臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第83號上 訴 人 安全營造有限公司法定代理人 吳春美訴訟代理人 王君雄律師上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 劉志忠律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國102年5月31日臺灣新北地方法院100年度建字第106號第一審判決各自提起上訴，本院於103年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命新北市政府給付部分，及命新北市政府負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，安全營造有限公司在第一審之訴駁回。
安全營造有限公司之上訴駁回。
第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由安全營造有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人安全營造有限公司（下稱安全公司）主張：伊承攬被上訴人即上訴人新北市政府（下稱新北市政府）之「本市○○○號街道景觀工程（化成路至重劃區界段）」（下稱系爭工程），並於民國（下同）97年3月19日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約定總工程款為新台幣（下同）3,900萬元，履行期間自97年4月7日至97年11月12日止，惟因新北市政府延宕應辦事項，即新北市政府應協調之新海瓦斯股份有限公司、臺灣自來水股份有限公司、台灣電力股份有限公司、中華電信股份有限公司等四大管線單位（下稱新海瓦斯公司、自來水公司、台電公司、中華電信公司，合稱四大管線）延誤進場遷移管線，且有營建混合物數量增加、增設人行陸橋而無法施作等不可歸責於伊致延誤施作工進情事，系爭工程乃延至98年5月6日始得竣工，扣除經新北市政府同意展延工期之73日與不計工期之45日後，仍較原預計竣工期限延誤57天，詎新北市政府未就此再依契約規定展延工期，反片面依系爭契約第17條第1項本文約定，以兩造結算後實際工程款總金額3,820萬2,868元按日計算千分之三之違約金，對伊處以653萬2,690元之逾期罰鍰（3,820萬2,868元3/1,00057日＝653萬2,690元），復任意以伊於驗收期間因植栽缺失改善逾期22日為由，依系爭契約第15條第6項約定，按該部分價金每日千分之一計算逾期違約金3,081元（14萬27.99元1/1,00022日＝3,081元），合計溢扣逾期違約金653萬5,771元，應予返還。又縱認伊有延誤57日工期情事，新北市政府依契約總價金額千分之三計算違約金，未顧及同條但書如未完成履約部分不影響其他已完工部分之使用者，得按未完成履約之本契約價金為計算違約金基礎之約定，按未完成履約部分工程比例核算契約價金計罰，亦與契約約定不合。再者，系爭工程因新北市政府之因素而延宕工期，新北市政府應依系爭工程契約第20條第9項之約定，按比例支付伊因工程展延175日而產生之相關工地管理及雜費等必要費用共計187萬3,025元（235萬5,778元220日175日＝187萬3,025元）。又系爭工程因新北市政府提供圖說不符實際，致伊調整追加機械打除RC、間縫回填140kg／cm2混凝土及場鑄管溝D型追加鋼板樁等工項，此部分追加工程款共計27萬4,286元，然新北市政府於竣工時未結算上開工程款予伊，自受有上開金額之不當得利。爰依系爭契約及不當得利之法律關係，求為命新北市政府應返還溢扣之逾期違約金653萬5,771元、追加工程款27萬4,286元及給付因工程展期產生之必要費用187萬3,025元，合計868萬3,082元之本息。原審判命新北市政府應給付安全公司504萬9,778元（含返還溢扣逾期違約金435萬5,127元及因工程展期產生之必要費用69萬4,651元），及自起訴狀繕本送達翌日即100年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回其餘之訴，兩造均聲明不服，各自提起上訴。安全公司之上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡新北市政府應再給付安全公司363萬3,304元，及自100年7月12日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣新北市政府之上訴駁回。
二、新北市政府抗辯：有關系爭工程施工期間因四大管線單位無法如期進場施作，及為配合工區內另案人行陸橋工程尚未施作，進而影響安全公司履約期程部分，伊已考量給予安全公司合理展延工期，並多次請安全公司依系爭契約第9條第2項第1款約定，提出相關工程檢討資料後，再行給予合理展延工期，惟安全公司遲未提出，伊遂依「臺北縣政府興辦公共工程展延工期審核注意事項」規定，參考監造單位意見而計算合理展延工期，並依契約就逾期部分計算違約金，並無不妥。且安全公司於管線遷移施工期間仍可繼續施作且施工進度較之前更快，而安全公司於97年4月7日開工後，迄同年6月9日始提送預鑄管溝之廠商資料及預鑄管溝分項施工計畫審查，並於97年5月份方開始運棄廢棄物，同年6月份全無施工，足見安全公司係因備料不及致延宕施工，營建混合物遠運數量增加亦非導致安全公司不能施工之原因。又系爭工程興建目的是為將化成路○○○區○道路接通，藉以紓緩附近地區之交通流量，需全線完工始能達成預期效用，縱安全公司先行完成前段0K+000（重劃區界）至0K+205之路段，惟後段0K+205至化成路間路段若未完成，仍無法通車使用，況系爭工程後期並因全路段之瀝青混凝土路面及標線等工項未施作完成遲未能開放使用，自無從按未完成履約部分比例計算價金後計罰違約金。又安全公司於施工期間未曾向伊請求所增加之必要費用，迄今亦未提供相關支出單據證明，安全公司要求伊補償因延宕工期增加之必要費用187萬3,025元，亦無可採。至於追加工程款27萬4,286元部分，安全公司於系爭工程施工期間雖提出機械打除RC、間縫回填140kg/cm2混凝土及場鑄管溝D型追加鋼板樁工項之計算，並經監造單位及伊同意備查，惟該追加工程款計算係採實作實算，其中場鑄管溝D型追加鋼板樁之工項已經伊核實支付工程款，其餘工項安全公司於工程驗收期間並未提出實際施作之內容、圖說、數量、單價等相關證明，以供伊及監造單位查驗是否確有施作及施作之數量，實難憑安全公司片面主張遽認其請求為適當等語。新北市政府上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於新北市政府部分廢棄。㈡上開廢棄部分，安全公司在第一審之訴駁回。㈢安全公司之上訴駁回。㈣如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，安全公司向新北市政府承攬系爭工程，兩造並於97年3月19日簽訂系爭契約，約定工程總價3,900萬元，實作實算計價，並於97年4月7日開工，工期220日曆天，預計97年11月12日完工，惟系爭工程實際於98年5月6日竣工，結算實際總工程款總額為3,820萬2,868元。又系爭工程原約定營建混合物之契約數量為1,979立方公尺，後追加465.75立方公尺變更為2,444.75立方公尺。系爭工程實際竣工日較預定完工日多出175日，新北市政府同意展延工期73日、不計工期45日，其中展延工期包括因營建混合物遠運數量增加展延4日、因管線未遷移展延工期25日、因人行道面磚工程設計變更展延工期合計39日、劃線因追加重劃區段展延工期5日，不計工期則包括春節期間不計工期9日、因颱風影響不計工期5日、因等待標線核可無法施作標線工程而不計工期31日，經扣除後安全公司尚逾期57日，其因此被新北市政府扣逾期違約金653萬2,960元，新北市政府並以安全公司於驗收期間因植栽部分缺失改善逾期22日為由，依系爭契約第15條第6項約定，按該部分價金每日千分之一扣逾期違約金3,081元。
安全公司曾於施工期間提出應追加機械打除RC、間縫回填140kg/cm2混凝土及場鑄管溝D型追加鋼板樁等工項，經新北市政府及監造單位同意備查等情，業據安全公司提出系爭契約、臺北縣新莊市公所97年3月28日北縣莊工字第0000000000號函、98年6月10日北縣莊新字第0000000000號函、98年12月14日北縣莊新字第0000000000號函、97年11月12日北縣莊新字第0000000000號函、驗收證明書、鉅揚工程顧問股份有限公司（下稱鉅揚公司）97年6月25日<97>鉅工字第0468號函、97年10月20日<97>鉅工字第0966號函（見原審卷㈠第22至50頁、第51至53頁、第54至57頁、第99頁、第105、106頁），及新北市政府提出系爭工程不計工期及展延工期說明表（見原審卷㈢第255頁）等件為證，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、安全公司主張系爭工程逾期完工乃因不可歸責於伊之事由所致，新北市政府依約應准予展延工期，不得計罰逾期違約金，並應給付必要費用，及給付相當於伊已施作之追加工程款之不當得利予伊等語，為新北市政府所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠依系爭契約第7條附件第1項約定，系爭契約之履約期限應自
開工日起於220日曆天內完工，其第3項、第4項第1目則約定：「本契約如需辦理變更，其工程項目或數量增減時，履約期限得由雙方視需要議定增減之」、「本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一，確非可歸責乙方（即安全公司）而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，儘速以書面向甲方（即新北市政府）展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金：⒈發生不可抗力之事故，⒉甲方要求全部或部分停工，⒊因辦理變更設計或增加工程數量，⒊甲方應辦事項未及時辦妥，⒌由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響進度者，⒍其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者」等語，有系爭契約及附件存卷可按（見原審卷㈠第25頁、52頁）。本件兩造固不爭執系爭工程之開工日為97年4月7日，預定完工日應為97年11月12日，惟至98年5月6日始竣工等情，然安全公司主張，系爭工程除新北市政府核准展延工期、不計工期之日數外，尚有下列符合上開附件第4項第1目所示各款不可歸責於伊之事由，應再展延工期57日云云，為新北市政府所否認，茲就安全公司主張各項應再展延工期事由、日數是否有理由分項析述如下：⒈查兩造不爭執系爭工程原約定應遠運之營建混合物數量為
1,979立方公尺，嗣變更為2,444.75立方公尺等情，安全公司主張該數量變更乃增加工程數量，應以新北市政府97年5月9日出具數量增加之備查函之日起，至伊於97年5月27日施作完成運棄共計18日期間計算應展延日數，扣除新北市政府已同意展延之4日，尚應展延工期14日云云，為新北市政府所否認，經查，安全公司於97年3月19日提出公共工程剩餘土石方處理計畫書予監造單位即鉅揚公司後，另於開工前之97年3月31日以函文表示營建混合物數量經計算後較合約數量多出1,199.19立方公尺，嗣經鉅揚公司重新測量後於同日函覆安全公司，稱認定實際總量應為2,444.75立方公尺，較合約數量多出465.75立方公尺，嗣鉅揚公司、新北市政府並先後於97年4月7日、9日審核同意及同意備查安全公司於97年3月19日提出之公共工程剩餘土石方處理計畫書等情，有安全公司97年3月19日協（97）字第000000000號函、97年3月31日協（97）字第000000000號函、鉅揚公司97年4月7日<97>鉅工字第0216號函、97年3月31日<97>鉅工字第0202號函、臺北縣新莊市公所97年4月9日北縣莊新字第19978號函等件為證（見本院卷㈠第144至148頁），堪認安全公司於97年3月31日即已知悉系爭工程營建混合物數量增加之情，並已經監造單位確認實際增加數量若干，安全公司當於系爭契約開工後，依兩造確認增加後數量辦理營造混合物之運棄，惟安全公司未就數量增加乙節另行提出處理計畫書，而仍以原有處理計畫書送交監造單位與新北市政府審核、備查，亦未另具文要求監造單位或新北市政府提供任何證明文件，且依安全公司提出系爭工程初次工程預定進度表所示，營建混合物運棄預定於97年4月7日至同月21日期間施作（見原審卷㈠第76頁），果有監造單位或新北市政府應配合事項，衡情安全公司當會去函促請渠等辦理，乃安全公司卻於開工後之97年4月7日至21日，除於9日至11日間施作安全圍籬外，其餘均無進度，迄至4月30日至5月2日及5月25日、27日方為廢方處理之施工項目，有系爭工程施工日報表存卷可稽（見原審卷㈡第8至32頁背面），則以安全公司就營建混合物運棄實際施工日數僅5日，參以安全公司於97年5月9日要求新北市政府出具增加數量之備查函後，新北市政府即於同日出具北縣莊新字第0000000000號函重申系爭工程營建混合物實方為2,444.75立方公尺，應依系爭契約第3條規定辦理等語（見本院卷㈠第151頁），並無任何延誤，自難認該營建混合物數量增加係導致安全公司無法按預定進度施工之原因。佐之系爭工程營建混合物運棄原預定於15日內施作完成，實際安全公司於5日內即施作完成，而本件經原審送交財團法人中華營建基金會鑑定，鑑定人就此部分工期展延，亦表示：「營建廢棄物之數量增加465.75m3，原合約數量為1,979m3，增加至2,444.75m3，原合約規定之施工期間為15天，依增加之數量與原數量及天數比，即得465.75m3/1,979m3×15天＝3.5天≒4天，故新北市政府核准延展工期4天應屬合理」等情（見鑑定報告書第73頁），足認新北市政府就此依增加數量比例展延工期4日即為已足，安全公司主張應再展延工期14天云云，即屬無由。
⒉安全公司主張，因原場鑄多孔管之設計並無須下降至3.5米
，於施工後發現因連接重劃區而需下降至3.5米，依施工日報表所載，全部場鑄多孔管施作日期為97年8月13日、14日、23日、24日、25日、9月5日、10日、26日、10月30日、11月1日，新北市政府僅以左右兩側各延展1日共2日實不足夠，應展延工期10日云云，新北市政府固不爭執原設計場鑄電纜溝多孔管之開挖深度為1.5米，於連結重劃區路段為配合台電作業，需下降深度至3.5米等情，惟查，本件兩造既不爭執系爭工程本即有場鑄電纜溝多孔管開挖之工項，僅部分路段變更深度等情，則安全公司以其全部場鑄多孔管施作日期作為展延之工期，自無依據。而依施工報表記載，安全公司於97年8月13日、14日施作工項為「預鑄共同管溝開挖右側0k+00至0k+50（應是左右兩側各50米，每日各50米）」，23日為「共同管道開挖及P.C左側0k+50至0k+150（100米）、預鑄電纜溝A.C施作」，8月24日、25日為「場鑄多孔管道
R.C澆置左側0k+150至0k+205（55米）、左側0k+50至0k+150（100米）」，9月5日、10日「共同管道開挖及P.C左側0k+00至0k+100（100米）、場鑄多孔管道R.C澆置（合計20米）」、9月26日為「場鑄多孔管右側0k+50至0k+100（7.5米）、共同管道開挖及P.C左側0k+150至0k+200（50米）」、10月30日為「預鑄管溝施工右側0k+200」、11月1日為「場鑄多孔管施作」等情（見原審卷㈡第58頁及背面、第63頁及背面、第64頁、第69頁背面、第72頁、第79頁背面、第96頁背面、第97頁背面），而安全公司工地主任趙憲仁於原審送請鑑定之鑑定會議中自承，原契約裡就此工項並未明確約定施工天數，需變更為3.5米深之路段約8米長，其施工計畫並未安排左右同時施工，而是做完一邊才作另一邊，一邊要5天等語（見鑑定報告第48、49頁），又系爭工程自開工未幾，施工進度即較預定進度落後，歷次會議記錄之討論內容均提及應儘速加緊趕工等情，有安全公司提出97年7月22日、8月5日會議記錄可按（見本院卷㈠第237頁），則以安全公司於開挖、混凝土澆置等工項每日均有50米之進度，未見有何因深度下降致施工困難之具體情形，且安全公司施工進度已劣後於預期，卻未依實際需要加派人手同時施作，而是自行決定待一側施作完成再施作另一側，其又未能詳細說明深度下降究有何較原有設計增加施工難度而有增加天數之必要等情，尚難僅以深度增加乙節，逕認安全公司即有展延工期之必要，且鑑定報告書就此亦認為：「重劃區為配合台電管線作業，故場鑄多孔管下降深度至3.5米，廠商要求延長10日而新北市政府裁定准延展2日，此項雖非盡合理，但因增加之深度有限，原廠準備之樁長夠，諸多現場因素配合此項尚稱合情理」等語（見鑑定報告書第74頁），安全公司復不能提出有何必要增加工期之事證以實其說，則其逕謂應展延工期，尚乏所據。
⒊安全公司主張，系爭工程施工路段之瓦斯、電線、水管、電
信等四大管線之遷移，乃新北市政府之協力義務，而四大管線原應於施工前遷移完成，嗣訂於工程開始未幾之97年7月間進場，卻因新北市政府應辦事項未及時辦妥，遲於97年10月、11月才進場遷移，至98年2月14日始全部遷移完成，因管線單位延宕辦理管線遷移，致系爭工程之分隔島工程完全無法施作，進而影響後續路燈及植栽工程、道路級配工程等，是自97年7月16日道路邊溝施作工程預定施作日起至97年11月12日道路AC工程預定完成之日止，受影響天數為117日，扣除新北市政府准許展延之工期25日後，應再展延工期92日云云，亦為新北市政府所否認，經查：
⑴依系爭契約第9條第2項施工計畫與報表、第6項配合施工分
別約定：「…乙方同意於開工前，擬訂施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方監造單位核定…預定進度表之格式及細節，應表示施工詳圖送審之日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並應標示本契約施工之要徑，…」、「與本契約工程有關之其他工程項目，經甲方委託其他廠商承包辦理時，乙方負有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，使該等工作得以順利進行，因工作不能協調配合，致生錯誤、延誤工期，或發生其他意外事故者，乙方同意負其責任並賠償。」等語（見原審卷㈠第26、28頁），顯見安全公司於系爭工程施作前有預先擬訂施工相關進程與圖說之義務，並有於系爭工程進行中與新北市政府另委請辦理其他工程項目之廠商協調、配合之義務，且系爭契約所附工程位置圖說「壹、一般施工說明」第11項亦載明：「承包商應於施工前調查現場既有管線埋設情況，施工前應通知各相關管線單位確認後，方可施作，且施工應與相關管線單位配合。」等語，亦有安全公司提出系爭工程位置圖說存卷可按（見原審卷㈠第211頁），且兩造於系爭工程開工前之97年3月19日亦曾就施工前管線配合乙節，邀同四大管線單位出席，協商工程配合進行事宜等情，有安全公司提出97年3月19日施工前管線配合協商會議記錄存卷可佐（見原審卷㈠第66、67頁），足認安全公司於施工前已知系爭工程施作地點有四大管線遷移之問題，其依約並負有先行調查、確認施工現場管線埋設狀況，以協調並配合管線單位，並視實際情形繪製施工圖說、預定施工進度之義務，參以證人即系爭工程監造單位委派現場監工翁亨松證稱，共同管溝的作用是用來放置管線，所以一定要先施作共同管溝，四大管線才能遷移，四大管線實際進場時間無須經公所核准，監造單位會事先通知，他有將進度表給管線單位，工程進度快到的時候，承包商也會主動通知他們，所以不需要公所通知等語（見本院卷㈠第311頁背面、第313頁），亦徵系爭工程與四大管線遷移係配合工程，四大管線無法於系爭工程施工前先行遷移，而是依安全公司擬訂之施工進度，由監造單位與承包商通知四大管線進場配合遷移，安全公司復未能說明新北市政府就四大管線遷移有何因契約約定或法令規定應負協力之義務，其主張管線遷移延宕乃新北市政府有應辦事項未及時辦妥云云，自無足取。
⑵又安全公司雖主張四大管線原預定於97年7月間進場，詎延
至97年10月、11月才進場，已延宕遷移時間，致伊無法順利施作云云，惟依兩造與四大管線於97年3月19日所為管線配合協商會議內容所示，台電公司係表示其除共同管溝外，另有計畫設計新設傳埋管線，既有管線則配合道路工程施工並做好臨時管遷等語，新海瓦斯公司表示，有計畫埋設部分新管，埋設位置於新設道路距邊溝1公尺內，並於道路邊溝完成後（預計7月）進場施作等語，自來水公司表示，既有管路將作廢，新設管路將延續頭前重劃區段施工，另施作位置、管徑需由該公司第12區處確定等語，中華電信公司則表示，本案除共同管溝外無另新設傳埋管路，惟化成路○○○區段側接續既有線路需開挖埋施工等語，有該次會議紀錄可按（見原審卷㈠第67頁），參以依安全公司原提出工程預定進度表所示，其預定先行施作營建混合物運棄、共同管溝施作、人行側溝施作、道路路基施作後，方施作道路邊溝、分隔島及路緣石、人行道面磚、路燈、植栽、道路AC，最後為環境整理，且其中道路邊溝施作係預定於97年7月16日至97年8月24日期間施作（見原審卷㈠第76頁），佐以證人翁亨松到庭證稱，安全公司施作路面是很小部分，只是鋪柏油，主要要做的工程是共同管溝、路邊溝、側溝，上面還有人行道磚及植栽，共同管溝的作用是用來放置如瓦斯管、自來水管、台電、電信等，所以一定要先施作共同管溝，才能遷移等語（見本院卷㈠第311頁背面），可知台電公司與中華電信公司均需待共同管溝施作完畢後方得將管線遷移，於之前則是配合工程進度臨時管遷，有部分路段可能會有新設管線，另新海瓦斯公司與自來水公司則僅有新設管線埋設，既有管線無須遷移，且新海瓦斯公司係依安全公司預定工程進度，預計於道路邊溝完成之97年7月間始進場於新設道路距邊溝1公尺內設置新管線，亦即，四大管線遷移或新設，均需待安全公司施工至其預定段落，如共同管溝施作完成或道路邊溝施作完成後，方得配合工程進度進場施作，並非於系爭工程初始即得進場施作。然安全公司於97年8月5日至9月10日期間始施作左側共同管溝，於97年9月11日至10月10日期間施作右側共同管溝，管溝托架迄97年10月18日始施作完成，並於97年8月18日至9月20日施作左側道路邊溝，於97年9月12日至10月12日施作右側道路邊溝，有系爭工程工期檢討表及施工日報表存卷可稽（見原審卷㈠第137頁、卷㈡第54至102頁背面），則中華電信公司與台電公司於97年11月進場，新海瓦斯公司與自來水公司於97年10月進場，僅是配合安全公司施作進度進場，並無何因聯繫失當延宕之情，而安全公司又未能具體說明其先前施作共同管溝、道路邊溝有何因不可歸責於伊致無法順利施作之情，則安全公司主張因不可歸責於伊之事由致管線遷移延宕，而無法為後續施工云云，自無可取。
⑶安全公司雖另以鉅揚公司97年11月21日<97>鉅工字第1156號
函稱：「台電及電信管線單位並未依97.10.14管線會議辦理遷移」、「因管線單位未進場施作影響施工廠商，本公司前已97.10.30<97>鉅工字第1053號函建議單側全線人行道用戶管全部完成，及中央分隔島位置現有管線遷移完成後，才開始起計工期」等語（見原審卷㈡第218頁）、97年12月1日<97>鉅工字第1186號函稱：「有關管線單位未進場施作影響本工程施工說明，本公司前已於97.10.30<97>鉅工字第1053號函及97年11月21日<97>鉅工字第1156號函建議單側全線人行道用戶管全部完成，及中央分隔島位置現有管線遷移完成後才開始起計工期」等語（見原審卷㈡第219頁），主張管線遲延進場影響中央分隔島無法施作，應不計自97年9月16日起至97年12月12日止中央分隔島無法施作之工期云云，惟鉅揚公司97年10月30日<97>鉅工字第1053號函亦稱：「中華電信與台電之用戶管線迄今尚未施作，經查詢得知，需等待D型共同管溝完成後，中華電信與台電方能將現有管線移至共同管溝內，因此亦影響中央分隔島之全面施工」等語（見原審卷㈡第222頁），可見中華電信公司與台電公司之管線未進場，係因安全公司尚未施作完成共同管溝所致，則嗣後因中華電信公司與台電公司之管線未進場致影響中央分隔島之施作，實非屬不可歸責於安全公司之事由。又依安全公司擬訂最初工程預定進度表所示，其原預定於97年8月25日至97年9月23日之29日期間完成中央分隔島與路緣石之施作，嗣因工程進度不如預期，調整預定進度表為於97年9月16日至97年10月25日之40日期間完成中央分隔島與路緣石之施作，有工程預定進度表及修正預定進度表存卷可按（見原審卷㈠第76頁、本院卷㈠第321頁），而安全公司實際施作中央分隔島之期間為自97年11月19日至28日、12月1日至6日、12月8日至11日、12月16日至18日、22日、23日，施作路緣石之時間為97年11月2日至7日、10日，合計為32日，亦有施工日報表與施工日報表統計存卷可按（見原審卷㈠第98至123頁背面、第175至181頁），其實際施工期間大部分落於安全公司主張因管線未遷移無法施工之期間，且實際施作日數並未高於預定施工日數，顯然並無因管線遷移不能連續施作而拖延中央分隔島與路緣石工程施工期間的情形，參以安全公司於其主張無法施作中央分隔島工程之期間內，仍於97年9月16日至97年10月18日期間施作右側共同管溝、右側道路邊溝、道路路基、1,000m/mRCP、管溝托架等工程，有工期檢討表與施工日報表存卷可按（見原審卷㈠第137頁、卷㈡第75至90頁背面），可見該段期間前段不能施作實係因安全公司尚在施作先前未及完成之工項緣故，與管線遷移並無直接關係。況依安全公司提出按修正後預定進度表製作之工程進度曲線表所示（見原審卷㈠第77頁），原預定於97年9月16日之工程進度約為55%，迄安全公司預定完工之97年11月12日之前，其尚有45%之工程須施作，而安全公司於97年9月16日之實際累計完成工程進度為37.75%，於12月12日則為72.24%，亦有監造日報表存卷可按（見原審卷㈢第86頁背面、第129頁背面），故上開期間完成之工程進度約為34.5%（72.24% -37.75%＝34.45%)，與原預定進度相比，安全公司該段期間實際工程進度較原預定進度延誤10.5%（45% -34.5%＝
10.5%），縱認上開工程進度延誤全係因四大管線遷移工程介入所導致，以系爭工程自97年9月16日起至預定完工日11月12日止，共計58天，此期間尚有45%之工程須施作，業如前述，是平均每日預定完成工程進度為0.78%（45/58日＝0.78），實際工程進度較原預定進度延誤10.5%即相當於延誤14天（10.5/0.78＝13.5）。縱認安全公司於97年9月16日至12月12日期間之平均每日須完成進度僅須達到原預定工期220天之每日平均進度，亦即0.45%（100/220日＝0.45），實際工程進度較原預定進度延誤10.5%即相當於延誤24天（10.5/0.45＝23.3），是新北市政府依監造單位之建議同意展延25天（原審卷㈠第80頁），尚稱合理。且證人翁亨松並證稱，事實上台電公司嗣後遷移管線之施作，有部分路段未將電纜挖出來，而是將前後電纜切斷，因此不需開挖路面，故未完全依其先前函文建議等到中央分隔島完成或單側管溝完成才計工期，針對四大管線未遷移部分，安全公司要求展延88日，監造單位根據現場實況，建議公所給他們25個日曆天等語（見本院卷第312頁），系爭工程經送鑑定，鑑定意見亦認為：「依據工程日報表，該時段廠商仍在局部施工，故核准延長25天尚稱合理」等語（見鑑定報告書第73、74頁），是以依兩造先前與四大管線商討施工配合事項，系爭工程本應與管線遷移工程配合進行，四大管線進場時間原即配合共同管溝與道路邊溝施工進度而進場，四大管線延後進場乃因安全公司先前共同管溝、道路邊溝等工項工程進度延誤所致，雖嗣後確因管線遷移而影響中央分隔島工程施作，然此本為安全公司施工之初可以預見，且新北市政府已審酌安全公司之工率同意展延25日曆天之工期，台電公司並配合施作進度要求修改施工方法，減少路面開挖範圍，安全公司復不能具體言明有何應延展超逾25日之事由，其主張應再延展此部分工期92日云云，自無依據。
⒋安全公司另主張因新北市政府通知伊自97年8月7日起0K+205
至0K+D（即205公尺處至化成路，下稱後段工區）應配合其他廠商之人行陸橋工程施作而先行停工，至伊於98年2月4日復工之停工期間，後段工區完全無法施作，因有部分停工及因其他廠商承包工程延誤而影響系爭工程等情事，新北市政府應按停工路段占全部施工距離之比例（（245.65-205）km/245.65km＝16.55%），依全部履約期間延展36日曆天（220日16.55%＝36日），並就其無法連續施作對工進之影響展期10日云云，而依鉅揚公司97年8月7日<97>鉅工字第0624號函所示，其係通知安全公司因需配合另案人行陸橋工程，故後段工區左右兩側共同管道之D型共同管溝間之場鑄電纜溝多孔管暫不施作，俟陸橋發包後先作柱基礎再作場鑄電纜溝，屆時如陸橋發包無法配合時程，則系爭工程工期再請同意修正延期等語（見原審卷㈠第304頁、卷㈡第210頁），可知僅系爭工程後段工區之場鑄電纜多孔管自斯時起暫不施工，惟安全公司仍應持續施作其他工程項目，新北市政府且同意如因陸橋發包未及而影響安全公司後續施作時程，可再經協議修正延期。然安全公司於98年1月22日發函予鉅揚公司與新北市政府係謂：「因0K+000～0K+200間可施工部份，本公司已於98.01.21全部施作完成」、「0K+205～0K+245間因他案工程仍未完成且基礎高程與地平鋪面間介面未釐清，無法接手施作」等語（見原審卷㈣第120頁），鉅揚公司則於翌日函覆安全公司稱：「『新莊市○○○號街道景觀工程（化成路至重劃區界段）之人行陸橋工程』基礎擋土措施及回填已於98年1月22日完成，並轉交給貴公司繼續施工」、「已完成之中央分隔島上，貴公司迄今尚未安裝路燈」、「請貴公司儘速加派人員趕工，以免延誤工期受罰」等語（見本院卷㈠第153頁），並於98年2月11日發函安全公司謂：「復工時程已於98年1月23日人行陸橋基礎工程完成後，將工地交予貴公司之日起算……。」等語（見原審卷㈡第212頁），安全公司則於2月12日函覆：「0K+200～化成路之復工日因春節之故，施工人員均為休假狀況，且因故停工而通知廠商復工，理應給予進場準備時間，故本公司預定98.2.4復工並進場施作道路邊溝」等語（見原審卷㈡第213頁），參以證人翁亨松證稱，安全公司於復工時仍有應完工而尚未完工，於春節後繼續施作之工項，如路燈、植栽、人行道的鋪面等（見原審卷㈡第250頁背面），可見安全公司迄98年1月21日始完成0K+000至0K+200間路段（下稱前段工區）之施作，而人行陸橋基礎工程亦於同時完成，監造單位並已於安全公司前段工區完工後，將後段工區之工地交付安全公司施作，及催促安全公司應儘速完成其他如安裝路燈等尚未完成之工項，乃安全公司自行主張因春節緣故要求延至同年2月4日始復工進場施作後段工區，則安全公司施作完成前段工區後，隨即可接續施作後段工區，並無可先行施作工項皆已施作完成而需等待新北市○○○○○段工區情事，堪認因人行陸橋施工而暫停施作後段工區D型共同管溝間之場鑄電纜溝多孔管乙情，並未延誤安全公司於系爭工程之施作。且依系爭工程監造日報表所示，安全公司無論係施作共同管溝、人行側溝、道路邊溝、分隔島及路緣石等，均是按距離逐段施作（見原審卷㈢第54至129頁），並無○段○區○○○段工區同時施工之必要，安全公司復未能提出○段○區○○段工區本已預定同時施工，因新北市政府未能交付後段工區而無從同時施工致延滯工程進度等具體事證，故安全公司主張因系爭工程部分路段停工而有展延工期36日、10日之必要云云，亦難認有據。
⒌安全公司另主張伊於98年3月5日至98年4月14日期間，因天
候不佳及新北市政府尚未指示標線如何施工致無法施作，該段期間應不計工期，扣除新北市政府同意不計工期之98年3月14日至98年4月14日計31日期間，新北市政府尚應展延8日工期云云，惟查，依系爭工程監造日報表所示，安全公司於98年3月5日至13日施作項目為：98年3月5日，場地整理、人行道面磚洗石子；98年3月6、7、8、9日，因雨無法鋪設AC面層；98年3月11日，AC面層鋪設；98年3月12日，場地潮濕無法鋪設AC面層；98年3月13日，鋪設AC面層等情（見原審卷㈢第171至176頁），鉅揚公司並於98年3月25日以<98>鉅工字第0385號函稱，系爭工程面層AC已於98年3月13日鋪設完成，安全公司應改善AC路面積水等語（見原審卷㈠第161頁），可見安全公司於98年3月13日之前尚未完成瀝青混凝土（AC）之鋪設，自無從進行標線工程，是在3月13日之前尚不生因等待新北市政府交通局核定標線施作致無法施工之問題，又依系爭契約第7條附件（履約期限規定）第4項第2目本文約定：「前目得展延履約期限之原因，不包括雨天」等語（見原審卷㈠第49頁），可見依兩造約定，安全公司因天候不佳無法鋪設AC面層，尚不構成可以展延工期之事由，是除新北市政府核准不計工期之98年3月14日至4月14日期間外，安全公司就超過上開不計工期期間，無法具體說明有何合於展延或不計工期之事由，則其主張應再展延工期8日云云，並無所據。
⒍綜上，系爭工程實際竣工日較預定完工日多出175日，扣除
新北市政府同意展延工期73日、不計工期45日後，安全公司另主張因營建混合物數量增加應再展延工期14日、因場鑄多孔管之施工下降至3.5米應展延工期10日、因管線未遷移應再展延工期92日、因陸橋施作部分停工應展延工期36日、10日、因標線工程無法施作應再展延工期8日，均無理由，則安全公司尚逾越工期57日（000-00-00＝57日）。
㈡安全公司雖主張系爭工程後段工區因不可歸責於伊之事由延
宕工期，致全路段瀝青混凝土路面無法鋪設，然系爭工程自98年1月底路基完成及同年3月13日瀝青混凝土鋪設完成後，已具通常使用效益，縱有逾期，不應以系爭工程價金千分之三計算逾期懲罰性違約金，而應以後段工區工項價金，每日依千分之一計算逾期懲罰性違約金方屬合理云云，惟查，系爭契約第17條第1項關於逾期違約金係約定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。」等語（見原審卷㈠第40頁），依此約定，得就未完成履約部分之工程款依千分之一按日計算逾期違約金者，乃以未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用為要件。而系爭工程位於新北市新莊區頭前重劃區之頭前國小旁，乃介於化成路及福前街間之頭前路中間路段，頭前路則係連接新北市○○區○○路、中興北街○○○區○○路○路段，有系爭工程位置圖存卷可參（見本院卷㈠第84、85頁），是若系爭工程完工，頭前路即可全線貫通，而可提供自三重區至新莊區出入便捷之交通，參以依系爭工程之簡報資料亦載明：「本市○○○號路為都市計畫37米寬大道，依計畫時間辦理興闢，…思源路至頭前重劃區界段隨縣政府重劃工程預定於今年開通，配合全路段開通可紓緩中山路、幸福路及中正路之地區性尖峰車流…本路段開闢將帶動頭前重劃區及鄰近地區之全面繁榮發展。」等語（見本院卷㈠第142頁），足見系爭工程確為重要交通路段之中間路段，如予開通將可減省用路之交通時間、紓解附近地區車流，且以系爭工程位置圖觀之，系爭路段中間並未與其他巷弄或街道相連，僅頭尾連接頭前路前、後段，是依其地理位置觀之，尚○○○區○○○○○段分別通車之可能，至安全公司提出系爭工程施工中現場照片觀之，僅得見部分路段路邊有少數車輛停靠（見原審卷㈠第162頁），仍未能證明系爭工程部分完工即已具供一般人通行之效用等情，況承前所述，系爭工程之瀝青混凝土路面係於98年3月11日至13日期間鋪設完成，全線標線則是於98年4月14日後始得施作，於路面及標線等工項尚未施作完成前，系爭工程亦無法開放作為道路使用，則以系爭工程若部分路段未能完工，即無從通車使用，自影響新北市政府建置系爭工程之目的，是安全公司主張僅後段工區未完成履約不影響其他已完成部分之使用，得依系爭契約第17條第1項後段約定，就未完成履約之後段工區依千分之一按日計算逾期違約金云云，即無可採，而仍應以按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金。又依系爭工程第5條第1項第2目約定，系爭工程雖是分期估驗，然應於工程完成後，經新北市政府驗收合格，兩造始結付尾款等語（見原審卷㈠第24頁），可見系爭工程標的是一次交清，並無分部交付之情，則系爭契約第17條第1項前段所指契約價金總額自應以系爭契約全部結算價金即3,820萬2,868元計算，是依系爭契約第17條第1項前段計算，安全公司應負擔違約金數額為653萬2,690元（3,820萬2,868元57日3/1000＝653萬2,690.4元，元以下四捨五入，下均同），未逾系爭契約第17條第4項約定：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以契約價金總額之20％為上限」（見原審卷㈠第40頁）之上限764萬574元（3,820萬2,868元20％＝764萬573.6元），故新北市政府依約得請求安全公司支付之逾期違約金應為653萬2,690元。
㈢再按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性
質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償；是以在酌減違約金時，若屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的，不能因當事人尚得請求損害賠償，即可任意酌定，最高法院83年度台上字第2879號、91年度台上字第666號判決要旨可供參考。查系爭契約第17條已明白約定此逾期違約金乃安全公司未依系爭契約約定期限完工之逾期懲罰性違約金等語，系爭契約第15條第7項第3目並約定：「因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前二目規定辦理外，得請求損害賠償」等語（見原審卷㈠第39頁），是若有可歸責於安全公司之事由，致新北市政府受有其他損害者，新北市政府尚得依此條項規定向安全公司求償，且以該逾期違約金係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，且係針對安全公司不於適當時期履行債務時所為須支付違約金之約定，核應屬懲罰性違約金性質。安全公司雖主張上開逾期違約金以每日千分之三計算之比例過高，惟安全公司於投標系爭工程時，應已就自己履約之意願、經濟能力、違約時新北市政府局所受損害之程度及自己應負擔之違約金數額等主、客觀因素，詳加評估後，始進行投標，復參諸系爭工程施工期間220日乃兩造合意約定，系爭契約就施工中發生不可歸責於安全公司之事由，致工程無法如期完成時，已有履約期限展延之約定可資調整，已如前述，安全公司並於系爭工程進行中之97年6月間修正預定進度表送鉅揚公司、新北市政府備查，已有該修正預定進度表存卷可參（見本院卷㈠第320、321頁），且迄系爭工程竣工日止，安全公司均未依鉅揚公司要求按「台北縣政府興辦公共工程延展工期審核注意事項」之規定，提送施工要徑圖及各項施工影響工期之檢討書面予鉅揚公司作為審核工期之依據，亦為兩造所不爭執，安全公司復未能具體說明兩造原約定工期、展延工期等約定內容有何不合理之處，兩造既已於系爭契約內詳細約定違約金計算方式，揆之契約自由原則，本應依約履行，安全公司主張系爭契約之違約金約定過高，按諸舉證責任分配原則，自應由其負舉證之責。又以系爭契約第17條第1項雖約定安全公司若未依約定期限履約者，每逾一日按契約價金總額千分之三計算懲罰性違約金，然系爭契約第17條第4項亦約定按契約總價20%為上限，已設有最高限額限制，即已顧及安全公司承攬系爭工程支出之必要成本與應獲取之最低利潤，自難僅以系爭契約約定按逾期日數依契約價金總額千分之三計算懲罰性違約金，即謂違約金有何過高之情。而系爭工程位於頭○○○區○○○○路之中段，一旦開通，頭前路即可全線通車，乃新莊區○○○區○○○○路與思源路之重要交通路線，且以系爭工程係雙向各三線道之37米大道，相較其餘化成路至思源路之間，或為中原東路、幸福東路僅雙向各一車道道路、或為狹窄巷弄，如系爭工程能按預期日期完工通車，對於新莊、三重地區交通車流之紓解自有極大助益，詎延遲近2個月完工，難謂於該地區用路人權益、公共利益無任何損害，又以系爭工程係一次交付，須全線完工始得順利通行，亦經本院認定如前，是安全公司主張新北市政府有因伊一部履行而受有利益，應予酌減違約金之情事云云，亦無依據。此外，安全公司就其主張違約金過高乙節，未能提出其他證據以實其說，從而，其主張本件逾期違約金應予酌減，並請求新北市政府返還所扣罰逾期違約金云云，難認有據。㈣另依系爭工程契約第15條第6項係約定：「本契約在估驗、
初驗或驗收，經甲方發現與規定不符時，乙方應於最遲於14日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗，甲方於複驗時同意不增列新缺失。初驗之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自初驗之複驗日起，至該複驗合格日止之日數，併入履約期間。驗收之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自驗收之複驗日起，至該複驗合格日止之日數，以逾期規定辦理。乙方逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但逾期未改正仍在本契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。在甲方認可之狀況下，估驗、初驗或驗收結果雖與規定不符，但不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方會同監造單位檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受」等語（見原審卷㈠第39頁），可知系爭工程如有驗收與規定不符者，新北市政府得要求安全公司限期改善後複驗，如複驗不合格或逾期改善完竣，則至驗收合格日止，期間均得計入工期，如有逾期尚得計罰逾期懲罰性違約金，例外僅於新北市政府同意且必要之情形下，方得辦理減價收受。查新北市政府曾於98年6月25日就安全公司植栽工程辦理初驗，並就其中樟樹、苦楝樹之規格不符之植株缺失，要求安全公司應於98年7月10日前改正，辦理複驗，經新北市政府於98年7月15日辦理複驗，仍認為有部分植栽規格不符而未改正之情，有安全公司提出台北縣政府新莊市公所初驗記錄、初驗複驗記錄存卷可按（見原審卷㈠第151至153頁），雖安全公司表示就此部分缺失，因不妨礙安全及使用需求，盼依契約減價收受方式辦理等語，並經監造單位記載於初驗複驗記錄上（見原審卷㈠第153頁），然監造單位記載意見則為「植株不符規定依契約辦理」等語，參以安全公司於98年7月10日發文通知新北市政府就植栽不合格部分辦理減帳，惟新北市政府表示不同意減帳收受，並於98年8月6日發文通知安全公司儘速抽換並自發文日起起算逾期天數等語，嗣安全公司已將標示不合格部分抽換，經新北市政府於98年8月27日驗收合格等情，亦有安全公司98年7月10日安（98）字第000000000號函、臺北縣新莊市公所98年8月6日北縣新莊字第0000000000號函及正驗複驗記錄存卷可按（見原審卷㈠第154、155頁、本院卷㈠第159頁），安全公司復未能提出其他證據說明此植株不合規格之缺失已經新北市政府如何減價收受等情，足認新北市政府就此植栽不合規格之缺失並未同意減價收受，準此，新北市政府以98年8月6日起至安全公司改善植株規格之98年8月27日止期間，按植栽部分契約總價14萬27.99元，依每日千分之一計算逾期懲罰性違約金3,081元（14萬27.99元1/1,00022日＝3,080.6元），即合於系爭契約約定。安全公司主張新北市政府已告知將減價收受，應不得計罰此部分逾期違約金云云，顯有誤解。
㈤又安全公司主張履約期間因新北市政府因素延宕之工期，伊
仍需支付相關工地管理及雜項費用，新北市政府依系爭契約第20條第9項約定，應支付伊因工程展期而產生必要費用187萬3,025元云云，亦為新北市政府所否認，經查，系爭契約第20條第9項係約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益，但暫停執行期間累計逾共三個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約。」等語（見原審卷㈠第43頁），則依本條項約定，安全公司得請求新北市政府給付者，須為因不可歸責於安全公司之事由，經新北市政府通知安全公司部分或全部暫停執行施工，致安全公司因此增加之必要費用。然系爭工程實際竣工日較預定完工日多出175日中，除經新北市政府同意展延工期73日、不計工期45日，合計118日，可認係因不可歸責於安全公司之事由延長履約期間外，其餘57天(000-000＝57)部分，安全公司請求展延工期並無理由，業經本院認定如前，則安全公司就逾118天部分，依前揭約定，請求新北市政府支付伊因工程展期而產生必要費用，自屬無據。至於新北市政府同意不計工期之45日中，包括春節期間不計工期9日、因颱風影響不計工期5日、因等待標線核可無法施作標線工程而不計工期31日，為兩造所不爭執，參照前揭安全公司於98年2月12日函新北市政府稱：「0K+200～化成路之復工日因春節之故，施工人員均為休假狀況，且因故停工而通知廠商復工，理應給予進場準備時間，故本公司預定98.2.4復工並進場施作道路邊溝」等語（見原審卷㈡第213頁），及臺北縣新莊市公所於98年3月25日以北縣莊新字第0000000000號函覆監造單位及安全公司稱：「本工程因標線尚待台北縣政府交通局備查並自98年3月14日起不計工期」等語（見原審卷㈣第123頁）之意旨，及兩造不爭執颱風天因無法施作故不計工期等情，可知上開不計工期期間乃因安全公司無法施作而停工，核均非屬系爭條項所指新北市政府通知安全公司部分或全部暫停執行施工之情形，且安全公司既未於上開期日施工，當無支出如安全公司所主張管理人力、參加會議、回覆函文、支付薪資等必要費用之情，故安全公司主張於不計工期期間，新北市政府應支付必要費用云云，核無依據。而關於新北市政府同意展延工期73日部分，包括因營建混合物遠運數量增加展延4日、因管線未遷移展延工期25日、因人行道面磚工程設計變更展延工期合計39日、劃線因追加重劃區段展延工期5日，亦為兩造所不爭執，核均屬實際施作數量較契約原預定數量為多或設計有變更致施作方式不同而展延工期，安全公司並無經新北市政府通知應部分或全部暫停執行施工之情，其自無從依此條項約定請求新北市政府給付展延工期期間支出必要費用。而因人行陸橋施作致安全公司無法施作後段工區之場鑄電纜溝多孔管部分，安全公司於暫停施作期間仍繼續施作前段工區工程，並未因後段工區之場鑄電纜溝多孔管暫時無法施作而影響其施作進度與工期，業經本院認定如前，則安全公司於後段工區暫停施作場鑄電纜溝多孔管期間支出之管理費，實係其為施作前段工區本應支出之費用，安全公司又未能提出證據證明其因後段工區未能施工額外支出何等必要費用，其據此請求新北市政府支付必要費用云云，亦無可取。參以依系爭契約第4條第2項約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方同意預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」等語（見原審卷㈠第22頁），可知依系爭契約約定，如係因變更設計致停工，亦需因停工期間累計逾3個月部分，安全公司始得請求超過期間的管理費及損失補償，惟新北市政府准予不計工期部分與變更設計無涉，而其准予展延工期部分固係因實際施作數量較契約原預定數量為多或設計有變更致施作方式不同所致，然展延工期期間合計未逾3個月，即無系爭契約第4條第2項約定適用餘地。雖本件經送鑑定，鑑定意見認為：「工程管理費之增減原則，應依承商承做合法之展延工期之比例計算，原新北市政府主張依工程總價之增減核算，本會認為不公平，因為工期延長，增加了管理人力，但總工程卻減少了，因而要減其管理費應殊為不合情理，……本案合約中訂定之工程管理費為2,354,778.74元，應為乘上增加之合法天數除以原合約之總天數即為應付給承商工程管理費之補償，即2,354,778.74118天220天＝1,263,017.68元」等語（見鑑定報告第75頁），核與系爭契約約定內容不符而無可審酌。準此，安全公司請求新北市政府應支付伊延宕工期期間產生之必要費用187萬3,025元云云，即無理由。
㈥安全公司另主張新北市政府同意追加機械打除RC、間縫回填
140kg／cm2混凝土及場鑄管溝D型追加鋼板樁等工項，應返還伊相當於此部分工程款之不當得利27萬4,286元云云，固據其提出鉅揚公司97年10月20日<97>鉅工字第0966號函、臺北縣新莊市公所97年11月12日北縣莊新字第0000000000號函為證（見原審卷㈠第105、106頁），依該函文所示，可知鉅揚公司、新北市政府均同意安全公司建議應追加上開工項，並預估可能增加工程費金額，然依系爭契約第1條第12項約定，系爭契約總價雖預估為3,900萬元，仍應依實際施作或供應數量結算，以系爭契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付等語（見原審卷㈠第22頁），足見系爭契約乃依實作實算計價，惟證人翁亨松證稱他未見安全公司施作機械打除RC、間縫回填140kg／cm2混凝土等工項，安全公司也未提出打除RC之棄土證明、回填混凝土之自主檢查表與相片給他等語（見原審卷㈡第251頁），安全公司復未能就其已施作上開機械打除RC、間縫回填140kg／cm2混凝土等工項之事實負舉證之責，自難認安全公司主張伊已施作上開工項為可採，故其主張新北市政府因伊施作上開工項受有利益，應返還伊此部分相當於工程款之不當得利，即無可採。至於追加場鑄管溝D型追加鋼板樁之工項，已經新北市政府於結算時依實作數量計付工程款5萬4,405元予安全公司，有新北市政府提出工程數量計算表、結算明細表存卷可按（見原審卷㈠第212至213頁），證人即安全公司工地主任趙憲仁並證稱，D型鋼板樁部分已計價12.6公尺等語（見原審卷㈡第249頁），證人翁亨松亦證稱D型追加鋼板樁部分已計給工程款等語（見原審卷㈡第253頁背面），安全公司就此再為重複請求，亦無可取。
五、綜上所述，安全公司於系爭工程履行確有逾期57日完工情事，新北市政府因此得扣罰安全公司應負擔之逾期違約金金額為653萬2,690元，加計逾期改善植株規格之違約金3,081元，新北市政府扣罰違約金653萬5,771元，即有依據，而安全公司請求新北市政府給付工程管理費187萬3,025元、相當於追加工程款之不當得利27萬4,286元，核與契約不符，即無理由。從而，安全公司依系爭契約約定及民法第179條規定，請求新北市政府給付安全公司868萬3,082元，及自100年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命新北市政府給付504萬9,778元之本息，自有未合。新北市政府上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於原審就安全公司超逾上開504萬9,778元本息之請求，為安全公司敗訴判決，核無違誤，安全公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件新北市政府之上訴為有理由，安全公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉法 官 管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。