地方法院101年度建字第79號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年1 月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回本訴上訴人後開第二項之訴部分，㈡反訴命上訴人給付新臺幣參拾貳萬柒仟壹佰貳拾柒元本息部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾壹萬零柒佰肆拾元及自民國一○一年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，被上訴人第一審反訴駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
本判決第二項所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹拾柒萬壹仟元後，得就該部分假執行；但被上訴人如以新台幣伍拾壹萬零柒佰肆拾元為上訴人預供擔保，得就該部分免為假執行。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔；反訴部分（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：查本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）之法定代理人原為沈榮津，嗣於本院審理中變更為吳明機，有行政院民國103年2月13日院授人組字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷㈡第16頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第13頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、本訴部分：
㈠、上訴人起訴主張：伊於100年6月24日，與被上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），承攬斗六工業區人行空間改善工程（下稱系爭工程），契約總價970 萬元，伊並交付履約保證金97萬元。惟因系爭契約約定工程所需用之預鑄材板、預鑄界石、預鑄路緣石、預鑄格柵路緣石、無障礙標示板、穿孔透水磚、環保透水磚（下稱系爭材料），於施工前須附「環保標章認證產品證書」送監造單位山富工程顧問有限公司（下稱山富公司）審查，然經伊向業界詢訪，全台僅訴外人尚美實業股份有限公司（下稱尚美公司）就各個產品有環保標章認證產品證書，被上訴人之設計圖說顯有限制規格情事，與政府採購法第26條第2項、第3項規定有違。又尚美公司就系爭材料主動向伊報價，價格高達7,985,528 元，相當系爭工程總價82%，伊未能接受，然伊以其他廠商產品送山富公司審查，皆遭退還，是伊未能進行工程，非有可歸責之因，則被上訴人於100年10 月18日發函終止系爭契約，伊既未有可歸責之因，依系爭契約第14 條第2款前段約定，被上訴人應返還伊履約保證金97萬元，並應給付伊已完成工作之報酬600,703元。以上款項合計1,570,703元云云。並聲明：
被上訴人應給付上訴人1,570,703 元，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
（原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲
請。上訴人不服，聲明上訴。）並於本院上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人1,570,703 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、被上訴人則以：系爭材料送審時，僅須依系爭契約施工規範第02770、02786章規定，檢附「緣石及緣石側溝類」、「高壓混凝土地磚」類之環保標章即可，非每項產品均須檢附證書，上訴人先前送審環保標章使用證書，係因設計不符，並非因系爭材料之各項材料須個別提出環保標章使用證書而遭監造單位退回，況且上訴人始終未個別或依類別提出符合規定之環保標章證書供審核；而系爭材料須環保標章證書認證一事，上訴人於投標時即已知悉，上訴人於投標前即應考慮各項影響因素，列入成本及風險，其於得標後以不符契約規範之產品送審未過，因而延誤履約期限，自應就其後果負責，此業經臺北高等行政法院以101年度訴字第1831號判決、最高行政法院102年度裁字第957號裁定認定上訴人違反系爭契約第21條第1項第11 款約定，無法提出符合環保標章認證之系爭材料，系爭契約因可歸責於上訴人之事由而遭被上訴人終止。是本件就系爭契約終止是否可歸責上訴人、系爭材料之環保標章證書是依個別或依類別提出、是否僅有尚美公司才有產製銷售系爭材料之能力、系爭工程是否有不當綁標之情、上訴人之材料送審監造單位是否係任意退回等情所為判斷，既經判決確定，兩造及法院均應受爭點效之拘束，上訴人不得為相反之主張。從而，依系爭契約第21 條第4項約定，系爭契約既因可歸責於上訴人之事由而終止，伊無庸返還履約保證金97萬元。縱認履約保證屬違約金性質，亦屬懲罰性違約金而無過高之情事。至上訴人已施作完成之工程款600,703 元，因伊於系爭契約終止後重新發包受有增加工程成本費用1,622,742元、衍生增加委託監造服務費用140,704元、增加空氣污染防制費用5,068 元、增加終止契約鑑定費用10,000元，合計1,778,514 元之損害，經抵銷後，上訴人已無款項得以請求等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠、被上訴人反訴主張：系爭契約無因材料規格綁標致其不能履約之情，上訴人始終未能提出契約規範之產品以改善工程進度之落後，致伊終止契約，係屬可歸責於上訴人之終止事由，伊於契約終止後另行發包工程，額外增加給付2,338,869元而受損失，經與上訴人得請求之工程款600,703 元抵銷後，尚有1,738,166 元得向上訴人請求，爰依系爭契約第21條第4 項約定，請求上訴人如數給付等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人1,738,166 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息計算5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中主張：伊所受損失為1,778,514元，與上訴人工程款600,703元抵銷後，尚得請求1,177,811元（見本院卷㈡第186頁正、反面）。
（原審就反訴部分僅判決上訴人應給付被上訴人327,127 元本
息，且為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之反訴及假執行之聲請。兩造各自就敗訴部分提起上訴及附帶上訴。）並於本院聲明：
⒈答辯聲明：上訴駁回。
⒉附帶上訴聲明：
①原判決反訴部分關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
②上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人850,684 元（即
1,177,811元-327,127元），並自101年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
③願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、上訴人則以：重新發包竣工結算金額10,999,800元扣除超出原契約之工項金額1,113,229 元，即為被上訴人另行發包並完成後續施作所需金額9,886,571元，以原合約金額970萬元扣除後，被上訴人另行發包衍生之工程成本應為186,571 元；系爭契約第21 條第4項約定僅限於系爭契約本身，尚不及於委託設計監造契約，被上訴人不得請求委託設計監造服務費差額，又系爭契約並未另行設計，被上訴人給付山富公司943,470 元之設計費，自與上訴人無關，伊否認原合約設計監造服務費用為802,766 元，則被上訴人請求給付設計監造服務費用差額140,704 元亦有誤；另依空氣汙染防制費收費辦法，空氣汙染防制費應由機關即被上訴人繳納，是被上訴人請求增加之空氣汙染防制費5,068 元，顯非合理；系爭工程上訴人有委託設計造單位山富公司即可進行兩造確認終止時工程結算金額，不需委外鑑定，伊無庸負擔鑑定費10,000元。被上訴人因終止契約所生損害金額僅186,571 元，與被上訴人應給付伊1,570,703 元為抵銷後，被上訴人尚應給付1,384,132元等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
⒈上訴聲明：
①原判決不利於上訴人部分廢棄。
②被上訴人第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
⒉附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於100年6月24日，與被上訴人簽訂系爭契約，承攬斗
六工業區人行空間改善工程，契約總價970 萬元，上訴人交付被上訴人履約保證金97萬元，有系爭契約在卷（見原審卷㈠第11-50頁）。
㈡系爭契約經被上訴人終止後，上訴人已完成工程款結算金額
為600,703元，有工項結算書在卷（見原審卷㈠第83-86頁）。
㈢上訴人因不服被上訴人101年5月31日工斗購字第0000000000
0 號函所為之異議處理結果，於法定期限向行政院公共工程委員會提起申訴，該會並於101年9月14日作出申訴審議判斷，有系爭申訴審議判斷書在卷（見原審卷㈡第61-78頁）。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：系爭契約因非可歸責於伊之事由終止，爰依系爭契約第14 條第2款前段約定請求被上訴人返還履約保證金97萬元，及依民法第511條規定及系爭契約第21條第7款約定，請求給付已完成工作之報酬600,703元，合計1,570,703元云云，為被上訴人所否認，其並提起反訴主張：系爭契約因可歸責於上訴人之事由而終止，伊重新發包受有增加支出之損害，依系爭契約第21 條第4項約定得請求上訴人賠償，並與上訴人之請求為抵銷等語。是本件爭點厥為：㈠系爭契約終止是否可歸責於上訴人？㈡被上訴人因系爭契約終止所生之損害數額為何？㈢上訴人於本訴得請求被上訴人給付數額若干？被上訴人於抵銷後可得請求之數額若干？茲分別論述如下：
㈠關於系爭契約終止是否可歸責於上訴人之爭點：
按系爭契約第21 條「契約終止解除及暫停執行」第1項約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」（見原審卷㈠第43頁），可知上訴人如有未依契約規定履行時，經被上訴人以書面限期通知改善仍未改正時，被上訴人即得終止契約。經查，被上訴人曾於100年9 月8日函知上訴人略以：系爭工程實際進度已嚴重落後20%以上且達10 日，請於100年9月28日前改善並按預定進度表施工等語，惟上訴人仍未改善，被上訴人又於100年10月3日函知上訴人：本案迄100年9 月28日止進度顯嚴重落後達56%，上訴人仍無積極改善進度落後之作為，今按契約第21 條第1項第11款規定，限期上訴人於文到10日內改善，屆期仍未改善，依契約第21條第1 項約定終止契約等語；嗣上開期限屆至，被上訴人另於100年10月18日函知上訴人：系爭工程迄100年10月17日止已嚴重落後達82.56%，仍尚無積極趲趕進度之作為，伊依契約第21條辦理並告知契約終止，自文到之次日起生效等語，此有被上訴人100年9月8日斗工服字第0000000000號函、100年10月3日工斗購字第00000000000 號函、100年10月18日工斗購字第00000000000 號函（見原審卷㈠第137頁、第139頁反面、第141 頁）在卷可稽，是由上開函文所載，似因上訴人承攬系爭工程進度嚴重落後之可歸責事由，經被上訴人一再發文催促，仍未改善，而遭被上訴人終止契約，惟上訴人主張：就系爭契約之終止，伊並無可歸責之情事云云。惟查：
⒈按辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利
益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定；機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定；機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭；機關得於招標文件中，規定優先採購取得政府認可之環境保護標章使用許可，而其效能相同或相似之產品，並得允許百分之十以下之價差。產品或其原料之製造、使用過程及廢棄物處理，符合再生材質、可回收、低污染或省能源者，亦同。政府採購法第6 條第2項、第26條第1項、第2項、第96 條分別定有明文。準此，機關辦理採購於不違反政府採購法第26條規定下得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當採購環保產品之決定。查系爭工程採購計畫類別屬「愛台12項計畫」，依系爭設計監造招標文件中規定，本案須依行政院指示，4年5000 億元振興經濟擴大公共建設應有適當比例之經費採用綠色能源相關產品，振興經濟擴大公共建設投資計畫各項公共建設之設計均應採用符合環保、節能減碳及再生能源之設置，上述「綠色內涵」原則不低於預算10%（含綠色能源至少6%），有招決標公告及山富公司函文在卷可稽（見原審卷㈠第113 反面、114及127頁反面）。堪認系爭材料產品規範要求使用經環保標章認證之產品，符合前述行政院推動環境保護及「綠色內涵」之政策，亦符合政府採購法第96條優先採購取得政府認可之環境保護標章使用許可產品之規定。
⒉又被上訴人100年9月15日施工廠商材料送審資料爭議協調會
會議決議列示：「…二、本案經洽行政院環境保護署表示：『環保標章使用證書未標示產品規格，係表示產品製程均一，且旨揭工程之營建環境保護產品則屬第一類環境保護產品，不受規格大小調整而影響。』爰此本案施工廠商依契約規範提送之材料送審資料，可以同材質類似產品先送審，實際材料於進場時則必須符合契約圖說產品規範之規定」（見原審卷㈠第134頁）。又被上訴人於100年9月29日第2次施工廠商材料送審資料爭議協調會議結論：「…請施工廠商…於100年10月4日前具函說明足資證明履約能力等相關主張（含提具施工前需送審材料資料），函報本局斗六工業區服務中心，以評估後續契約處理事宜。」（見原審卷㈠第131 頁），而上訴人依前揭被上訴人100年9 月29日會議結論於100年10月4日以斗六人改字第0000000000 號函覆：上訴人洽台富公司表示有能力生產，惟需要再製訂新的模具方可生產，另洽詢其他二家（新豐公司、天九公司）之答覆亦同台富公司之情形等語，並檢附相關工程驗收證明上訴人確有能力完成系爭工程（見原審卷㈠第133 頁），可見經上訴人洽洵台富公司、新豐公司及天九公司等均答覆有能力生產系爭工程材料甚明。又被上訴人於100年9月28日現場訪查台富公司及電話訪查新豐公司得知：國內水泥製品廠生產環保製品，如同預拌混凝土料，須由客戶下單後，方依客戶需求（如選色、尺寸、用料與抗壓強度及規格等）據以開模生產，一般無大量庫存產品，但可提供相似品供材料審查，一般時程自訂貨開模約1.5個月，製造交貨約1個月，全部製程最快需2至2.5個月（參被上訴人100年10 月3日工斗購字第00000000000號函，見原審卷㈠第139 頁正、反面），益證系爭工程材料並非僅尚美公司獨家生產，尚有台富公司、新豐公司及天九公司等公司均有生產之能力，但無備存一般大量庫存產品隨時供客戶選購，尚待客戶下單後，始據以開模生產之程序。另再參酌行政院環境保護署綠色生活資訊網（http://greenliving.epa.gov.tw/G reenLife/）產品查詢結果，系爭材料除尚美公司外亦有其他廠商有能力生產（細目詳原判決附表
1 ），則上訴人主張：因系爭工程材料規格僅尚美一家公司生產，顯有綁標情形，致其未能履約云云，自非可採。
⒊又上訴人主張：依系爭契約所附設計圖，可知系爭材料各項
均須檢附環保標章認證產品證書，而全台僅尚美公司擁有各項環保標章認證產品證書，其餘廠商僅就系爭材料中之一項或兩項材料有環保標章認證產品證書，縱其餘廠商依客戶需求開模生產材料，是否得順利申請環保標章認證產品證書仍屬未定，將延誤工期甚鉅，故委託開模生產系爭材料之方案顯不可採云云。惟查：
①依系爭契約之設計圖說，各項系爭材料之產品規範均載明須
檢送環保標章認證產品證書（見原審卷㈠第116-117頁），被上訴人亦不爭執原始設計圖上對於系爭材料7 個產品都有環保標章的設計無誤等語（見本院卷㈠第67頁反面），惟吳金洲（即山富公司之職務技師）於兩造另案臺北高等行政法院101年度訴字第1831 號政府採購法事件到庭結證稱：系爭材料可統一標示於同一張環保標章證書中；預鑄路緣石的名稱在市場有很多名稱，有些廠商可能叫緣石、預鑄路緣石，還有叫做道路路緣石。我們不可能對名稱作設計，工程會有相關的檢驗規範，產品到場後要檢驗，包括對尺寸、強度為檢驗，預鑄路緣石、格柵路緣石還有界石，在工程會的規範是屬於緣石及側溝的檢驗規範，這是國家所定的檢驗規範，設計時不會指定名稱，只要符合工程會的相關規範，就可以採用，故本案系爭材料廠商進場後，要依上述抽樣作檢驗；系爭產品除尚美公司外，有很多家公司都有生產，新豐、天
九、台富等3 公司都可以；同一類的產品可以標示在同一張的環保標章，例如，預鑄路緣石、預鑄格柵路緣石，還有界石，都是屬於緣石類的環保認證標章，只要經過環保署認可，核發給該公司緣石類環保認證標章，表示其公司所生產緣石類產品，均可以列為同一的環保標章，並不限制其所使用的名稱及尺寸規格；系爭材料依照規範總共有兩類，一類為緣石及緣石側溝類，另一類為高壓混凝土地磚類，駿宗營造公司即檢附此兩類，所以符合此規範；依採購契約書第0277
0、02786章施工規範，材料進場後，我們要依據該規範檢驗是否合格等語（見該卷第200 頁反面-201頁反面，影本附於本院卷㈡第291、292頁），業經本院調卷查閱無訛，並有外置系爭契約施工規範第02770章「緣石及緣石側溝」、第02786章「高壓混凝土地磚」可佐，堪認被上訴人所辯：系爭材料送審時，無須就各項產品均要檢附環保標章證書，僅須檢附材料生產廠商具生產「緣石及緣石側溝類」、「高壓混凝土地磚」類別產品之環保標章證書即可等語，尚非無稽。
②又被上訴人於100年6月7日，將系爭工程上網公開招標，100
年6月21日開標，共有上訴人等9家廠商投標，上訴人以9,700,000 元最低標並低於底價得標，有公開招標公告及決標公告在卷可稽（見原審卷㈠第113-115頁）。依政府採購法第4
1 條規定「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」，可見廠商對於招標文件、採購之過程均得提出疑義及異議以求解決。而系爭契約之設計圖說就系爭材料之產品規範固記載施工前須檢送環保標章認證產品證書，然究係每項都須個別附上環保標章認證產品證書，抑為依類別提出環保標章證書即可，倘上訴人認有疑義，自應依政府採購法第41條規定，於招標文件所規定日期前請求釋疑，然上訴人捨此未為，竟遲至得標開工履約進度嚴重落後，始主張系爭工程材料須個別附上環保標章證書之難處云云，自有可議。
③又被上訴人二次招標後之得標廠商駿宗營造股份有限公司（
下稱駿宗公司）提出送審計畫書，僅提出「緣石」及「高壓混凝土磚」之環保標章使用證書（見原審卷㈡第27-28 頁），並經山富公司審查同意後，被上訴人同意核備等情，有被上訴人101年1月17日斗工服字第0000000000號函可佐（見原審卷㈡第29頁），可見被上訴人允許廠商即駿宗公司提出「緣石」及「高壓混凝土磚」類之環保標章使用證書即可，並未要求該公司應就系爭工程材料個別提出環保標章使用證書。然探究上訴人第1 次材料送審經監造單位山富公司退回理由為：1.產品型錄請標註符合規範採用之材料、2.缺相關檢試驗文件（檢驗報告、環保標章認證產品證書、資源回收廠商證明）及樣品、3.FRP水溝蓋施工材料送審資料缺樣品、
4.缺地工織布送審資料；第2 次送審遭山富公司退回理由為：1.未依規定提送各施工材料樣品1 個、2.產品型錄請標註符合設計圖說之各材料尺寸規格、3.材料材質、尺寸規格及相關文件（檢驗報告、環保標章認證產品證書、資源回收廠商證明）與設計不符、4.仍未提送地工織布送審資料；第3次送審遭山富公司退回理由為：1.未依規定提送各施工材料樣品1 個、2.三得利建材股份有限公司之工廠登記資料及產品項目與設計不符、3.三得利興業股份有限公司之環保標章為「窯燒瓷質地壁磚」與設計不符、4.肯達陶瓷工業有限公司之資源回收項目缺「天然廢石材」、5.預鑄路緣石與設計不符、6.預鑄格柵路緣石檢附案例照片形狀與設計不符，此有各次雙方往來函文在卷可稽（見原審卷㈠第54-61、119-126頁），由此可見上訴人上開3 次送審未通過審查之原因，係上訴人送審之材料與設計圖說不符，並非因要求其應個別提出環保標章使用證書未果而退回送審資料，自與被上訴人前述僅須按類別提出環保標章證書一節無違，堪認山富公司或被上訴人對先後廠商之要求標準並無不一之情事存在。
⒋再者，系爭工程所使用之材料為環保透水磚、穿孔透水磚、
無障礙標示板、預鑄植栽板、預鑄界石及預鑄路緣石、預鑄格柵路緣石等，設計圖說僅規定採資源回收環保陶瓷人造石及回收天然廢石材碎粒加水泥、石粉等添加物混合攪拌而成，經機器高壓一體成型，並經表面處理及標註型式、尺寸、抗壓強度等規格，於施工前需檢送：(1)環保標章認證產品證書。(2)資源回收廠商證明。(3)樣品及目錄須設計單位核可，此有系爭契約之產品設計圖說可參（見原審卷㈠第116-
117 頁），益證被上訴人就系爭材料並無指定廠牌，自無限制競爭綁標之情形。
⒌綜上，依行政院環境保護署網站資料及兩造各別之市場訪查
，國內確實有多家水泥製品廠商有能力製造本案所需環保材料，惟需於客戶下單後，方依客戶需求開模生產，可能因而增加工期及成本，但非無法購得上述材料，自無上訴人所稱有限制材料規格綁標之情形。又上訴人誤認系爭材料送審資料之規定，未於招標文件規定之日期前提出疑義或異議，亦始終未個別或按類別提出符合規定之環保標章證書，自有未依契約履行之情形；況且系爭工程材料設計圖說即載明應提出環保標章證書，則關於系爭工程材料如何取得，倘需開模生產、申請環保標章所需時間為何，均屬上訴人投標前即應審究之履約可能及費用多寡之影響因素，自應列入成本及風險之考量，豈可於得標後再執以為延長工期之理由。從而，上訴人得標後以不符合契約規範之產品送審，因而延誤履約期限，自屬可歸責之事由。
⒍再者，上訴人因不服被上訴人101年5月31日工斗購字第0000
0000000 號函所為之異議處理結果，於法定期限向行政院公共工程委員會提起申訴，該會並於101年9月14日作出申訴駁回之審議判斷，有系爭申訴審議判斷書在卷（見原審卷㈡第61-78 頁），且為兩造所不爭執。嗣上訴人不服上開審議判斷，提起行政訴訟，並經臺北高等行政法院101 年度訴字第1831號判決、最高行政法院102年度裁字第957號裁定上訴人敗訴確定，該案法院亦認定：系爭契約無因材料規格綁標致其不能履約，上訴人始終未能提出契約規範之產品以改善工程進度之落後，致遭被上訴人終止契約，係屬可歸責於上訴人之終止事由，故被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定，以原處分通知將刊登政府採購公報並無違誤等情（見本院卷㈠第100 頁），此有該案歷審裁判在卷可稽（見本院卷㈠第84-103頁），並經本院調卷查閱無訛。併予敘明。
⒎準此，被上訴人於100年9月8日及100年10月3日經2次通知限
期改善，上訴人並未改善且持續落後，至100年10 月17日落後已達82.56%，則被上訴人於100年10 月18日以上訴人工程進度落後未能改善通知上訴人終止契約，自係因可歸責於上訴人之事由致系爭契約終止甚明。
㈡被上訴人因系爭契約終止所生之損害數額為何之爭點：
按系爭契約第21條第4項約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。
如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」，可見，依約所定，倘因可歸責於廠商之事由而終止契約，機關為完成本契約所支付之一切費用及所受之損害，自得向廠商請求賠償。本件系爭契約既因可歸責於上訴人之事由而終止，已如前述，被上訴人自得依上開約定請求上訴人賠償為繼續完成系爭契約所生之損害，惟被上訴人主張：其因系爭契約終止所生損害為1,778,514 元等語，既經上訴人所否認，爰就被上訴人所列損害項目及數額審究如下：
⒈重新發包增加工程成本費用1,622,742 元（即重新發包工程
款10,999,800元+終止契約已完成工項款600,703 元-超出原契約工項金額277,761元-原合約金額9,700,000元）：
被上訴人請求上訴人應給付系爭工程另行發包增加工程成本，業據其提出系爭工程終止契約已完成工項結算書、另行發包工程結算驗收證明書及系爭契約等件為證（見原審卷㈠第47-49、83-86頁、卷㈡第81頁），依上開另行發包工程結算驗收證明書及另行發包工程契約（見原審卷㈠第158 頁反面）所示，被上訴人於系爭契約終止後將系爭工程後續未完成施作工作另行發包予駿宗公司施作，另行發包契約價金10,999,800元，後續工程於101年4月30日完工，結算金額為10,999,800元，堪認被上訴人有前開另行發包工程款之支出。惟上訴人辯稱：被上訴人另行發包之工程項目或數量超過原契約工項等語。衡情，被上訴人既主張因可歸責於上訴人之事由而終止契約並另行發包所生之損害，則上訴人應負擔終止契約之損害賠償範圍自應以原契約範圍為限，倘超出原契約範圍（即追加施作之工項或數量），顯非被上訴人為完成系爭工程所支出之費用，難認應由上訴人負擔，此亦經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果所是認，有該會鑑定報告書可參（見本院卷㈡第29頁）。經查：
①鑑定單位鑑定結果尚認定：被上訴人另行發包之契約各工項
或數量，確有超出原契約範圍，直接工程費部分計有機械挖土方等12 項計798,841元，及間接工程費計有勞工安全衛生管理費等4 項與營業稅計121,186元，總計920,027元，扣除超出之工項、數量及金額後，被上訴人另行發包實際所需金額為：重新發包竣工結算金額10,999,800元減另行發包超出之工項、數量及金額920,027 元，計為10,079,773元等情，有鑑定報告書（見本院卷㈡第23-64 頁）、臺灣省土木技師公會103年9月26日（103）省土技字第4689號函及計算表（見本院卷㈡第129-132頁）、103年10 月24日（103）省土技字第5151號函及計算表（見本院卷㈡第150-152頁）可稽。
②被上訴人主張：項次壹.一、4「210kgf/cm2預拌混凝土及澆
置」之431,760 元部分不應列入超出原契約工項數量及金額云云。惟鑑定報告載明：本工程道路人行道更新第一次招標原設計，於原有L型溝先行切割後，路緣石部分打除，保留導水板，確因上訴人切割及路緣石打除施工不當，造成嚴重損壞導水板，因此導致第二次招標契約書必須增加「混凝土導水板」4560.4公尺，因上訴人切割及路緣石打除施工不當造成嚴重損壞導水板，導致第二次招標重新設計時必須增加工項數量，因此產生之如210kgf/cm2預拌混凝土及澆置等數量差異、價格差異、以及其他費用之差異，確已超過先前結算時之扣款範圍，…本案雙方同意終止契約，並就損壞導水板部分扣款（超打混凝土）146,365 元，辦理結算在案，被上訴人另辦理第二次發包，自不宜再要求上訴人（鑑定報告誤載為被上訴人）再行負擔此項差額；況且原設計以切割導水板緣石方式，施工上也有其困難度，如原有導水板緣石並不完全平直等，致上訴人施工導致導水板之損壞，變更為重新澆置混凝土，增加美觀，被上訴人亦受其益，故此部分建議不再由上訴人負擔等語（見本院卷㈡第31-32 頁），故難認被上訴人之主張可採。
③被上訴人主張：項次壹.一、新增1「碎石級配」之222,909
元部分，上訴人之過失比例至少為50%，故應為159,221元云云。惟鑑定報告認定：本案工程原有混凝土鋪面打除及挖除工項，依原契約係採機械施工，以機械打除混凝土及挖除路面鋪石，勢必造成混凝土塊、土、泥及雜物混雜，故第二次發包，改為舊有路基級配挖除，改回填碎石級配，對於工程品質是為正確之作法，故增加「碎石級配（含運費）」593立方公尺之費用，不宜由上訴人負擔，惟其施工亦難謂無責任，建議由上訴人負擔30%之費用等語（見本院卷㈡第32-33頁），且依上開臺灣省土木技師公會103年9月26日函文所載：因上訴人雖係依原契約施工，但並未使舊有路基級配保持可用，致改回填碎石級配，亦即上訴人施工難謂無責任，故建議上訴人負擔30%之責任等語（見本院卷㈡第130頁），亦已說明由上訴人負擔百分之30責任之理由，應屬適當，被上訴人空言主張，尚非可採。
④被上訴人主張：項次壹.一、17「FRP水溝蓋（57*57）及安
裝」之6,138元、項次壹.一、新增2「FRP水溝蓋安裝」之2,550元、項次壹.一、新增3「已施工清掃孔及蓋板整修」之53,531元等，均不應列入超出原契約工項數量及金額云云。
惟鑑定報告認定：本案工程施設FRP水溝蓋工項數量為214組，終止契約結算，已完成199 組，未完成15組，但上訴人已將15組材料交付被上訴人，並折換完成212.71組，故第二次招標契約書增加「FRP水溝蓋」15 組之施工安裝費用，由上訴人負擔已無理由；終止契約已完成工項結算中，199 處陰井溝蓋板既達允收標準並已減價允收，第二次招標契約書中增加「已施工清掃孔及蓋板整修」項目之費用，應不宜由上訴人負擔等語（見本院卷㈡第33-34 頁），自應認該部分工程屬超出原契約工項數量及金額範疇。
⑤上訴人辯稱：兩造及山富公司於100年11月4日已完成工項明
細確認會議，已要求上訴人須將廢棄物清理運離工地，作為結算允收標準，上訴人並已將廢棄物清理運離工地，且系爭工程業經兩造及土木技師公會辦理結算完畢，自不可能發生上訴人混凝土鋪面打除及挖除施工不當，造成混凝土塊、土、泥及雜物混雜之情形，亦不可能發生上訴人將工區髒亂廢棄物任意堆置之情形，另上開會議紀錄之上訴人應改善項目並未提到上訴人有擅自逕行拆除之情形，故第二次招標將陰井溝蓋板增加5 處係被上訴人自行增加，與上訴人無關，是以計算表中項次壹.一、新增1「碎石級配」之30%之95,532元、項次壹.一、17「FRP水溝蓋（57*57）及安裝」2組費用4,092 元、項次壹.一、新增4「已施工部分工地清理費」之68,094元等部分，均不應由上訴人負擔云云。惟鑑定報告書就此認定：現場會勘時，本案工程已竣工約為二年，並開放行人通行，故無法鑑定當時工區是否有髒亂廢棄物任意堆置之情形，及上訴人是否未清理；是否因此導致第二次招標契約書必須增加「已施工部分工區清理費」項目之費用，亦無從鑑定，惟已施工部分工區清理費，應為完成本案工程所必須之工項，自應由上訴人負擔。系爭工程之陰井溝蓋板確係設置於人行道路上。民有街0+359.9右側、民有街0+659.8右側及民富街0+360右側等3處均為隱蔽，但均位在本案之施工範圍，施工時拆除應不可全部歸責上訴人。民有街1+179.8右側及民樂街起點左側等2 處元設計不失工，上訴人擅自逕行拆除，也難推其責。辦理第二次招標時之設計必須修正，確是因上訴人已施作人行道拆除混凝土人行道，導致第二次招標時之設計必須修正。增設5 處陰井溝蓋板，第二次重新招標時，確須就該增設5 處陰井溝蓋板處，加以測量設計等語（見本院卷㈡第34-35頁），且臺灣省土木技師公會103年9月26日函文記載：民有街1+179.8右側及民樂街起點左側等
2 處陰井溝蓋板並非隱蔽，故據以判斷上訴人未按圖說施工，逕行拆除。（已施工部分工區清理費）雖「無法鑑定、無從鑑定」，但因重新辦理發包，已施工部分工區清理費，為完成本案工程所必須之工項，此項增加費用，自應由上訴人負擔等語（見本院卷㈡第130頁），故上開計算表註2載明：
（FRP水溝蓋57*57及安裝）建議上訴人僅負擔設計不施工部分之2組費用，超出原契約之工項數量則為3組等語（見本院卷㈡第152 頁）。是依鑑定結果所載，上訴人既於終止契約時有施作部分工程，衡情，上訴人理應負清理之責，然上訴人未能舉證證明確已完成清理之工作，且重新發包工程時產生「已施工部分工地之清理費用」，則部分自應由上訴人負擔。另增設5處陰井溝蓋板處，其中2組乃上訴人自行拆除所致，亦應由上訴人負擔，另3 組則歸屬超出原契約之工項數量。
⑥綜上，系爭契約終止後經另行發包並完成後續施作所需數額
應為10,079,773元，加計終止契約上訴人已完成數額600,703元，減系爭契約價金970萬元，被上訴人得請求上訴人給付因契約終止另行發包衍生之工程成本為980,476 元（計算式：10,079,773+600,703-9,700,000=980,476），即為被上訴人再次發包之損害。兩造就此及鑑定人之鑑定結果亦均表示無意見等語（見本院卷㈡第233頁），自堪認定。
⒉衍生增加之委託監造服務費用140,704元：
①被上訴人主張：原合約設計監造服務費用為802,766 元，惟
被上訴人連同重新發包後之設計監造服務費用總計支付予山富公司943,470 元，前後兩份合約之設計監造服務費用差額140,704 元，應由上訴人負擔等語，業據其提出支出憑證黏存單、統一發票及存款憑條（見本院卷㈠第104-111頁）、系爭工程委託設計監造技術服務案採購契約書（見本院卷㈡第79-104 頁）及工作說明書（見本院卷㈡第260-262頁）為證。上訴人不爭執原合約設計監造服務費用為802,766元（參本院卷㈡第275 頁），惟辯稱：僅有額外監造費用之增加，本件工程並未重新設計，設計費並無變動，伊無庸負擔云云。雖被上訴人之複代理人於本院104年1 月7日言詞辯論期日時，答稱：「（問：上訴人主張只有監造費會變動，設計費是原契約的設計重新發包，所以沒有設計費，有無意見？）沒有意見。…」等語（見本院卷第233 頁反面），惟被上訴人始終為與此相反之主張，並已表示上開陳述僅係「就上訴人之主張」沒有意見，並非自認等語，即難認被上訴人已生自認之效力。
②而上揭系爭工程委託設計監造技術服務案採購契約書第3 條
第2項第1 款第1點：「服務費用：依『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』之附表二所載百分比上限之統一折扣率85%計。」、第2點：「建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地即權利費用、法律費用、甲方（按即被上訴人）所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費。」（本院卷㈡第256 頁），該附表則載明服務費用百分比上限參考（%），就「設計及協辦招標決標」、「監造」之服務費用，於建造費用500萬元以下部分分別為「5.9%」、「4.6%」，於超過500萬元至1000萬元部分分別為「5.6%」、「4.4%」，於超過1000萬元至5000萬元部分分別為「5.0%」、「3.9%」（本院卷㈡第258 頁）。則被上訴人主張：
監造設計費用之計算基準係依契約總價扣除營造綜合保險費、營業稅後計算，即直接工程費與間接工程費之總和按一定比例計算等語，尚非無稽。故計算原設計監造服務費成本：建造費用為契約總價9,700,000元扣除營造綜合保險費43,782元、營業稅461,905 元，即直接工程費8,374,384元加上間接工程費819,929元（見原審卷㈠第86 頁終止契約已完成工項結算書），為9,194,313元（計算式：9,700,000-43, 782-46 1,905=9,194, 313），設計費用為450,399 元【計算式：〔（5,000,000×5.9%）+（9,194,313-5,000,00 0）×5.6%〕×85%=450,399. 29，小數點以下四捨五入，下同】，監造費用為352,367元【計算式：〔（5,000,000×4. 6%）+（9,194,313-5,000,00 0）×4.4%〕×85%=352,367.3 0】，合計為802,766 元（計算式：450,399+352,367=802, 766）；計算終止契約已完成及重新發包竣工結算之設計監造服務費成本：終止契約時已完成工項之直接工程費483,473 元、間接工程費44,843元，合計528,316 元（見前揭終止契約已完成工項結算書），另重新發包竣工結算（扣除超出原契約範圍之工項）之金額為10,079,773元，扣除營造綜合保險費49,649 元、營業稅479,989 元（計算式：523,800-43,811=47 9,989）（見本院卷㈡第152頁計算表）為9,550,135元（計算式：10,079,773-49,649-479,989=9,550,135），綜上合計為10,078,451元（即528,316元+9,550,135元），設計費用為492,084元【計算式：〔（5,000,000×5.9%）+（5,000,000×5.6%）+（78,451×5.0%）〕×85 %=492,084.16】，監造費用為385,101元【計算式：〔（5,000,000×4.6%）+（5,000,000×4.4%）+（78,451×3.9%）〕×85%=385,
100.65】，合計為877,185元（計算式：492,084+385,101=877,185）。
③上訴人雖抗辯：系爭契約第21 條第4項僅限於完成系爭契約
本身所生之差額，不包括設計監造契約，且僅有監造費用會變動，設計費是原契約的設計重新發包，被上訴人並無設計費用之損失云云。惟依被上訴人與山富公司之委託設計監造技術服務案採購契約書第2條「履約標的」第2項：「乙方（按即山富公司）應給付之標的及工作事項：詳工作說明書」、第7條「履約期限」第1項第2 款：「乙方對監造服務工作之責任以甲方（按即被上訴人）書面通知開始日起，至本契約全部工程驗收合格止」（見本院卷㈡81、86頁），及工作說明書第貳點「計畫範圍及內容」：「本計畫內容主要為雲林縣斗六工業區人行空間改善工程之設計監造作業，計畫範圍包含民有街、民治街、民享街、民富街、民樂街等人行道鋪面更新」（見本院卷㈡第260 頁），足見設計監造單位山富公司得向被上訴人請求之設計、建造服務費，將計算至駿宗公司將整個工程計畫範圍均完工，即驗收合格日為止，且依實際工程建造費用按一定金額、比例計算之，從而，被上訴人因重新發包致監造期間增長且工程建造費用增加，其因此所衍生之設計、監造費用山富公司均得依約請求被上訴人給付，自屬被上訴人因終止契約所生之損害，被上訴人依系爭契約第21條第4項請求上訴人賠償，自屬有據。
④綜此，被上訴人衍生之設計、監造服務費應為74,419元（計
算式：877,185-802,766=74,419），則被上訴人據以請求上訴人給付，自屬有據。
⒊增加空氣汙染防制費用5,068元：
被上訴人主張：系爭契約因可歸責上訴人之事由而致終止，衍生增加空氣污染防制費支出5,068 元應由上訴人負擔等語，業據提出繳費收據為證（見原審卷㈡第83頁）。查上訴人代被上訴人墊付空氣污染防制費25,867元後，即請求被上訴人退還，被上訴人已全數匯還予上訴人，嗣系爭契約終止，雲林縣政府僅退還被上訴人24,265元等情，有上訴人100年7月5日斗六人改字第0000000000 號函及繳款書（見原審卷㈡第108-109頁）、匯款單據（見本院卷㈡第105頁）、雲林縣公庫專戶存款支票（見本院卷㈠第113 頁）可稽，堪認被上訴人業已繳納空氣污染防制費1,602元（即25,867元-24,265元）。又依被上訴人所提出之繳費收據，可知被上訴人因重新發包支出空氣污染防制費29,333元，惟依原契約所定，被上訴人僅需負擔空氣污染防制費25,867元，因可歸責於上訴人之事由終止系爭契約後，被上訴人另行發包所支出空氣污染防制費已較原契約之金額高出3,466 元（即29,333元-25,
867 元），再加計前述被上訴人已支付之空氣污染防制費1,602元，合計5,068 元（即3,466元+1,602元），則被上訴人增加支出空氣污染防制費用5,068 元，既係因系爭契約終止後重新發包施工所生，自應由上訴人負擔此部分被上訴人之損害。
⒋增加終止契約鑑定費用10,000元：
被上訴人主張主張：系爭契約因可歸責上訴人之事由而致終止，增加終止契約鑑定費10,000元應由上訴人負擔等語，固提出支出憑證黏存單、代收款統一收據各兩份為證（見原審卷㈡第84、85頁、本院卷㈠第118 頁）。惟查，系爭工程已有委託山富公司為監造單位，自可由該公司進行契約終止數量、金額結算即可，況且被上訴人未提出兩造已同意由第三人進行結算且由上訴人負擔該部分金額之證據，自難認被上訴人此部分之請求有據，是被上訴人不得請求上訴人給付鑑定費用10,000元。
⒌承上，被上訴人因系爭契約終止受有增加支出工程成本980,
476元、委託監造服務費用74,419元及空氣污染防制費用5,068元之損害，合計金額為1,059,963元（計算式：980,476+74,419+5,068=1,059,963）。
㈢關於上訴人於本訴得請求被上訴人給付數額若干，被上訴人於抵銷後反訴可得請求之數額若干之爭點：
⒈依系爭契約第14條第3項第4款約定：因可歸責於廠商之事由
致終止契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金及其孳息得不予發還。又第21條第4項約定：契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」，已明文約定因可歸責於廠商之事由而終止契約，機關為完成本契約所支付之一切費用及所受之損害，自得向廠商請求賠償，並與扣發廠商應得之工程款及不發還之履約保證金直接抵扣，但抵扣後尚有剩餘金額者，機關尚負有將差額給付予廠商之義務。
⒉又按履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以
實現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用（行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第八條第一款規定參照），得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足額向得標廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說明予以返還（最高法院103年度台上字第145號判決參照）。又履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人（最高法院101 年度台上字第
442 號判決參照）。再按承攬人交付履約保證金予定作人，係為擔保承攬人對契約之履行，除契約另有訂定外，此項保證金於契約約定之條件成就時，自得扣抵承攬人應負擔保責任之賠償金額（最高法院103年度台上字第2429 號判決參照）。準此，履約保證金乃債務人履行契約前所交付，用以擔保其履行契約之目的，倘債務人不履行債務而生損害時，自得直接由該筆金錢抵充債務，但有剩餘者，因契約業經解除或終止而不存在，擔保目的消滅，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，自應予以返還。
⒊經查，系爭契約係因可歸責於上訴人之事由遭被上訴人終止
，而被上訴人為完成本契約而額外增加支出1,059,963 元，上訴人並應負賠償之責，業如前述，又本件系爭契約經被上訴人終止後，上訴人已完成工程款結算金額為600,703 元，有工項結算書在卷可參（見原審卷㈠第83-86 頁），且上訴人已交付被上訴人履約保證金97萬元，均為兩造所不爭執，亦如前述，則被上訴人以為完成本契約而額外增加支出1,059,963元之損害，與應給付上訴人之工程款600,703元及履約保證金97萬元相互抵扣後，尚餘510,740元（計算式:1,059,963-600,703-970,000=510,740），揆諸前揭說明，系爭契約既經終止而不存在，且被上訴人因終止契約所受損害亦經抵扣而全數受償，則被上訴人對於尚有剩餘之款項510,740元，已無繼續保有之權源，自應給付予上訴人。
⒋綜上，系爭契約終止後經兩造結算上訴人已完成之工程款結
算金額為600,703 元，上訴人已交付被上訴人履約保證金為97萬元，經與被上訴人為完成本契約而額外增加支出1,059,963元之損害相互抵扣後，尚餘510,740元，則上訴人本訴請求被上訴人給付所剩金額510,740 元，自屬有據。至被上訴人為完成本契約所受之損害業經抵扣而全數受償，已無得為請求之金額，自不得反訴請求上訴人為給付。
五、綜上所述，本訴部分，上訴人依承攬及系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人510,740 元，暨自起訴狀送達翌日即101年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，自應駁回。反訴部分，被上訴人依系爭契約第21 條第4項約定，請求上訴人給付1,778,514 元本息，為無理由，應予駁回。原審就上開本訴應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告。至原審就上開本訴不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就反訴部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第三項所示。另原審就上開反訴不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。