臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第78號上 訴 人即附帶被上訴人 於光泰被 上 訴人即附 帶 上訴人 黃維勳
黃維誠黃維富黃美麗共 同訴 訟 代理人 王志陽律師被上訴人即視同附帶上訴人 黃維憲
黃美鳳黃美華（Mei-Hua Huang)上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國102年4月26日臺灣新竹地方法院101年度重訴字第31號第一審判決提起上訴，被上訴人黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗提起附帶上訴，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬元對待給付部分廢棄。
上訴駁回。
第二審（含附帶上訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外
，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺。查本件訴訟係以被上訴人黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗、黃維憲、黃美鳳、黃美華之母莊烟與上訴人簽訂合建房屋契約書（下稱系爭合建契約）及繼承法律關係，請求上訴人移轉如附表所載之系爭房屋，被上訴人係依系爭合建契約公同共有之權利訴請上訴人履行上開移轉義務，於未獲移轉前，系爭房屋尚非被上訴人所公同共有，自非對上訴人為回復公同共有物之請求，是本件仍屬固有之必要共同訴訟，雖僅由被上訴人黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗就原審判決提起附帶上訴（見本院卷㈡第160頁），其附帶上訴效力及於其他同造當事人黃維憲、黃美鳳、黃美華，爰將黃維憲、黃美鳳、黃美華併列為視同附帶上訴人，合先敘明。
㈡按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人
之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被上訴人黃維憲、黃美鳳、黃美華經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，依上開說明，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊之母莊烟（已歿）於民國（下同）82年12月7日與上訴人即附帶被上訴人簽訂系爭合建契約，約定由莊烟提供所有坐落新竹市○○段○○○○段○000地號、573地號、574地號（83年4月27日併入同段573地號）土地，由上訴人負責出資建造地上7層之大樓5棟。兩造並約定C、D棟（已編定門牌號碼分別為新竹市○○路○○○號、新竹市○○路○○○號）1樓至7樓房屋歸莊烟取得，A、B棟1樓至7樓房屋歸上訴人取得，另E棟（已編定門牌號碼為新竹市○○路○○○號）1至3樓房屋歸莊烟取得，4至7樓歸上訴人取得。且依約應自建照執照核下之日起90天內開工，全部工程自開工之日起800日曆天內完工，上訴人應於完工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記、水電內外管線、瓦斯內外管線完成後即交屋。然上訴人迄未依系爭合建契約所載取得C、D棟房屋之使用執照，亦未完成C、D棟房屋之保存登記，且未依約將C、D棟房屋及E棟房屋1至3樓交付予伊。伊為莊烟之繼承人，自得依據繼承及系爭合建契約之法律關係請求上訴人應交付附表所示房屋。另依系爭合建契約第11條第1項之約定，若上訴人未依建造執照期限建築完成並辦妥交屋，伊得將保證金新臺幣（下同）100萬元全部沒收，作為違約賠償，故原判決認伊應予返還，顯有違誤。又本件合建房屋（下稱系爭建物）有諸多瑕疵，並未達相關建築技術規範要求，嚴重影響系爭建物之安全，以致迄未依約取得系爭合建契約所載C、D棟房屋之使用執照。經臺灣省結構工程技師公會於92年間所為鑑定，系爭A、B、C、D4棟建築物經結構性補強，可使結構體達到原設計時法規安全之標準，補強費用約需749萬5,300元。伊等亦已委託訴外人彭耀華建築師辦理111號、113號房屋結構補強申請使用執照，估計所需工程費用376萬元，是伊自得類推適用給付不能，或給付遲延之法則，請求上訴人賠償376萬元之損害。爰依系爭合建契約及繼承之法律關係，並類推適用民法第226條第2項及第231條第1項之規定，聲明求為命㈠上訴人應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上之建物即門牌號碼新竹市○○路○○○號1樓至7樓房屋交付被上訴人。㈡上訴人應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上之建物即門牌號碼新竹市○○路○○○號1樓至7樓房屋交付被上訴人。㈢上訴人應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上之建物1695、1696、1697建號即門牌號碼新竹市○○路○○○號1、2、3樓房屋交付被上訴人。㈣上訴人應給付被上訴人376萬元，並加計法定遲延利息之判決。
原審為被上訴人全部勝訴之判決，並命上訴人交付如附表所示房屋同時，被上訴人應為100萬元之對待給付。兩造各自就敗訴部分提起上訴及附帶上訴。被上訴人答辯及附帶上訴聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決主文第一項命附帶上訴人應給付附帶被上訴人100萬元對待給付部分廢棄。
二、上訴人則以：系爭建物已經部分取得使用執照，僅地主分得部分尚未申請使用執照。惟未能取得使用執照，係因被上訴人違背系爭合建契約第15條第2項之義務，不願配合用印所致。又依據系爭合建契約，被上訴人有移轉574地號土地予上訴人之義務，於伊交付附表所示房屋時，得請求被上訴人退還100萬元保證金，就此部分主張同時履行抗辯。另伊於85年5月25日以存證信函通知莊烟拋棄占有，因此伊已無交付附表所示房屋之義務。況被上訴人於另案刑事告訴狀中，已自承附表所示房屋於85年5月25日交付莊烟，伊自未占有附表所示房屋。兩造間並無約定每平方公分280公斤混凝土強度，且被上訴人早知混凝土強度以每平方公分210公斤施工。縱有瑕疵，伊已有補強完成。且經伊檢測，鋼筋質量與原設計符合。又被上訴人之請求權，已罹於時效等語，以資抗辯。上訴聲明及附帶上訴答辯聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷㈢第4頁反面）：㈠被上訴人之母莊烟（已歿）與上訴人於82年12月7日簽訂系
爭合建契約，約定由莊烟提供坐落新竹市○○段○○○○號、573地號、574地號（83年4月27日併入同段573地號）3筆土地，全部交由上訴人規劃、設計、建造7層之大樓，建築所需之工程費、設計費、規費均由上訴人負擔，於建築完成後之房屋依雙方之約定分配之，即上開573、574地號土地上之
C、D棟1樓至7樓房屋歸莊烟取得，A、B棟1樓至7樓房屋歸上訴人取得，另570地號土地上之E棟1至3樓房屋歸莊烟取得，4至7樓歸上訴人取得。雙方並約定自建造執照核下之日起90天內開工，全部工程自開工之日起800日曆天內完工（即取得使用執照日為完工日），上訴人應於完工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記（即建物所有權第1次登記），水、電內外管線、瓦斯內外管線完成後即交屋。
㈡臺灣省結構工程技師公會於92年6月6日臺省結技鑑字第879
號之鑑定報告，就系爭A、B、C、D 4棟建築物經結構性補強，可使結構體達到原設計時法規安全之標準，補強費用約需749萬5,300元。
四、本院得心證之理由：被上訴人主張上訴人未依系爭合建契約所載取得C、D棟房屋之使用執照，亦未完成C、D棟房屋之保存登記，且未交付C、D棟房屋及E棟1至3樓房屋，伊為莊烟之繼承人，自得依據繼承及系爭合建契約之法律關係請求上訴人應交付附表所示房屋；又附表所示房屋有諸多瑕疵，並未達相關建築技術規範要求，嚴重影響附表所示房屋之安全，伊已委託訴外人彭耀華建築師辦理111號、113號房屋結構補強申請使用執照，估計所需工程費用376萬元，伊自得類推適用給付不能，或給付遲延之法則，請求上訴人賠償376萬元之損害等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點乃為：㈠被上訴人依據系爭合建契約請求上訴人交付附表所示房屋，有無理由？㈡被上訴人依據債務不履行請求上訴人給付376萬元之損害賠償，有無理由？㈢被上訴人之附帶上訴之請求，有無理由？（即上訴人100萬元保證金退款之同時履行抗辯有無理由？）茲分述如下：
㈠關於被上訴人依據系爭合建契約請求上訴人交付附表所示房屋，有無理由部分：
⒈按系爭合建契約第2條第1項約定：合建房屋規定乙方（即上
訴人）應照土地編定使用種類之限制，依最大之建蔽率建造本國式鋼筋水泥磚造七層樓房（即R.C.構造）。⒈甲方（即被繼承人莊烟）分得總建物總價值百分之伍拾：即甲方分得C棟、D棟壹層至柒層全部；第12條第2項至第4項約定：⒉自建造執照核下之日起90天內開工，全部工程自開工之日起，800日曆天內完工（即取得使用執照日為完工日），如天災地變、人力不可抗拒及工程變更等，不在此限。⒊乙方應於完工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記（即建物所有權第1次登記）。⒋水電內外管線、瓦斯內外管線完成後即交屋，乙方應會同甲方驗收並由乙方負責保固乙年（見原審審重訴卷第9頁、第13頁）。又系爭合建契約增補契約第1條約定：「本合約包含新竹市○○段○○○○號乙筆，雙方合建七樓，其中一、二、三樓歸地主（即被繼承人莊烟）所有，四、五、六、七樓歸建主所，其餘條款仍依本合約。」（見原審審重訴卷第12頁背面）。參以上訴人於原審審理時不否認系爭建物之結構、管線都已完成，但尚未申請使用執照等情（見原審重訴卷第97頁正、背面），則依系爭合建契約之約定，上訴人應於取得使用執照後，並於水電、瓦斯內外管線完成後交屋，而目前附表所示房屋結構體、水電及瓦斯管線均已設置完成等情，應堪認定。
⒉按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的，始
可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人間程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，仍應賦予一定之拘束力。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院95年度台上字第1220號判決意旨參照）。
⒊按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文，又所謂不正當行為，不僅限於作為，不作為亦屬之，祇須依客觀事實足認受不利益之當事人，有阻止條件成就之故意，不論係積極的作為防止條件成就，或消極的不作為使條件無法成就均屬之。經查：
⑴系爭合建契約訂定時，上訴人曾交付1本黃秋榮建築師製作
之設計圖予被上訴人之被繼承人莊烟，此份設計圖乃系爭合建契約之一部分，此為兩造於另案請求違約金事件（即原法院85年度重訴字第230號、本院92年度上更㈢字第158號、最高法院93年度台上字第700號裁定，見原審審重訴卷第151頁至第160頁、第161頁至第162頁）中所不爭執（見原審審重訴卷第159頁背面）。且該建築圖之第24頁至第36頁為系爭房屋樑柱之配筋圖《以下簡稱「建築結構圖」》，每頁右下方均註明「FC=280KG/CM」《即混凝土抗壓強度為4,000磅，見最高法院87年度台上字第2190號卷第100頁》，且被上訴人曾將上開建築結構圖，交給結構技師王東榮，請其根據技師技術規則建築篇第6章第5節第418條第10款規定之最大鋼筋斷面比，還原計算系爭建物原設計之混凝土抗壓強度，結果推算系爭建物原設計之混凝土抗壓強度確為28Okg/c㎡無誤《見最高法院87年度台上字第2190號卷第101頁至第104頁》（見原審審訴卷第159頁正、背面）；又兩造間另案返還保證金事件（即原法院85年度訴字第880號、本院89年上更㈠字第63號、最高法院93年度台上字第2331號，見本院卷㈠第85頁至第99頁、原審審重訴卷第146頁至150頁），囑託臺灣省結構工程技師公會對兩造合建之房屋進行鑑定結果認定：本案以建築物現況條件依申請建照當時建築法令之規定，採用內政部核可之結構分析程式ETBAS重新予以分析計算，並將其結果與設計圖比對，發現部分樑、柱有配筋不足的現象，且現場勘查系爭4棟建築物之結構確有部分不符合原設計圖，以鑑定標的物現況條件，經結構分析計算結果，研判有影響建築物結構安全之顧慮，鑑定標的物經結構性補強，可使結構體達到原設計時法規安全之標準，惟應經結構專業技師設計及監造。有關補強的費用參考「台北縣建築物工程損鄰鑑定手冊」之內容單價，預估約需749萬5,300元，有關原結構設計圖混凝土強度依據混凝土鑽心試體抗壓試驗結果，研判為f'c＝210kg/c㎡。依據混凝土強度f'c＝210kg/c㎡及f' c＝280kg/c㎡分別進行完整結構分析，結果均顯示有部份構件配筋不足等語，有臺灣省結構工程技師公會鑑定報告在卷可稽（見原審審重訴卷第20頁、第21頁）。而兩造前於本院92年度上更㈢字第158號、最高法院93年度台上字第700號請求給付違約金事件中（見原審重訴卷第151頁至第162頁），就系爭建物混凝土抗壓強度是否有瑕疵而影響系爭建物結構安全乙節有所爭執，而為該事件之重要爭點，前開確定判決本於兩造之舉證及辯論結果已為實質判斷，認：「…兩造間另案返還保證金事件（即本院89年上更㈠字第63號案件），囑託台灣省結構工程技師公會對兩造合建之房屋進行鑑定結果，亦認結構確有未按圖施工，鋼筋配筋不足，及混凝土抗壓強度僅達210kg/c㎡，未達兩造原合意設計之抗壓強度280kg/c㎡。足證上訴人（指被上訴人黃維勳等人）辯稱被上訴人（指上訴人於光泰）確未按圖施工且未依債之本旨提出給付要屬有據…」等情屬實（見原審審重訴卷第159頁背面、第162頁），而上開判斷並無顯然違背法令之情事，上訴人復未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，且上開確定判決之判斷並無顯失公平等情形，揆諸前揭說明，兩造於本件訴訟就此重要爭點即不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。故上訴人就系爭房屋之建造確有結構未按圖施工，鋼筋配筋不足，及混凝土抗壓強度僅達210kg/c㎡，未達兩造原合意設計之抗壓強度280kg/c㎡，而有未依債之本旨提出給付等情，應堪認定。是上訴人抗辯兩造並無原審誤認之280kg/c㎡混凝土強度合意云云，自非可取。
⑵上訴人在附表所示房屋施工完竣後，於86年1月29日重新申
領使用執照（見原審審重訴卷第159頁背面），然因混凝土強度未達約定設計之強度迄未補正，被上訴人再次拒絕配合申請使用執照，致被上訴人依系爭合建契約所可分得之附表所示房屋遲未申領使用執照，則上訴人若就附表所示房屋之強度、結構為補正，被上訴人即會配合辦理，係因上訴人之不作為致無法申領使用執照，依前揭說明，應認上訴人交付附表所示房屋所附申領使用執照之停止條件業已成就。
⑶上訴人抗辯臺灣省結構工程技師公會前開鑑定報告虛偽使用
結構分析軟體以ETABS輸入與現況不符之邊界條件（ Boun-dary Conditions），並將系爭建物部分節點（Nodes）變更為結構無法承受彎矩之鉸接（Hinged），計算出不實之現況建築物結構重新分析資料，並繪製不實之樑柱需補強範圍，製作不實之補強工程費用估算表，並拒絕提出該結構計算（ETABS分析）電子檔，是臺灣省結構工程技師公會前開鑑定報告顯有瑕疵不足採信云云，惟為被上訴人所否認，辯稱：上訴人所稱前開證據資料，業均於兩造間或上訴人與鑑定人間之民、刑事訴訟案件主張過而為法院或檢察官所不採，並提出原法院93年度訴字第1491號民事判決、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度自字第196號刑事裁定、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官97年度偵字第9666號不起訴處分、臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官98年度偵字第8093號、99年度偵字第6456號不起訴處分書等為證（見本院卷㈢第8頁至24頁）。經查：①臺北地檢署97年度偵字第9666號（含96年度他字第6668號）
上訴人告訴黃光勳等4位鑑定結構技師背信等案中，臺灣省結構工程技師工公會於96年11月5日檢送前開鑑定報告所使用結構計算ETABS分析軟體電子檔予臺北地檢署乙節，有臺灣省結構工程技師公會檢送計算電子檔光碟乙份可稽（見外放台北地檢96年度他字第6668號偵查卷㈢影本第645頁）。
②上訴人於臺北地院96年度自字第196號自訴被上訴人黃維勳
及鑑定結構技師黃光勳、邱輝煌、陳伯炤、曾清銓偽造文書等案件，以上訴人與被上訴人黃維勳間返還保證金事件，經本院以89年度上更㈠字第63號審理期間，被上訴人黃維勳聲請鑑定上訴人所建造坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地上A、B、C、D 4棟建物，經本院於92年1月7日院田民為字第185號函委請臺灣省結構工程技師公會鑑定系爭4棟建物結構有無與原設計圖及施工圖不符之處，是否影響建物結構安全，可否以補強方式達原設計及法規安全標準以及補強費用若干等。黃光勳、邱輝煌、陳伯炤、曾清銓均係臺灣省結構工程技師公會會員，受理本件鑑定業務，即屬從事業務之人，竟與被上訴人黃維勳合謀，共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知上訴人所建造之4棟建築物，係採用二力矩迴轉法之設計鋼筋對照，原設計圖樑主筋配件均符合安全需求，但為使上訴人敗訴，賠償鉅款及受刑事處分，乃於臺省技鑑字第879號鑑定報告內刻意以ETABS程式分析，並登載「研判有影響建築物結構安全顧慮及補強費用高達749萬5,300元」等不實事實，因認被上訴人黃維勳及黃光勳、邱輝煌、陳伯炤、曾清銓涉有偽造文書罪嫌云云。經臺北地院審理後認定：本院受理89年度上更㈠字第63號返還保證金等事件，於92年1月7日以院田民為字第185號函請臺灣省結構工程技師公會就「新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地上A、B、C、D4棟建物有無與原設計圖及竣工圖不符之處？如有，是否影響建物結構安全？又上開建物無有不符且影響結構安全之處，可否以補強方式達原設計及法規安全標準？如可以，其補強費用若干？」等事項進行鑑定，臺灣省結構工程技師公會收受上揭函文後，指派結構技師即被告黃光勳、邱輝煌、陳伯炤、曾清銓於92年2月12日進行初勘、92年2月24日函送鑑定工作計畫表，被告黃光勳、邱輝煌、陳伯炤、曾清銓復於92年4月2日會同當事人雙方進行鑽心取樣、現場測量、勘查、拍照等鑑定工作，92年4月11日進行混凝土鑽心試體抗壓強度試驗，經進行混凝土鑽心試體試驗、標的物結構體抽樣調查等鑑定後，提出臺灣省結構工程技師公會92年6月6日台省結技鑑字第879號鑑定報告書，認上揭4棟建築物之結構安全確有部分不符合原設計圖，以鑑定標的物現況條件，經結構分析計算結果，研判有影響建築物結構安全之顧慮，鑑定標的物經結構性補強，可使結構體達到原設計時法規安全之標準，惟應經結構專業技師設計及監造，有關補強費用參考「臺北縣建築物工程損鄰鑑定手冊」之內容單價，預估需749萬5,300元，有關原結構設計圖混凝土強度依混凝土鑽心試體抗壓試驗結果，研判為f'c＝210kg /c㎡，依據混凝土強度f'c=210kg/c㎡及f'c=280kg/c㎡分別進行電腦結構分析，結果均顯示有部分構件配筋不足等情，有本院92年1月7日以院田民為字第185號函及臺灣省結構工程技師公會92年6月6日台省結技鑑字第879號鑑定報告書附卷足憑。上訴人雖以上揭4棟建物經臺北市建築師公會進行鑑定，研判尚符合當時政府核准之設計圖強度，補強工程概算費用80萬1,429元，而認黃光勳等人於上揭臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書內所載「研判有影響建築物結構安全顧慮及補強費用高達749萬5,300元」係虛偽不實，並提出臺北市建築師公會94年8月25日（94）（13）鑑字第1134號鑑定報告書、95年1月4日（95）（13）鑑字第0017號鑑定報告書為憑。然按「技師得受委託辦理本科技術事項之規劃、設計、監造、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、製造、保養、檢驗、計畫管理、及與本科技術有關之事務」，技師法第12條第1項定有明文，另依「各科技師執業範圍」規定，結構工程技師之執業範圍為「從事橋樑、壩、建築及道路系統等結構物及基礎等之調查、規劃、設計、研究、分析、評價、鑑定、施工、監造及養護等業務」，被告黃光勳、邱輝煌、陳伯炤、曾清銓等4人均為專業結構技師，是就上揭4棟建物之結構設計與施工、結構安全、結構補強等事項，黃光勳等4人應具有鑑定資格；再查，黃光勳等4人係先依現場勘查結果及臺灣高等法院提供之圖說及結構計算書進行比對，再依比對結果、現況建構結構分析模式及標的物建造當時建築技術規範標準之地震力進行結構分析，復將上述研判分析結果與原設計圖說所配置之樑柱鋼筋量進行比對，以研判標的物結構強度是否足夠，強度不足之樑柱則為需補強之構件，最後計算出需補強構件之數量，估算補強費用，換言之，上述鑑定結果係黃光勳等4人本於本於其專門知識、經驗或技術，實地進行勘驗，經比對建築圖說、建築法規及各項檢驗結果，綜合研判所提出之專業意見，縱其鑑定內容與臺北市建築師公會鑑定結果不同，要難執此即遽以推論黃光勳等4人明知「研判有影響建築物結構安全顧慮、補強費用為749萬5,300元」等內容係虛偽不實，仍故意登載於上揭臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書；再者，本件鑑定事件是由臺灣高等法院委由臺灣省結構工程技師公會進行鑑定，臺灣省結構工程技師公會受理該案後，依公會內部規定，指派黃光勳等4名結構技師進行鑑定，上訴人率以本件係由被上訴人黃維勳向臺灣高等法院聲請鑑定，而認定被上訴人黃維勳與黃光勳等4名結構技師進行勾結，共同為上述業務上文書登載不實犯行，顯係自訴人個人主觀臆測，未足採信等情，有臺北地院96年自字第196號刑事裁定可按（見本院卷㈢第11頁至第13頁）。
③又上訴人因質疑台灣省結構工程技師公會前開鑑定報告書虛
偽不實，而對負責該次鑑定之結構技師黃光勳等人提出背信等罪嫌之告訴，經臺北地檢署以97年偵字第9666號案件偵查，該案承辦檢察官乃委託台北市建築師公會針對結構技師所運用之結構安全計算相關光碟資料與鑑定報告內容是否相符等事項進行鑑定，經鑑定人林平昇、莊金生建築師依照該計算書所假設之邊界條件，進行結構分析及樑柱設計後與所附光碟資料之運算結果比對，大致相符，惟上開建物應有20根樑無需補強，與上開鑑定報告書不同，此有台北市建築師公會97年4月17日鑑字第0622號鑑定報告書鑑定可參，自難認結構技師黃光勳等所製作之上開鑑定報告有不實，且上開臺北市建築師公會所作鑑定報告，發生上開樑鋼筋配筋量足夠，無需補強之差別，在於鑑定人莊金生等建築師判斷其中編號柱5、柱17之C3於B1層（即地下第一層）與1F（即地面第一層）接點，研判應屬固接，結構技師黃光勳則判斷為鉸接，以此不同之邊界條件，分別輸入相同之計算程式，因固接、鉸接之結構接點，承受負載後之抵抗行為模式不同，影響結構之整體受力分布，造成樑柱設計承載受力分配差異，樑柱設計配筋量自為不同，是應深究結構技師黃光勳就前開柱位判斷為鉸接是否虛偽，經該案承辦檢察官指揮檢察事務官現場勘驗，發現莊金生等建築師對於C3柱判斷為固接，係以上訴人於光泰將該柱以混凝土加厚修補後之現況為判斷依據，而非結構技師黃光勳於92年間鑑定當時所見柱有22公分未澆注混凝土之缺陷，此有該署97年7月25日履勘筆錄、照片可佐（見外放台北地檢97年度偵字第9666號偵查卷影本第70頁至第76頁），證人莊金生建築師亦於該案偵查時證稱：如果C3柱有22公分凹陷的缺陷，以設計柱厚為50公分計算，扣掉22公分，還有28公分，如果再扣除柱鋼筋距柱外緣6公分，則該接點的固接性就要折半（即不能完全以固接模式分析），至於C3柱因為鋼筋間距超過28公分，所以伊仍判斷為固接等語，是結構技師黃光勳係以C3柱之缺陷，判斷為鉸接，此部分雖與莊金生建築師所判斷為半固接性質不同，計算上雖較為保守，然就結構安全考量上，尚稱合理，黃光勳等人因而經臺北地檢署檢察官以97年度偵字第9666號不起訴處分書為不起訴處分確定在案，業經本院調取該案偵查卷宗核閱無訛，並有該不起訴處分書可稽（見本院卷㈢第14頁至第16頁）。
④又上訴人所涉違反刑法第193條之違背建築術成規罪犯行，
經本院以99年上易字第388號認定上訴人於前揭鑑定結果岐異之C3柱部分確實有因未按圖施工，使上開建物有施工瑕疵，再依憑證人黃光勳、莊金生、黃秋榮等證言綜合判斷，因而認危害建物之結構安全，致生公共危險，判處上訴人有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定在案，亦有該案刑事判決書可考（見本院卷㈢第182頁至第189頁）。
⑤綜上，上訴人所持前揭辯詞，既經上訴人於前開偵查或民、
刑訴訟案件中提出，經各該案件偵辦審理後所不採，其於本件再空言指摘，自無從憑採。是上訴人援此抗辯系爭建物並無瑕疵，係莊烟及其繼承人拒絕申領使用執照，交屋停止條件仍未成就，上訴人得拒絕交屋云云，自不足採。
⒋次按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能、主觀不能與客
觀不能之分，其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；如係因可歸責於債務人之事由，其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能，致給付不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害。
⑴上訴人抗辯：伊業已拋棄附表所示房屋之占有，附表所示房
屋目前均由訴外人唐松貞、賴金蓮出租予他人占有使用中（見原審審重訴卷第11頁背面），本件請求應為法律上給付不能云云。按占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。但其管領力僅一時不能實行者，不在此限，民法第964條定有明文。經查：附表所示房屋係由上訴人實際出資興建完成，即附表所示房屋之原始建築人應為上訴人而原始取得附表所示房屋所有權，而上訴人雖曾於85年5月25日以存證信函通知被上訴人之被繼承人莊烟謂：「台端經本人數次通知驗收房屋後，仍拒絕履行義務，本人依法預先通知台端，因台端之行為本人雖負有交付不動產義務，但因台端之遲延後，本人拋棄占有」等語（原法院99年度訴字第49號請求返還房屋等事件民事判決第19頁，見原審審重訴卷第289頁），上訴人並未表明係拋棄「何間房屋」之占有，該存證信函所指是否即附表所示房屋，已有疑問；況縱然該存證信函所指確為附表所示房屋，上訴人於寄送該存證信函後，並未將附表所示房屋之鑰匙寄還莊烟或被上訴人，被上訴人未曾拿過附表所示房屋之鑰匙，自難認上訴人確已拋棄附表所示房屋之事實上管領力而喪失占有。
⑵另被上訴人黃維誠、黃美麗與上訴人間原法院99年度訴字第
49號請求返還房屋等事件中，依臺灣省自來水股份有限公司第三區管理處新竹服務所95年12月5日函文及99年4月26日函文暨所附用水設備工程申請書所示，上訴人於85年7月25日以起造人「於超群」（即上訴人之父）名義向該自來水公司申請臨時用水，該自來水公司遂於85年9月14日完成裝設水表，作為建築工地臨時用水使用，上訴人又於86年4月29日再以「於超群」名義申請將前述臨時用水之水表「改裝」作為系爭E棟107號房屋大樓之總表，同時系爭E棟107號1樓、2樓另以被上訴人「黃維誠」名義，3樓以被上訴人「黃美麗」名義，4至7樓以「於超群」名義申請「新裝」，於86年6月6日啟用（上訴人盜刻被上訴人黃維誠、黃美麗之印章用以申請新裝、啟用水表，業遭新竹地檢署檢察官以96年度偵字第7131號偽造文書案件起訴，並經原法院以98年度訴字第209號偽造文書案件，判處有期徒刑6月在案，見原審審重訴卷第227頁至第232頁）；另再依臺灣電力股份有限公司新竹區營業處99年4月29日函文暨所附用電明細資料、表燈登記單所示，系爭107號房屋又於86年4月17日以「於超群」名義申請新設電表使用，於86年8月4日均因欠費未繳而遭停電終止契約，又於95年8月18日重新以「於超群」名義繳清欠費而申請復電。則上訴人雖於85年5月25日寄發存證信函予被上訴人之被繼承人莊烟表明欲拋棄占有，但從未將附表所示房屋之鑰匙交還莊烟或被上訴人，反而於85年7月25日申請臨時用水，又於86年4月29日申請改裝系爭107號房屋大樓之總表，同時冒用被上訴人黃維誠、黃美麗名義申請新裝系爭107號房屋之水表，又於86年6月6日冒用被上訴人黃維誠、黃美麗名義申請啟用系爭107號房屋之水表，因而觸犯刑法偽造文書罪行遭起訴判刑，再於86年4月17日為系爭107號房屋申設電表使用，嗣因欠費遭停電後，又再度申請復電等情《原法院99年度訴字第49號卷第221頁至第224頁》（見原審審重訴卷第290頁），足認上訴人從未拋棄附表所示房屋之占有甚明。
⑶綜上，系爭房屋既在上訴人之占有中，且曾冒用被上訴人黃
維誠、黃美麗名義申請供水使用，業如前述，縱系爭房屋未送水、電、瓦斯，僅係使用尚有不便之處，與前揭說明給付不能之情形尚屬有間，則上訴人援此部分辯稱給付不能云云，自非可信。
⒌上訴人又辯稱：被上訴人之被繼承人莊烟於85年12月5日寄
發存證信函通知伊終止系爭合建契約，系爭合建契約既已終止，被上訴人自不得據此合建契約向伊請求云云。然查莊烟於85年間寄予上訴人之終止系爭合建契約存證信函（見原審審重訴卷第315頁至第319頁）所載，莊烟固於當時以上訴人逾完工期限為由，依系爭合建契約第11條第4款之約定，據以主張終止系爭合建契約，惟其此部分終止系爭合建契約之主張，已於兩造間之前案《原法院85年度重訴字第87號、本院86年度重上字第337號請求所有權移轉登記事件》（見原審審重訴卷第356頁至第357頁、本院卷㈡第92頁至第102頁）即最高法院87年度台上字第2141號民事確定判決所否定（見原審審重訴卷第295頁），且按系爭合建契約第11條第4款係約定：「終止合建契約條款：乙方於工程期限內無法依政府核准設計圖表、施工說明書如期建造完成，並取得使用執照，『致留下未建造完成的半成品建物』，甲方可以逕行終止和乙方的合建關係...」，而就本件而言，依兩造間另案即本院92年度上更㈢字第158號、最高法院93年度台上字第700號請求給付違約金事件之確定判決（見原審重訴卷第159頁背面、第162頁），係認定上訴人所為莊烟承攬興建之該等房屋，存有混凝土抗壓強度不足系爭合建契約之約定標準，致有影響建物結構安全之瑕疵，惟尚不得因此認定上訴人所為莊烟興建之系爭房屋，係屬系爭合建契約第11條第4款所指之『未建造完成之半成品建物』，是莊烟於85年間，主張依系爭合建契約第11條第4款之約定，對上訴人所為終止系爭合建契約之意思表示，尚難認業已符合系爭合建契約第11條第4款之約定而生契約終止之效力，此亦為兩造另案即原法院97年度訴字第507號、本院99年度上字第3號、最高法院100年度台上字第639號請求解除信託等事件之確定判決所是認（見本院卷㈡第129頁至第159頁）。此外，上訴人亦未能舉證證明系爭合建契約之效力業已終止。是上訴人抗辯系爭合建契約業已終止云云，要屬無據。
⒍上訴人抗辯依據系爭合建契約增補契約第3條（見原審審重
訴卷第12頁背面）約定：「甲方（指被上訴人之被繼承人莊烟）分得房屋之營業稅5%由乙方（指上訴人）自行負責。僅限570地號乙筆，其餘由甲方負責。」，是莊烟分得附表所示C、D棟1至7樓房屋之營業稅百分之5，應由被上訴人負擔，並主張同時履行抗辯云云。然查：上訴人之父親於超群雖於另案主張因依系爭合建契約有關C、D棟房屋營業稅應由莊烟負擔，然已由其代墊營業稅80萬元，而請求本件被上訴人返還不當得利，經原法院96年度訴字第323號、本院97年度上易字第441號判決認定：訴外人於超群提出之29紙發票，均為收執聯，依統一發票使用辦法第7條第1項第2款規定，於超群既仍執有發票收執聯，應係未將系爭房屋之銷售發票交付予買受人，或上開房屋均未出售；而依加值型及非加值型營業稅（下稱營業稅）法第32條規定，於超群既未將發票交付買受人或房屋尚未出售，則其開立系爭發票之時間點與法律之規定，即有未合，於超群主張已開立發票並繳納營業稅，難以採信。按「營業人以貨物或勞務與他人交換貨物或勞務者，應於換出時，開立統一發票。」，統一發票使用辦法第12條定有明文。又財政部84年5月24日臺財稅字第000000000號函釋示：「關於建方（提供資金）與地主（提供土地）合建分屋，建方換出房屋之時點應如何認定，及雙方換出房屋與土地之時點如不一致，應如何開立憑證乙案，核釋如說明。說明：二、地主與建方合建分屋，除地主自始至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後，始將地主應分得房屋之所有權移轉與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日外，『其餘』均應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。建方並應於上述換出日起3日內開立統一發票。三、合建雙方如未同時換出房、地者，應分別於房屋或土地之換出日起3日內依規定開立憑證。依營業稅法施行細則第18條之規定，其後換出者之時價如較先換出者為低時，後換出之一方應從高按先換出者之時價開立憑證；至於先換出者之時價如較後換出者為低時，先換出者應於後換出之一方開立憑證時，就差額部分補開立憑證。」（見本院卷㈢第180頁背面、第181頁）。依該釋示，合建分屋換出房屋時點之認定標準為：1.房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日2.房屋使用執照核發日為房屋換出日。被上訴人抗辯於超群迄未取得C、D棟房屋之使用執照，亦未完成該2棟房屋之保存登記（所有權第1次登記），自尚未將C、D棟房屋所有權移轉登記予被上訴人，此為於超群所不爭執，則「房屋換出日」尚未屆至，建方尚無須開立統一發票。於超群主張本件地主已擔任起造人，建方無須將房屋所有權移轉給地主，但地主之土地經判決確定強制執行，應於建方取得土地3日內開立發票云云；於超群既主張本件屬地主擔任起造人之情形，即應適用前開函示說明二，以房屋使用執照核發日為房屋換出日，於超群主張地主擔任起造人即無「房屋換出日」可言，顯與上開釋示不符。則其主張於86年10月29日開立統一發票申報營業稅，與前述統一發票使用辦法第12條及財政部函釋開立統一發票之時限不符，其以所開立之前述統一發票，欲證明已代莊烟繳納C、D棟房屋之繳納營業稅，自不可採等情，有原法院96年度訴字第323號、本院97年度上易字第441號判決可參（見本院卷㈢第176頁至第181頁），則縱兩造約定莊烟分得附表所示C、D棟房屋之營業稅應由被上訴人繳納，然上訴人或其父親於超群均無代繳之事實，且該營業稅之發生需於房屋換出日起3日內依規定開立憑證，而系爭房屋尚未取得使用執照、辦理所有權登記，營業稅尚未產生，上訴人亦無可能已為繳納，且營業稅並非給付予上訴人，故並無對待給付之情，上訴人就此部分主張同時履行抗辯，自非可取。
⒎上訴人復抗辯：被上訴人未依系爭合建契約伊所分得房屋坐
落之土地即同段574地號土地移轉登記予伊，主張同時履行抗辯云云。按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。查上訴人前業依系爭合建契約於另案請求被上訴人之被繼承人莊烟移轉土地所有權予伊，經原法院以85年度重訴字第87號（見原審審重訴卷第348頁至第358頁）、本院86年度重上字第337號（見本院卷㈡第92頁至第102頁）、最高法院87年度台上字第2141號判決（見原審審重訴卷第295頁至第301頁）被上訴人之被繼承人莊烟應將上訴人依系爭合建契約所分得之土地移轉登記予上訴人確定，揆諸前揭說明，上訴人自不得再就同一訴訟標的（即系爭合建契約之法律關係）另行請求莊烟之繼承人即被上訴人移轉土地所有權予上訴人。至上訴人另抗辯前開另案移轉土地所有權事件，係針對573地號土地，不包含574地號土地，故無既判力云云。查系爭合建契約第1條第1項、第15條第1款分別約定：「…甲方（即被上訴人）提供所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○號二筆，面積共0.0632公頃，全部提供乙方（即上訴人）規劃…」、「…乙方取得百分之五十土地，其餘部份土地由地主保留或自行過戶給第三者。」（見原審審重訴卷第9頁、第13頁背面），又系爭合建契約增補契約第1條約定：「本合約包含新竹市○○段○○○○號乙筆…，其餘條款仍依本合約。」等語（見原審審重訴卷第12頁背面），亦即由被上訴人之被繼承人莊烟提供前開573、574及570地號土地作為系爭建物坐落基地之用，並依約由上訴人取得前開土地100分之50之所有權。參以上訴人自承前開573地號土地為莊烟所有，574地號土地為被上訴人黃維誠所有，嗣573地號、574地號於83年4月27日合併為573地號等情（見本院卷㈡第79頁、第80頁），依前述另案原法院以85年度重訴字第87號、本院86年度重上字第337號請求移轉土地所有權判決附表之記載，573地號、574地號2筆土地經合併為573地號1筆土地後，其面積為632平方公尺，核與系爭合建契約第1條第1項所載573地號、574地號合併前之總面積相同，而被上訴人之被繼承人莊烟於573地號、574地號合併後之573地號土地權利範圍即減為應有部分1萬分之9,525，而前開判決係命被上訴人之被繼承人莊烟移轉合併後之573地號土地權利範圍應有部分2萬分之9,525，亦即已包含合併前573地號、574地號2筆土地面積全部之100分之50，足認上訴人所持前揭辯詞，均非可採。
⒏綜上，系爭合建契約未經兩造終止，仍屬有效，且上訴人交
付附表所示房屋之停止條件申領使用執照，業已視為成就，而附表所示房屋之結構體、水、電及瓦斯管線均已裝置完成，業如前述，上訴人並無不能給付之情事，則被上訴人請求上訴人依約履行將附表所示房屋移轉登記予伊等之義務，自屬有據。
㈡關於被上訴人依據債務不履行請求上訴人給付376萬元之損害賠償，有無理由部分：
⒈又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第1項、第231條第1項分別定有明文。再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。
⒉本件附表所示房屋建造確有結構未按圖施工，鋼筋配筋不足
，及混凝土抗壓強度僅達210kg/c㎡，未達兩造原合意設計之抗壓強度280kg/c㎡，而有未依債之本旨提出給付之情，且依據臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，認定補強的費用參考「臺北縣建築物工程損鄰鑑定手冊」之內容單價，預估約需749萬5,300元等情，已如前述。而本件被上訴人為能申領使用執照，修補其所分得附表所示房屋，需花費376萬元等情，業已提出費用明細表、補充合約書為證（見原審審重訴卷第40頁至第41頁），被上訴人所提出之補充合約書係被上訴人與其等配偶與彭耀華建築師所簽立，而其中補強工法雖與臺灣省結構工程技師公會之補強工法有所不同，然被上訴人所提出係針對附表所示房屋所為補強，而臺灣省結構工程技師公會所為鑑定係指針對兩造合建系爭建物全部，難認因其工法有所差異，而影響其應補強之事實，故上訴人抗辯：此部分花費無必要，且與伊無關，縱認有瑕疵，伊已有補強完成云云，惟並舉任何事證以明其說，應非可採。被上訴人主張類推民法第231條規定，請求上訴人給付附表所示房屋補強費用，為有理由。
㈢關於被上訴人之附帶上訴之請求，有無理由（即上訴人100萬元保證退款之同時履行抗辯有無理由）部分：
末按系爭合建契約第11條第1款約定：「乙方（即上訴人）未依建造執照期限建築完成並辦妥交屋，願交已付之保證金全部歸甲方（即被上訴人）沒收，作為違約賠償。」（見原審審重訴卷第11頁背面）。查本件被上訴人之被繼承人莊烟與上訴人於82年12月7日簽訂系爭合建契約，雙方並約定自建造執照核下之日起90日內開工，全部工程自開工之日起800日曆天內完工（即取得使用執照日為完工日），上訴人應於完工30日取得使用執照，並辦理建物保存登記，水、電內外管、瓦斯內外管線完成後即交屋等情，已如前述，並為兩造所不爭執，而系爭E棟及C、D棟房屋建造執照，於83年3月23日、24日核發（見本院卷㈡第187頁），依兩造前開約定，上訴人應於90日內開工，即83年6月21日、22日前開工，全部工程應自開工日起800日曆天內完工，即於85年8月28日、29日前完工，並於完工30日取得使用執照，並辦理建物保存登記，是上訴人至遲應於85年9月28日、29日交付附表所示房屋。又系爭合建契約未經兩造終止，仍屬有效，而附表所示房屋之結構體、水、電及瓦斯管線均已裝置完成，而附表所示房屋結構、水、電、瓦斯管線業已完成，上訴人並無不能給付之情事，已如前述，然上訴人迄今仍未交付附表所示房屋於被上訴人，是被上訴人自得依系爭合建契約第11條第1款約定，將上訴人已付之100萬元保證金沒收，作為違約賠償，故上訴人主張依系爭合建契約第4條第2款退款辦法
⑵：房屋完工交屋時，甲方（即被上訴人）退還100萬元整（見原審審重訴卷第10頁背面）之約定所為同時履行之抗辯，即屬無據。
㈣上訴人另抗辯：被上訴人提起本件訴訟已逾民法第1146條之
請求權時效，而為時效抗辯云云。按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同；請求權，因15年間不行使而消滅，民法第1146條、第125條前段分別定有明文。查本件被上訴人係基於系爭合建契約、繼承之法律關係請求上訴人依系爭合建契約交付系爭房屋，並非因繼承權被侵害而請求，其關於請求權時效，應依民法第125條之規定自明。本件上訴人至遲應於85年9月28日、29日交付附表所示房屋，已如前述。被上訴人之被繼承人莊烟自斯時起始得依系爭合建契約請求上訴人交付系爭房屋。被上訴人之被繼承人莊烟係於87年5月12日死亡，有戶籍謄本可按（見原審審重訴卷第101頁），被上訴人係基於系爭合建契約、繼承之法律關係為本件請求，其於100年4月7日向原審提起本件訴訟，有原審之收狀時間戳章可按（見原審審重訴卷第3頁），自85年9月28日、29日起算，並未逾15年時效，上訴人前開抗辯，亦無可採。
㈤末按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，
於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：…該事項不甚延滯訴訟者…」，民事訴訟法第276條第1項第3款定有明文。
查上訴人於本件準備程序終結日即103年9月22日（見本院卷㈢第59頁）後之103年11月13日自行提出「新竹市○○段○○○○○○○○號結構耐震能力詳細評估計算書」，為被上訴人當庭所爭執（見本院卷㈢第175頁背面），本院認上訴人前開行為有延滯訴訟之情形，揆諸前揭規定，依法不得再主張之，況本件係依兩造間系爭合建契約內容認定本件附表所示房屋建造確有結構未按圖施工，鋼筋配筋不足，及混凝土抗壓強度僅達210kg/c㎡，未達兩造原合意設計之抗壓強度280kg/c㎡，而有未依債之本旨提出給付情形，已如前述，上訴人主張依前開評估計算書所採用補強方式進行補強工程云云，亦與本院前揭認定無涉，併此敘明。至上訴人另聲請傳訊證人即建築師黃秋榮證明兩造合意之混凝土強度為210kg/c㎡，而非280kg /c㎡，以及新竹市政府承辦人吳敬堂證明使用執照與系爭建物結構無關等情（見本院卷㈡第15頁），業據黃秋榮、吳敬堂分於兩造另案返還保證金等事件（即原法院85年度訴字第880號、本院86年度上字第1579號，見本院卷㈠第67頁），以及上訴人所涉違背建築術成規罪（即原法院96年度易字第573號、本院99年度上易字第388號）分別證述在卷，自無再予傳訊之必要。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合建契約、繼承、類推適用民法給付遲延之法律關係，請求上訴人將附表所示之系爭房屋交付予被上訴人並給付376萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月20日（見原審審重訴卷第97頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審就上開部分，所為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請為附條件准、免假執行之宣告，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人依前開系爭合建契約第11條第1款約定，主張將上訴人已付之100萬元保證金沒收，作為違約賠償，為有理由，應予准許。是原判決主文第1項所命被上訴人應給付上訴人100萬元之對待給付，尚有未洽，被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及並所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷法 官 汪智陽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌────┬───────────────┬────────┬─────────┐│ 編 號 │ 門牌號碼 │坐落地號 │ 備 註 │├────┼───────────────┼────────┼─────────┤│ 1 │新竹市○○路○○○號1-7樓（C棟） │新竹市○○段573 │ ││ │ │地號 │ ││ │ │ │ │├────┼───────────────┼────────┼─────────┤│ 2 │新竹市○○路○○○號1-7樓（D棟） │新竹市○○段573 │ ││ │ │地號 │ ││ │ │ │ │├────┼───────────────┼────────┼─────────┤│ 3 │新竹市○○路○○○號1-3樓（E棟） │新竹市○○段570 │ ││ │ │地號 │ ││ │ │ │ │└────┴───────────────┴────────┴─────────┘