臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第79號上訴人即附 臺北市政府消防局帶被上訴人法定代理人 廖茂為訴訟代理人 吳孟玲律師複代理人 林李達律師被上訴人即 繼信營造股份有限公司附帶上訴人法定代理人 劉建宏訴訟代理人 羅文祥
李惠貞律師吳詩敏律師上 一 人複代理人 陳耀南律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國102年4月29日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2565號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命上訴人台北市政府消防局給付超過新台幣壹佰參拾萬肆仟貳佰肆拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，
（二）駁回附帶上訴人繼信營造股份有限公司後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄（一）部分，上訴人繼信營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶被上訴人台北市政府消防局應再給付附帶上訴人繼信營造股份有限公司新台幣肆萬參仟壹佰捌拾陸元，及自民國九十九年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及被上訴人其餘附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人繼信營造股份有限公司（下稱被上訴人）起訴主張：緣伊承攬上訴人即附帶被上訴人臺北市政府消防局（下稱上訴人）「臺北市政府消防局延平分隊暨第二救災救護指揮中心暨警察局第六中隊新建工程」（下稱系爭工程），兩造於民國90年12月14日簽訂臺北市政府消防局工程採購契約（下稱系爭工程契約），約定契約價金為新臺幣（下同）1億1900萬元整，於90年12月29日開工，預定93年1月20日竣工，並由王甲宇建築師事務所擔任監造單位（下稱監造單位）；履約期間上訴人將系爭工程竣工日展延至93年4月17日，而系爭工程完工日期為93年5月7日。上訴人因此扣罰伊逾期20日之違約金，惟此乃上訴人辦理設計變更及其他不可歸責被上訴人之事由所致，茲分述如下：
（一）依民法第179條規定，上訴人應返還伊20日逾期違約金共計242萬3815元（下稱系爭違約金）：
⑴、上訴人曾三度辦理變更設計共追加工程款219萬0758元，
依系爭工程契約第6條第1項所定，按台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項（下稱注意事項）第6條辦理，即應比例核給展延工期12天：
即系爭工程應依追加金額與契約總價之比例核給展延工期12天【計算式：219萬0758元（追加金額）÷1億1900萬元（契約總價）×620天】。
⑵、因訴外人特雍水電公司（下稱特雍公司）施工遲延之事由
影響系爭工程，應免計工期24天，核之計因變更設計及受水電工程影響所應免計或增加之工期後，伊並無逾期20日之情，上訴人扣罰系爭違約金並無法律上之原因，依民法第179條規定，應加計法定利息後返還之。
（二）管理費部分:上訴人依系爭工程契約施工說明書總則（下稱施工說明總則）第12條約定，應給付工期展延管理費41萬3861元（下稱系爭管理費）：
⑴、不可歸責於兩造部分：系爭工程履約期間因雨天影響工程
進度而免計工期14.5日、中秋節免計工期1日、因雨待乾影響工程進度而免計工期10日及國定價日免計工期18日，合計43.5日，上情雖不可歸責於上訴人，然依系爭工程契約第37條第1項第11款約定施工說明總則亦為契約之一部分，則依該總則第12條約定，上訴人應給付依合約總價乘上1.25%除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數，則伊得請求工程管理費用共計10萬4365元（計算式：1億1900萬元×1.25%÷620日×43.5日）。
⑵、可歸責於上訴人部分：系爭工程因共同壁遲延而免計工期
7日、共同壁釐清而免計17日、水電發包遲延而免計工期
20.5日、變更設計追加金額及水電工程施工遲延應免計工期20日等共計64.5日，上情皆可歸責於上訴人，則依施工說明總則第12條約定，依合約總價乘上2.5%除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用，共計30萬9496元（計算式：1億1900萬元×2.5%÷620×64.5）。
3.合計，上訴人應給付之施工管理費總計41萬3861元。
（三）爰依民法第179條及施工說明總則第12條提起本件訴訟。並聲明：⑴上訴人應給付283萬7676元（即系爭違約金242萬3815元＋系爭管理費41萬3861元），及自起訴狀繕本送達翌日（即99年9月10日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
（原審判決上訴人應給付被上訴人166萬7817元及自99年9
月10日起至清償日止之法定遲延利息，並命兩造供擔保分別為准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求。兩造分別就其敗訴部分提起上訴），並於本院聲明：（一）上訴聲明：
⑴、原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⑵、上訴人應再給付116萬9859元及自起訴狀繕本送達翌日起之遲延法定利息。
（二）答辯聲明：上訴駁回
二、上訴人則以:
（一）被上訴人主張之違約金屬損害賠償請求權，非不當得利返還請求權。又被上訴人主張工期延長期間之管理費，亦屬承攬契約之損害賠償請求權。已因民法第127條第7款規定因2年不行使而消滅；且民法第514條第2項約定，承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅。民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，則關於承攬人損害賠償請求權部分，自應優先適用。本件兩造於95年1月23日與監造單位共同召開會議審查結果共免計70日，預定竣工日期更正為93年4月17日，逾期天數核算至93年5月7日，逾期天數共計20天。則自95年1月23日起算，至96年月1月22日已逾1年之損害賠償請求權除斥期間。上訴人對此為時效之抗辯。
（二）系爭工程之辦理變更設計當時，被上訴人對於工期並無異議，對於工期並無影響，故不應延展工期，且注意事項乃規定「得」按追加減比例核算，並需致影響工程進行，及陳報主管核定才有適用。本件水電工程於91年10月3日開工前，即自91年8月1日至91年8月30日期間，經查閱監工日報表，被上訴人均有施工，足見不影響全面施工，故不應免計工期。另被上訴人未依系爭工程契約第15條約定於事件發生之日起3日內，以書面告知伊，由伊召集廠商協商解決，俟竣工後，始要求免計工期，已違反前開約定。
（三）關於國定假日應否免計工期部分，因依系爭工程契約第6條約定：「…全部工程應於開工日之日起620個日曆天完工。」，足見例假日均應計算，不得免計工期或請求施工管理費。至於共同壁部分，依兩造於94年3月31日召開之第3次免計工期會議決議第(一)項，已計有17日之免計工期。從而上訴人並無不當得利等語資為抗辯。並於本院聲明：
（一）上訴聲明:
⑴、原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵、前開廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。
（二）附帶上訴部分答辯聲明:附帶上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：
（一）兩造曾於90年12月14日簽訂系爭工程契約，由被上訴人承攬系爭工程，約定總價金1億1900萬元，於90年12月29日開工，預定竣工日為93年1月20日，工期620天，由王甲宇建築師事務所擔任監造單位，其餘約定均如系爭工程契約所示。
（二）依系爭工程契約第37條第1項第11款約定，施工說明書總則為該契約文件之一。
（三）系爭工程之竣工日原定為93年1月20日，經上訴人核定免計工期70日後，展延至93年4月17日，而系爭工程係於93年5月7日完工，上訴人因而依系爭工程契約第27條第1項約定，計罰被上訴人20日逾期違約金共計242萬3815元。
（四）系爭工程曾於92年2月17日、92年8月31日及93年6月17日辦理變更設計，追加金額共計219萬0758元（計算式：
154萬3222元－35萬6088元＋100萬3624元）。
（五）有關系爭工程展延爭議，兩造曾經北市申訴委員會調解，調解結果不成立。本件嗣於原審審理中送請臺北市建築師公會鑑定，作成系爭鑑定報告。
以上事實，有系爭工程契約、上訴人97年6月17日北市消後字第00000000000號函、第1次變更設計議定合約書、第2次變更設計修正契約總價表、第3次變更設計議定合約書、臺北市政府94年10月5日府工三字第00000000000號函、系爭鑑定報告在卷可按（見原審卷（一）第12至32、41至
77、81至85頁），及原審所調得之北市申訴委員會94033號履約爭議調解案（下稱系爭履約調解案）卷宗並影印相關部分存卷，復為兩造所不爭，堪認真正（本院（一）第77至78頁）。
四、兩造之爭點及論斷:被上訴人起訴主張系爭工程3次變更設計應比例核給展延工期12天，因特雍公司施工遲延應免計工期24日，故上訴人不應扣罰違約金242萬3815元，另因不可歸責於兩造及可歸責於上訴人的原因所致之免計及展延工期所生之管理費用共41萬3861元，爰依不當得利及施工說明總則第12條，請求上訴人返還上開違約金及給付上開管理費，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本院所應審究者為（一）被上訴人主張依民法第179條規定等請求上訴人返還20日逾期違約金242萬3815元，有無理由？（二）被上訴人主張依施工說明總則第12條，上訴人應給付免計及延展工期日數之工程管理費共計41萬3861元，有無理由？（三）、如（
一）、（二）有理由，則被上訴人之請求權有無罹於時效？茲分述如下:
（一）被上訴人主張依民法第179條規定請求上訴人返還20日逾期違約金242萬3815元，有無理由？
１、被上訴人主張因3次變更設計誤造成系爭工程延誤，應展延工期12天部分：
⑴、按，系爭工程之竣工日原定為93年1月20日，經上訴人核
定免計工期70日後，展延至93年4月17日，而系爭工程係於93年5月7日完工，上訴人因而依系爭工程契約第27條第1項約定，罰扣被上訴人20日逾期違約金242萬3815元。系爭工程曾於92年2月17日、92年8月31日及93年6月17日辦理變更設計，追加金額共計219萬0758元等情，為兩造所不爭執，已如前述，被上訴人主張就該3次變更設計，上訴人應核給展延工期12日，上訴人則辯稱系爭工程雖有變更設計，但並未影響到原訂之工期而無展延工期之必要，查:
①依系爭工程契約有關變更設計之規定如下:
第6條第1項約定：「…。全部工程應於開工之日起620
日曆天完工。如遇障礙或變更設計致無法全面施工，應依『依台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項』（下稱系爭注意事項）辦理。
系爭注意事項第6條第1項約定：「施工期間因辦理變更
設計或實做數量結算追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與合約金額之比例核算延長或縮短，…」等情（見原審卷（一）第14、44頁）。
據上開約定之內容互核以觀，可知系爭工程如有因設計變更而追加工程項目，得依注意事項第6條約定比例核算延長工期之要件，為須該等變更設計已達「致無法全面施工」而「影響工程進度」時，始得為之。
⑵、又系爭工程3次變更設計議定合約書記載如下:
①第1次變更設計議定合約書記載：「理由：鑑於納莉颱
風造成市區嚴重積水，為避免本大樓受水災影響，無法執行業務。內容：地下室之台電室，一樓配電室、發電機室移至二樓，原空間改為停車場及儲藏室，僅內部部間、門、天花、地坪修改增加。」（見原審卷（一）第48頁）。
②第2次變更設計議定合約書記載：「理由：乙種防火門
面積超過3m×3m不得認定為防火門及乙種防火門玻璃窗部分建築技術規則於90年1月修正實施後尚無試驗規範取得防火認證。內容：部分隔間乙種防火門，變更改設隔牆及未附玻璃之D2、D36及D39防火門。」（見原審卷
（二）第57頁）。③第3次變更設計議定合約書則記載：「理由：9樓、10樓
第二災害應變中心相關設施變更。配合防煙區規劃部分乙種防火門窗變更為乙種防火門及隔間牆。內容：9樓、10樓及10樓夾層整體作業空間架設高架地板（未超過30%部分）。9樓部分隔間部分變動，10樓梯廳部分增設隔間及門、10樓會議室內後側兩排座椅9席刪除，刪除最前排主席座位。」（見原審院卷（一）第68頁）等情，有兩造不爭之該等合約在卷可按，堪信為真正。
⑶、查，被上訴人就前揭第2次變更設計之有關「乙種防火門
」部分固曾於92年9月10日發函監造單位於說明1、2中提及：「本工程中『乙種防火門』部分，因防火規範目前經濟部標準檢驗局正在研擬中，經多次討論，仍未明確指示施作方向。」、「因此項工程目前為主要要徑，直接延宕整體工程進行。」等語（見系爭履約調解案卷第31頁），經監造單位於92年9月22日函覆並於說明三、四中敘明：
「如有合理原因無法供應之產品需辦理變更，應由乙方（即被上訴人，下同）提前及時提出佐證資料經甲方（即上訴人，下同）同意後辦理。仍請自行控制進度掌握各項材料送審或供應以免延誤」、「來函逕稱：『此項工程目前為主要要徑，直接延宕整體工程進行』乙節，貴公司事先從未提出相關工期之可能延宕之報告，亦未要求乙種防火門變更或核定之期限，相關之責任自應由貴公司負責。」等語（見系爭履約調解案卷第33頁），即已認被上訴人就此等變更設計將導致系爭工程延宕並未提出具體資料以供審認，僅片面主張，並不足採。
⑷、又第1次變更設計係因颱風，上訴人為避免淹水所以做了
變更，業主本來就有權變更，該次變更設計並無影響到工期；第2次變更設計復因90年修正技術規則，而設計時的規格是舊的，並未影響到工期；第3次變更是因業主的防災中心的座位有調整，不是很大的變動，如果繼信公司有提出免計工期，當時都有審酌，在變更設計時會事先通知繼信公司，不會等議價完才通知，當初被上訴人應該沒有提出有影響工期的情形…，被上訴人做的慢，但變更設計圖快，但當時如果有影響到工期就會有書面的資料等情，業據監造單位之工程師陳文可證述明確（見原審卷（二）第299、300頁），核與被上訴人所稱「追加金額都是施作後才議價，施作時尚未確定追加金額。本件工程第3次變更設計是在93年6月17日才議價完成，確定追加的金額，而本工程在93年5月7日就已完工」（見原審卷（一）第143頁反面）等情相符，是見被上訴人係於上訴人通知第3次變更設計時，於不確定變更後之金額即行施作，待完工後始為議價，顯見證人陳文可所證述變更設計時會事先通知被上訴人等情，即可採信。是變更設計時既已事先通知被上訴人，且經詢問被上訴人訴訟代理人即被上訴人公司人員羅文祥「他們（指上訴人）同意你們展延或免計合計70天，此70天是含你們報完工前的部分，所以那部分可以不用審酌，只審酌你們4月7日報完工之後的，是這樣嗎？」則稱「是，前面的我們沒爭議」、「所以以前他准我的那70幾天來講，確實有很合情合理理由，他已經准我了，可是他並不能准我展延工期，…所以我們也配合都用免計工期…是因為到了法院以後，我們才覺得說既然你對我這麼苛刻，想計就要花我的錢，那麼你變更設計增加金額的時候，合約規定應按比例核給我工期…所以我們才會跟他提」（見本院卷（一）第105、106頁），益證證人陳文可所證於其時被上訴人就變更設計部分沒有提出有影響工期之事為可採。參諸，系爭工程經上訴人核定免計工期70日後，係展延到93年4月17日，已如前述，且被上訴人主張伊於93年4月7日即報完工，嗣後乃係因特雍公司之施工遲誤造成工程延誤而主張應免計工程24日（詳後述），足認系爭工程變更設計對被上訴人之工期並無影響。
⑸、至系爭鑑定報告雖就此部分鑑定結論略以：「依承攬契約
及一般工程慣例，『變更設計』是工期展延最常見且最重要的影響因素，系爭工程因歷經3次變更設計，確實有追加工程項目或數量，依據系爭契約第6條、注意事項第6條及一般工程慣例，其工期得按追加金額與合約金額之比例，核算其應展延之工期，核算需增加工期11.5日曆天。」等情（見系爭鑑定報告第3、4頁），惟依上開鑑定內容可知，其結論乃係以「承攬契約及一般工程慣例」而推論該等變更設計因有追加工程項目或數量，而得依系爭工程契約約定核算展延工期，並未就契約條文所定仍須該等變更設計已達「致無法全面施工」而影響工程進度之實際情形加以判斷；再者，該鑑定報告亦肯認：「對系爭工程最熟悉清楚者，應首推監造人王甲宇建築師」乙節（見系爭鑑定報告第5頁），而被上訴人復自認於上述變更設計之工程期間，並無向上訴人表示要增加工期，而係本件訴訟後始主張之，亦如前述。再證人何建昌即被上訴人當時的工地主任，經本院詢問「這工程為何會有些沒有辦法做」時，其僅提及「因為有另外一個平行發包，就是特雍公司，有些工程必須要他們的搭配，我們才能繼續」等語（見本院卷（三）第3頁），並無提及變更設計影響到被上訴人之施工工期，嗣於同一庭期經被上訴人訴訟代理人詢問「3次變更設計，對系爭工程之要徑是否有影響時」始稱第3次變更設計有影響到系爭工程之要徑（見本院（三）第6頁反面），是證人何建昌所證述第3次變更設計有影響到系爭工程之要徑云云，因先後所證不一，其是否可信已非無疑，參之證人何建昌於其時乃為被上訴人之工地主任，自有偏頗迴護被上訴人之嫌而無足可採。是以，綜上所述，當認證人即監造單位之本件承辦工程師陳文可證述系爭工程上開3次變更設計並未影響工期等語實屬可採。此外，被上訴人就上述變更設計已達「致無法全面施工」而影響工程進度之實際情形並未舉證以實其說，則其主張系爭工程之工期應依追加金額增加12天，既與系爭契約第6條第1項之約定未符，自屬無據，為無理由。
２、被上訴人主張因特雍公司施工遲誤造成系爭工程延誤，應免計工期24天部分：
⑴、依系爭工程監造單位94年9月2日建北消（延）字第940902
1號函（下稱監造單位94年9月2日函）說明二、4載明：「至於承商4月9日呈報完工時確有十樓部分天花及高架地板、一樓人行道、一樓車庫地坪、八樓地毯、橡膠地板尚未完成，迄5月7日始完成。過程中承辦及監造單位一再催促土建承商可不理會水電工程逕行施做，唯其因水電施工使用一樓，且擔心事後生損害無法求償，故而猶豫等待拖延。尚非可完全免責。為避免爭訟浪費行政資源，本所認為似可應調解委員會意見就水電…最後之4月9日至5月7日計24日酌予退讓免計50%，或可獲得乙方同意而息爭議」等語（見原審院卷（一）第165-166頁），可知系爭工程前開工項於93年4月9日後確有部分乃因水電工程影響而未為施作，該時監造單位即已建議免計50%之工期即12天，此亦經證人陳文可到庭證述明確（見原審院卷（二）第300頁），而系爭鑑定報告結果亦認：「三、…若依監造人王甲宇建築師之建議，93年4月9日至93年5月7日進行裝修工程零星收尾工作，免計工期12日，…；因此，對系爭工程最熟悉清處者，應首推監造人王甲宇建築師。」等情，故監造單位雖就免計12天部分提及「避免爭訟浪費行政資源」等語，惟查:
①於系爭工程施工時為被上訴人之工地主任何建昌雖證稱，
天花板必須等特雍公司的風管做好之後，才有辦法施工，且天花板沒有又拆又做情事，要等特雍公司做好之後，被上訴人才做，且先則稱1到10樓的天花板特雍公司做好之後，被上訴人裝上去需約1個月時間，嗣經詢問特雍公司一層樓一層樓做好後，被上訴人是否可以一層樓一層樓的上骨架，則稱可以；而再詢之特雍公司一層樓做好之後，被上訴人需多久時間上骨架、天花板，則稱5至7天，特雍公司最後層樓的完工是整層樓完工等語（見本院卷（三）第3、4頁），依此可知，證人何建昌就被上訴人與特雍公司間之1到10樓天花板工程的銜接前後供述已不一，是否可採，已非無疑。另，被上訴人主張依特雍公司之監工日報記載，自93年4月22日至5月7日特雍公司陸續有施作「BF2風管」、「11F至13F消防管施作」等影響其天花板工程，致其無法提前施作云云，然參之上訴人所提出特雍公司之自93年4月18日至5月7日之監工日報（見本院卷（二）第136至230頁）雖有下列:於4月22日有「B2風管組裝」；4月25日有「11F到13F消防管施作」；4月26日有「12F消防管施作」；4月27日有「13F消防管施作」；4月28日有「13F清防管路連接」；4月30日有「1F排煙機吊裝」；5月1日有「10F挑高排煙風管安裝」；5月7日有「發電機排煙管施作及配線」之記載。惟對照被上訴人表之自93年4月14日至4月28日（見原審卷（二）第178至183頁），4月24日、25日、26日、27日、28日之監工日報均有「機電廠商於各樓層及10樓室內施作空調、風管工程及其他管線工程」之記載，兩相比較，可見特雍公司之監工日報表所載內容之記載自較詳盡而可採。
②再，被上訴人起訴主張有關天花板工程部分乃係主張1至
10樓夾層的部分因特雍公司負責之空調、污水及消防管程進度遲延影響被上訴人之天花板之施作（見原審卷（一）第5、6頁），其附帶上訴理由亦主張10樓組合式鋼架天花板及高架地板工程因機電工程未施作而影響其之完工（見本院卷（一）第64頁），據上可知，特雍公司施作1到10樓以外的消防工作即非足以影響被上訴人之系爭工程之施作。又，觀之特雍公司之監工日報表自93年4月25日至5月1日所記載有關1到10樓樓室內施作空調、風管工程及其他管線工程僅4月30日有「1F排煙機吊裝」及5月1日有「10F挑高排煙風管安裝」之記載，已如前述，而證人即被上訴人於其時的工地主任何建昌雖證稱，於特雍公司每一個層樓的風管做好後，繼信公司將一層樓上骨架、天花板的時間約需5至7日云云（見本院卷（三）第3頁），惟特雍公司做完之後，被上訴人一層樓約需3天可完好，天花板1天、牆壁1天、地板1天等情，則據被上訴人之訴訟代理人亦即被上訴人公司人員羅文祥到庭說明在卷（見本院卷（一）第179頁反面）；且觀特雍公司有關空調電機風管等工程既最晚於5月7日尚有「發電機排煙管施作及配線」而被上訴人系爭工程乃是於5月7日完工，則特雍公司之「發電機排煙管工程」是否會影響被上訴人天花板工程之完成即非無疑。參諸證人即臺北市消防局員工李翊賢證稱，有部分出風口先要被上訴人做骨架，特雍公司的風機才有辦法放，這是7至10樓才要這樣做，在1月7日竣工時，1至10樓骨架已全部上去，只剩幾個缺口，因為特雍公司要施作其他的工作，只是特雍公司把它拆下來等情（見本院卷（三）第2至5頁），則特雍公司之1至10樓「發電機排煙管工程」不影響被上訴人天花板工程之完成即可認定。另外，特雍公司於其間既亦有11樓至13樓之風管、消防管之施作，對被上訴人之天花板工程施作既能不影響，益證特雍公司1至10樓之消防管等工程之施作，不影響被上訴人天花板工程之施作。從而上訴人辯稱監造單位一再催促可不理會水電工程逕行施作，即屬有理。
③又查因特雍公司還在做7、8樓之管線，被上訴人怕他們地
毯被弄髒、弄壞，所以不敢鋪做，但他們地毯已放在旁邊，材料都已進來了，上訴人有要求被上訴人施作，因被上訴人可以做地坪保護，上訴人並未刻意說誰要做地坪保護，可以比較堅硬的木夾板等情，亦經證人即即系爭工程上訴人之工地代表李翊賢到庭證述在卷（見本院卷（三）第2至7頁）。因特雍公司在施工，為保護被上訴人所施作之地毯免於受損而需施做之地坪保護事誼，既非屬被上訴人應為之工程，且被上訴人亦已將相關材料均置放在現場，從而被上訴人主張8樓地毯因特雍公司施工之因素而未如期完工，即屬可採。再，一樓地坪是環亞樹脂，必須完全乾燥才能施作，因為特雍公司上方的消防管路漏水，所以地板是濕的，沒有辦法施作，有向監工人員說明一事，則據證人何建昌證述在卷（見本院卷（三）第4頁反面），雖證人即上訴人之工地代表李翊賢證稱，印象中1樓部分並沒有特雍公司管線漏水的問題等情（見本院卷（三）第5頁反面），惟證人李翊賢既係稱印象中，即未能據為認定上訴人有利之證據，觀之系爭監造單位94年9月2日函確實有載有「因水電施工使用一樓，擔心事後生損害無法求償」等語，業詳如前述，從而被上訴人主張因特雍公司還在做7、8樓之管線，被上訴人怕他們地毯被弄髒、弄壞，所以不敢鋪做，及1樓地坪因特雍公司施工之因素而未如期完工，亦屬可採。
④雖系爭監造單位94年9月2日函說明二、4載明：「至於承
商4月9日呈報完工時確有十樓部分天花粄及高架地板、一樓人行道、一樓車庫地坪、八樓地毯、橡膠地板尚未完成，迄5月7日始完成。過程中承辦及監造單位一再催促土建承商可不理會水電工程逕行施做，唯其因水電施工使用一樓，且擔心事後生損害無法求償，故而猶豫等待拖延。尚非可完全免責。為避免爭訟浪費行政資源，本所認為似可應調解委員會意見就水電…最後之4月9日至5月7日計24日酌予退讓免計50%，或可獲得乙方同意而息爭議」等語（見原審卷（一）第165-166頁），已如前述，則可證系爭工程監造單位亦一再催促被上訴人不理會水電工程逕行施作，僅為避免訟爭浪費行政資源，始認為依調解委員會意見4月9日至5月7日酌予免計50%。而系爭鑑定報告亦依上開函文而認為：「三、…若依監造人王甲宇建築師之建議，93年4月9日至93年5月7日進行裝修工程零星收尾工作，免計工期12日，…；因此，對系爭工程最熟悉清楚者，應首推監造人王甲宇建築師。」等情，是監造單位既係就10樓部分天花及高架地板、1樓人行道、1樓車庫地坪、8樓地毯、橡膠地板尚未完成情形加以評估而認4月9日至5月7日之24日酌予免計工期12日，而特雍公司1至10樓之消防管等工程之施作自亦應不致影響被上訴人天花板工程之施作，已詳如前述，而鋪7、8樓地毯約需7天一事，則經證人即被上訴人之工地主任何建昌到庭證述在卷，且為上訴人所未爭執（見本院卷（三）第5頁反面），應認可採，從而審酌上情，爰認自93年4月9日至93年5月7日進行裝修工程零星收尾工作，應免計工期9日，則此部分遲延，堪認係屬不可歸責於被上訴人，是依民法第230條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，被上訴人自不負遲延之責，故其就此部分請求加計工期9日，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由。
⑤至上訴人抗辯被上訴人未於停工當日以障礙因素要求免計
工期，或於事件發生之日起3日內以書面告知，嗣後不得再請求展延工期云云，惟由系爭工程監造單位94年9月2日函說明二、4載明：「至於承商4月9日呈報完工時確有十樓部分天花板及高架地板、一樓人行道、一樓車庫地坪、八樓地毯、橡膠地板尚未完成，迄5月7日始完成。過程中承辦及監造單位一再催促土建承商可不理會水電工程逕行施做」之內容可知，上訴人於系爭工程進行中已知該工程有受水電工程施工影響之情；另依系爭工程契約第15條約定：「與本工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方委託其他承包商（即關連承包商）辦理時，乙方應與關連承包商充分協調；如因不能協調，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，其一切損失，均由乙方賠償。但受損之一方，應於事件發生之日起3日內，以書面告知甲方，由甲方召集乙方及關連承包商協商解決，如仍無法達成協議時，甲方除得逕行決定外，並得暫不給付乙方估驗款，俟解決爭議後，再行給付。」等內容，可知被上訴人固有以書面告知上訴人與相關連承包商發生爭議無法協調之義務，然既無如被上訴人「未於3日內通知（上訴人）即喪失請求展延工期權利」之約定。則上訴人以前述約定事由，辯稱被上訴人已無請求展延工期之權利，並不足採。
３、上訴人曾將系爭工程竣工日展延至93年4月17日，惟被上訴人遲於93年5月7日始完工，因此為上訴人依系爭工程契約第27條第1項約定，計罰扣共計20日之違約金2,423,815元，為前不爭事項(三)所述，惟系爭工程工期因水電工程施工遲誤，不得歸責於被上訴人，此部分得加計即延展9天之情，已如前述，則被上訴人依民法第179條後段規定，請求上訴人返還扣罰9日之逾期違約金109萬0,717元（計算式：242萬3815元÷20×9，四捨五入），為有理由，逾此部分，即無所據，不能准許。
（二）被上訴人主張依施工說明總則第12條，上訴人應給付免計及延展工期日數之工程管理費共計41萬3861元，有無理由？經查，依施工說明總則第12條約定：「本工程如因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物、變更設計、甲方供給及外購材料機具遲延運到或其他可歸責於甲方之事由，致影響部分工程之進行時，乙方得依合約請求展延工期，工程司應按實際情形及核定之預定進度表或施工網圖、核算免計及展延日數。但乙方仍應於原因消失後，全力趕辦，並得請求甲方核計按合約總價百分之二.五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用。但因非可歸責甲方及乙方之因素所致者，乙方得請求之費用減半。」（見原審卷（一）第84頁），足認系爭工程施工期間若發生前揭條約所定影響工程進行之情事，經上訴人同意免計或展延工期之情，被上訴人始得按可歸責於上訴人與非可歸責於雙方事由之計算標準，請求上訴人核給工程管理費。茲就被上訴人請求分述如下：
１、不可歸責於兩造部分：被上訴人主張系爭工程履約期間因雨天影響工程進度而免計工期14.5日、中秋節免計工期1日、因雨待乾影響工程進度而免計工期10日及國定假日免計工期18日等共計43.5天，則被上訴人得請求工程管理費用共計10萬4365元（計算式：1億1900萬元×1.25%÷620日×43.5日）云云，固據其提出系爭工程承商即上訴人申請要求免計工期，依監造王甲宇建築師事務所審核事項召開第2次及第3次研討會議紀錄（下稱第2次研討會議紀錄、第3次研討會議紀錄）、臺北市政府94年10月5日府工三字第00000000000號函（下稱北市府94年10月5日函）及上訴人97年6月17日北市消後字第00000000000號函（上訴人97年6月17日函）為憑。
經查：
⑴、被上訴人請求系爭工程履約期間因雨天及因雨待乾影響工程進度而免計工期24.5日之工程管理費部分：
查，依第2次、第3次研討會議紀錄會議決議及前述各函文係記載如下：
a.92年9月1日、92年9月2日、92年9月10日及92年9月23日依設計監造王甲宇建築師事務所提出說明要徑工作為外牆磁磚工程，因下雨致外牆無法施作，同意上開期日免計工期（見原審院卷（一）第33、34頁），共計4日。
b.93年1月19日、93年1月27日、93年1月28日、93年1月29日、93年2月2日、93年2月3日、92年2月4日、92年2月5日、93年2月6日、93年2月7日依設計監造王甲宇建築師事務所提出說明要徑工作為屋頂及陽露台工程，因下雨防水工程無法施作，同意上開期日免計工期（見原審卷
（一）第34、35頁、第39頁），共計10日。
c.93年1月30日、93年1月31日、93年2月9日及93年2月10日依設計監造王甲宇建築師事務所提出說明要徑工作為屋頂及陽露台工程，因雨後待乾防水工程無法施作，建議上開期日免計工期，暫准上開期日免計工期，俟後於第3次研討會同意共計4日（見原審院卷（一）第34、35頁、第38頁）。
d.93年2月12、13、14日依設計監造王甲宇建築師事務所提出說明要徑工作防水工程，按上開期日全日予以免計工期，共計3日（見原審卷（一）第35頁）。
e.北市府94年10月5日函調解建議之說明三、(三)係載明：「因雨天影響工程部分，應考慮混凝土乾燥時間，建議免計3.5日。」（見原審卷（一）第82頁），及上訴人97年6月17日函之說明二、(三)則載明：「…有關調解建議第1、2、3點略以：工程遲誤21.5日及因雨後待乾3.5日共計32日免計工期，與建築師再次核定建議免計工期日數相同，故本局同意調解委員建議。」（見原審院卷（一）第42頁）。可知系爭工程雖存有上開雨天及因雨待乾致影響工程進度，而經上訴人同意免計前開共計24.5日工期（21＋3.5＝24.5），惟「雨天及因雨待乾」等事由，顯非說明總則第12條約定之：「…因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物、變更設計、甲方供給及外購材料機具遲延運到…」等可請求延展或免計工期施工管理費之約定事由，此觀該條所定自明，故被上訴人主張上訴人應給付此部分之施工管理費，並無理由。
⑵、被上訴人請求國定假日應免計工期18日、中秋節免計之工期1日共計19日之施工管理費部分：
本件被上訴人主張國定假日應免計工期部分為：
a.春節7日：93年1月21日除夕至93年1月27日正月初六春節免計7日。
b.清明節1日：93年4月4日清明節免計工期1日。
c.星期日共11日：93年2月星期日共5日（1、8、15、22及29日）、3月星期日共4日（7、14、21及28日）、4月4日及11日共2日，合計星期日免計工期11日。
d.因93年4月4日清明節適逢星期日。依系爭工程契約第6條第4項「前三項約定免計之工期互有重疊時，其重疊部分之免計工期應予扣除」之約定，故扣除該重疊1日，故免計工期共計18日云云。然查，系爭工程之竣工日原定為93年1月20日，經上訴人核定免計工期70日後，始展延至93年4月17日，已如前不爭事項（三）所述，則觀諸被上訴人請求之國定例假日均為93年1月21日至93年4月17日延展期間內，而該延展期間共計88日（計算式：11日+29日+31日+17日），已超逾上訴人所核定免計工期日數18日（計算式：88日-70日），即相當於被上訴人主張之國定例假日共計18日；再依上訴人所為之免計工期審查簡報於「5.審核建議免計日數：67.5日」後亦加註「不含期星例假日」及94年11月2日北市消後字第00000000000號函說明三、(三)中亦載有：「…如自93年1月20日起核算『工作日』70日，峻工日應為93年4月16日，…」等語（見系爭履約調解案卷第12、48頁）；另於監造單位93年8月2日建北消（延）字第0000000號函說明二、5.中亦載明93年1月21日至93年1月24日所列4日為年假並未計入日曆天不得重覆免計（見系爭履約調解案卷第6頁），堪認上訴人免計之70日工期，均屬「工作日」而非日曆天，即系爭工程自93年1月21日展延至93年4月17日之88日期間，實已包含即加計被上訴人主張之上述國定例假日18日之日數，被上訴人自不得再依系爭工程契約第6條第3項請求重覆免計。再者，被上訴人主張之上開國定例假日及經上訴人核定中秋節應免計之工期1日（即92年9月11日，見原審院卷（一）第34頁）等事由，顯亦非前述施工說明總則第12條約定可請求延展或免計工期施工管理費之約定事由，至為灼然，從而被上訴人此部分主張，均屬無據。
２、可歸責於上訴人部分：
⑴、被上訴人請求共同壁遲延應免計工期7日之工程管理費部
分：查，①依北市府94年10月5日函調解建議之說明三、(一)載明：
「關於共同壁之遲延係由於放樣勘驗未通過建管人員會勘，其免計工期日數之起算點，應以建管單位發文日期為準，同時也應將現場會勘日建管人員表達建築線有問題之事實考慮在內，建議免計7日」（見原審院卷（一）第81頁）。
②上訴人97年6月17日函說明二、(三)載明：「…有關調解
建議第1、2、3點略以：共同壁之遲延7天、水電工程延誤
21.5日及因雨後待乾3.5日共計32日免計工期，與建築師再次核定建議免計工期日數相同，故本局同意調解委員建議。」（見原審卷（一）第42頁）。
可知系爭工程確存有上訴人因共同壁遲延而同意免計7日之情，而被上訴人主張此部分事由乃可歸責於上訴人，就此上訴人並未提出有何不可歸責於己之事由加以舉證及答辯，堪認上訴人就被上訴人主張共同壁遲延乃屬可歸責於上訴人之免計工期事由乙情，並無爭執。被上訴人施工用地既由上訴人提供予施作，此部分乃為上訴人應於開工前與鄰地房屋所有權人協商之事宜，堪予採信。故共同壁遲延免計工期7日係屬可歸責於上訴人之事由，核與施工說明總則第12條約定：「…或其他可歸責於甲方之事由，致影響部分工程之進行時，乙方得依合約請求展延工期，工程司應按實際情形及核定之預定進度表或施工網圖、核算免計及展延日數。…並得請求甲方核計按合約總價百分之
二.五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用。」相符，被上訴人依此請求上訴人給付此部分之工程管理費，即屬可採，為有理由。
⑵、被上訴人請求因共同壁釐清應免計工期17日之工程管理費部分：
查，依第3次研討會議紀錄之會議決議載明：「(一)共同壁釐清（91年4月23日-91年5月20日）：依設計監造王甲宇建築師事務所說明本案係向主管機關呈報放樣勘驗確係施工要逕，未經通過即不能施作。…同意91年4月23、24、25、26、27、29、30日、5月1、2、3、4、6、7、8、9、10、11日計17日免計工期。」等語（見原審卷（一）第38頁），可知系爭工程確存有上訴人因共同壁釐清而同意免計17日之情，而被上訴人主張此部分事由乃可歸責於上訴人，上訴人迄無提出相關證據資料據以爭執，再參諸被上訴人施工用地既由上訴人供予被上訴人施作，上開共同壁釐清即為上訴人應為之事宜，堪予採信。從而被上訴人主張共同壁釐清免計工期係屬可歸責於上訴人之事由，且與前述施工說明總則第12條約定之要件相符，被上訴人據以請求上訴人給付此部分之工程管理費，係屬可採，亦有理由。
⑶、被上訴人請求因水電發包遲延應免計工期20.5日之工程管理費部分：查:
①依北市府94年10月5日調解建議說明三、(二)載明：「本
案水電工程與土建工程採分別發包，且水電工程發包時間落後土建工程甚多，的確影響土建工程進度。首先，水電接地工程之延誤使土建之基礎底板灌漿隨之延後是事實，不應過份細究因接地延宕之時日是否有土建工人施工，因接地完成後土建可以灌漿之日期才是工期重點，建議免計
21.5日」（見原審卷（一）第82頁）。②上訴人97年6月17日函說明二、(三)載明：「…有關調解
建議第1、2、3點略以：共同壁之遲延7天、水電工程遲誤
21.5日及因雨後待乾3.5日共計32日免計工期，與建築師再次核定建議免計工期日數相同，故本局同意調解委員建議。…另本案設計監造王甲宇建築師事務所前於95年5月8日以建北消（延）字第0000000號函說明二提及水電工程延誤之21.5日，包含新克樂颱風1日，前已核定之39日已納入，應予以扣除，…」等語（見原審卷（一）第42頁）。可知系爭工程確有上訴人發包水電工程遲誤影響土建之基礎底板灌漿之情，且上訴人亦同意免計因發包水電工程延誤之工期20.5日（計算式21.5日－1日），是被上訴人主張此部分免計工期係屬可歸責於上訴人之事由，且與前述施工說明總則第12條約定之要件相符，據以請求給付此部分之工程管理費，堪以採憑，為有理由。
⑷、被上訴人請求因設計變更及水電施工遲延應免計工期20日之工程管理費部分：
系爭工程因上訴人辦理變更設計追加金額部分，被上訴人不得請求延展工期12天之情及系爭工程因水電工程施工遲延得加計9日工期，均已如前述。兩造簽訂系爭工程契約後，上訴人除負有給付工程款之主給付義務外，亦負有交付工作用地等使被上訴人得依契約施工以促成主給付利益實現之協力義務，因上訴人就系爭工程水電工程部分所委任之特雍公司之故致被上訴人未能如期完工，上訴人自負有提供系爭合約施作場所予被上訴人之協力義務，上訴人所辯因被上訴人工程管理及工作調配不當所造成，尚非可採。從而被上訴人主張上訴人就因特雍公司緣由所產生之施工障礙，自屬可歸責於上訴人之事由，即屬可採。又，系爭工程工期因水電工程施工遲誤，不得歸責於被上訴人，此部分得加計即延展9天之情，詳如前述，被上訴人據以請求上訴人給付此部分工程之管理費，核屬有據，應予允許。
⑸、綜上，系爭工程因可歸責於上訴人之事由致影響工期，並
經上訴人核定同意之免計工期及水電施工遲延應免計工期9日共計53.5日（計算式：7日+17日+20.5日＋9），則被上訴人依施工說明總則第12條約定請求工程管理費25萬6,714元（計算式：1億1900萬×2.5%÷620×53.5，小數點以下四捨五入），為有理由，逾此部分，即屬無據，不應准許。
（三）被上訴人上述一、二之不當得利及施工管理費請求權有無罹於時效？
⑴、按，民法第179條不當得利之請求權為15年（民法第125
條參照），又「…依系爭合約詳細表所示，有關鋼筋、模板、鋼模…等材料，均由被上訴人負責提供，且該等材料價值高達數千萬元，因此就其工作內容及財產權之移轉而言，並非屬單純之動產買賣，亦非因日常頻繁交易而生之單純承攬報酬或商品代價請求權，與一般單純之承攬有間，此類買賣與承攬混合契約之價金與報酬請求權以及債務不履行損害賠償請求權，應適用民法第125條規定15五年消滅時效期間，而無民法第127條第7款2年短期消滅時效、第514條第2項1年短期消滅時效期間規定之適用。」（最高法院99年度台上字第196號判決意旨參照）。
⑵、系爭工程合約總價1億1,900萬元，原訂工程期限為620日
曆天，且依其承攬工作之內容，顯與一般單純之承攬有間，自屬前揭判決意旨所揭示之買賣與承攬混合契約，即其報酬請求權以及債務不履行損害賠償請求權，自應適用民法第125條規定之15年消滅時效期間。而依系爭工程契約第5條第5項係約定：「於全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，甲方應於十五日內填發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」等語，則工程款請求權時效應自工程全部完工並經正式驗收合格辦理結算後開始起算，上訴人固於93年10月11日辦理驗收，然直至97年5月26日方才辦理結算核發驗收證明書等情，有上訴人7年5月26日北市消後字第00000000000號函在卷足按（見原審卷（一）第311頁），足認被上訴人於其時始得依不當得利之規定及施工總則說明第12條請求上訴人返還前述違約金及給付工程管理費，而被上訴人係於99年4月27日起訴請求給付，則有被上訴人起訴狀附卷可憑（見原審卷（一）第1頁），均未逾民法第125條規定之15年消滅時效，上訴人抗辯被上訴人之請求權自95年1月23日起算1年至96年1月22日已罹於時效，即非有據而洵無可採。
五、綜上所述，本件被上訴人繼信公司依不當得利規定、系爭契約施工說明書總則第12條約定，請求上訴人返還違約金242萬3,815元、給付管理費41萬3,861元，合計283萬7,676元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即99年9月10日起算之法定遲延利息，其中有理由部分即違約金109萬0,717元及管理費25萬6,714元共為134萬7,431元之本息，在此範圍內予以准許；逾此範圍即違約金133萬3098元及管理費15萬7,147元合計149萬0,245元本息（0000000－0000000＝0000000），為無理由，難以准許。本件原審係判命北市消防局給付繼信公司違約金145萬4,289元、管理費21萬3,528元合計166萬7,817元之本息，而駁回其餘請求即違約金96萬9,526元（0000000－0000000＝969526）、管理費20萬0,333元（000000－000000＝200333），合計116萬9,859元之本息。惟原審就上開判准之違約金145萬4,289元本息逾前揭有理由中之違約金109萬0,717元部分即36萬3,572元（0000000－0000000＝363572）之本息；及就管理費有理由部分即25萬6,174元本息，僅判命北市消防局給付21萬3,528元本息，而駁回其餘4萬3,186元本息之請求，均有未洽。兩造上訴、附帶上訴意旨分別指摘原判決各該部分為不當，求予廢棄，均為有理由，應予廢棄，改判如主文第二、三項所示。又原審就前述有理由之違約金109萬0,717元及管理費25萬6,714元中之21萬3,528元本息部分，為繼信公司勝訴之判決，暨就繼信公司前揭違約金96萬9,526元本息之請求，及逾前述有理由管理費25萬6,714元部分之15萬7,147元本息（000000－000000），為其敗訴之判決，核均無違誤。兩造上訴、附帶上訴論旨，分別指摘原判決各該部分為不當，求予廢棄，均非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 許翠玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
書記官 朱家賢