臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第98號上 訴 人 興亞營造工程股份有限公司法定代理人 卓燦然訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師張天香律師被 上訴 人 內政部消防署法定代理人 葉吉堂訴訟代理人 林振煌律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國102年6月27日臺灣臺北地方法院101年度建字第207號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之減縮及變更，本院於104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹仟玖佰壹拾肆萬捌仟叁佰伍拾玖元，及自民國一百零一年七月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審訴訟費用（除確定、減縮部分外），由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣陸佰叁拾捌萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣幣壹仟玖佰壹拾肆萬捌仟叁佰伍拾玖元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、4款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。至於所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。查本件上訴人於民國101年7月11日起訴主張兩造於年96年4月14日就「內政部消防署訓練中心新建工程」（下稱一期工程）簽訂工程契約（下稱一期工程契約），約定契約價款新臺幣（下同）14億4,700萬元；又於96年9月10日就「內政部消防署訓練中心新建工程-消防模擬訓練設施案」（下稱二期工程）簽訂工程契約（下稱二期工程契約），約定契約總價3億2,500萬元，一期及二期工程先後於98年12月24日、99年2月1日竣工，並經被上訴人分別於100年1月3日、99年12月13日正式驗收完成並辦理結算，惟被上訴人就一期工程尚應給付游泳池循環過濾系統及搜救訓練池循環過濾系統工程（下合稱循環過濾工程）之工程款1,540萬8,303元、漿砌卵石及砌卵塊石工程中「
1：3水泥砂漿」數量增加應給付工程款246萬8,889元，以及上開工程款一式計算之勞工安全衛生管理費、品管費、利潤及管理費、營業稅（下稱一式計算費用）共計176萬2,691元，合計1,963萬9,883元工程款，並應返還二期工程扣罰之逾期違約金1,155萬4,000元（下稱逾期扣款），合計3,119萬3,883元；又依據實務見解，若業主有遲延辦理驗收情形，保固期應自工程交付、應驗收完成日起算，上訴人已於99年1月19日前將一、二期工程之訓練中心及設施交付被上訴人，保固期間即應自99年1月19日起算，而非自驗收合格日起算，因而請求被上訴人應給付3,119萬3,883元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即101年7月17日，見原審卷一第212頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，及確認上訴人與被上訴人就一期工程及二期工程，其保固之法律關係存續於99年1月19日起至102年1月18日止。原審判決被上訴人應給付上訴人92萬元本息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，原聲請被上訴人再給付3,027萬3,883元本息，嗣於本院審理中，因經本院就循環過濾工程工程款及漿砌卵石及砌卵塊石工程中「1：3水泥砂漿」數量部分送請臺灣省土木技師公會鑑定結果，該會認有關循環過濾工程工程款計為775萬0,472元，該部分一式計算費用計為76萬3,887元，合計851萬4,359元（下合稱系爭循環過濾工程工程款），另漿砌卵石及砌卵塊石工程中「1：3水泥砂漿」數量增加應給付工程款計為91萬9,101元，及該部分一式計算費用減縮為9萬0,587元，合計100萬9,688元（下合稱系爭水泥砂漿數量增加給付工程款），而減縮上訴聲明（見本院卷二第239頁）請求被上訴人應再給付2,015萬8,047元【按上訴人減縮上訴聲明係請求2,107萬8,047元本息，即系爭循環過濾工程工程款851萬4,359元、逾期扣款1,155萬4,000元、系爭漿砌卵石數量增加給付工程款100萬9,688元（見本院卷二第226至228頁、第241頁反面至第243頁、卷三第85至90頁），惟因原審已判決被上訴人應返還上訴人逾期扣款92萬元，此部分上訴人之上訴不合法，爰另以裁定駁回之，僅就其餘2,015萬8,047元為論述】，核係減縮應受判決事項之聲明；復於104年5月28日提出減縮暨變更訴之聲明狀，主張因保固期間已過，不再確認保固之法律關係存續期間，改依承攬、不當得利規定，變更請求被上訴人給付上訴人因無法領回保固保證金以清償銀行借款所增加利息支出（下稱系爭保固金利息損失）23萬3,630元及逾保固期仍依被上訴人要求進行保固整修支出工程款（下稱系爭逾期保固支出工程款）39萬3,000元（此部分上訴人原請求71萬3,000元，嗣減縮為39萬3,000元），共計62萬6,630元，及自上開減縮暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日（即104年5月29日，見本院卷二第241頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第241至243頁、卷三第85至90頁），核上訴人因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明，且所變更之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，應認其請求之基礎事實同一，依據首揭規定，上訴人所為減縮上訴聲明及變更之訴，雖被上訴人不同意變更之訴部分，惟仍均應予准許，合先敘明。又上訴人在第二審，就關於保固期部分為訴之變更既經准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應專就此部分變更後之新訴為裁判（最高法院65年台上字第2183號判例參照），併予敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造於96年4月14日就一期工程簽訂一期工程契約，約定契約價款14億4,700萬元；又於96年9月10日就二期工程簽訂二期工程契約，約定契約總價3億2,500萬元，並先後於98年12月24日、99年2月1日竣工，經被上訴人分別於100年1月3日、99年12月13日正式驗收完成並辦理結算。查一期工程中之系爭循環過濾工程，業經伊施作完成，並經驗收合格，然監造單位於估驗時因被上訴人表示契約總金額不包含此二項目工程款之金額，未於估驗詳細表填載，而被上訴人辦理結算時，結算明細總表則將此二項工程列於第
48、49項次，並分別臚列工程款金額，惟經伊核算結算明細總表及結算驗收證明書所載之工程款總金額，並不包含此二項次工程款計1,540萬8,303元，被上訴人自應給付。又被上訴人以伊違反二期工程契約第17條第1項，於98年11月23日表示伊交付各項計畫書有逾期違約之情形，並依契約第17條第3項扣抵違約金503萬4,000元；另於99年3月2日表示伊逾契約規定之期限提送「單價分析表」、「訓練課程及教材計畫」、「檢查與驗收測試計畫」，共計逾期652天，依契約第17條扣抵違約金652萬元，並於二期工程結算時，於結算證明書記載「履約逾期總天數1,411天。逾期違約金新臺幣11,554,000元」。惟被上訴人主張伊提送遲延之13項書面文件中，其中契約有約定交付期限之9項書面文件即施工製造細部詳圖、單價分析表、整體施工計畫書、整體品質計畫書、勞工安全衛生計畫書、用人計畫、訓練課程及教材計畫、檢查與驗收測試計畫、訓練系統保固計畫，伊均於約定之期限前交付；另3項書面文件即施工製造細部詳圖定稿本、整體施工計畫之安裝進度表、整體施工計畫之安裝進度表，並未約定交付期限。雖被上訴人發函要求伊於一定期限內提出，然依契約一般條款第G條第16項約定，契約內未訂定之內容，兩造均不受其拘束，故伊並無交付文件遲延之情事，被上訴人扣抵為不當得利，自應返還系爭逾期扣款計1,155萬4,000元。再一期工程項目「漿砌卵石及砌卵塊石」，1立方公尺之漿砌卵石或砌卵塊石需使用0.3立方公尺之「1：3水泥砂漿」，因單價分析表中誤載為0.03或0.04立方公尺，伊已於工程施作前97年8月8日以興工字第00000000號函請被上訴人辦理追加數量，嗣兩造與監造單位於97年8月21日至現場會勘，並做成會勘紀錄表示「另『砌卵塊石』工項，因現場尚未開始施作，目前雖尚無1：3水泥砂漿數量不足情事，亦請設計監造廠商於97年8月27日前一併檢討提報」，被上訴人旋於97年8月29日以消署訓字第0000000000號函通知監造單位，要求監造單位依前開會議記錄結論事項辦理，惟監造單位均未辦理數量追加。依一期工程契約第3條第2項約定，工程實作數量較契約所定數量增加10%以上者，超過10%部分，被上訴人應增加給付工程款，是單價分析表有關「1：3水泥砂漿」數量不足部分，被上訴人應給付伊實作數量超過契約數量10%部分之價金246萬8,889元。被上訴人就未付循環過濾工程工程款及水泥砂漿數量增加給付部分，並應給付一式管理費用計176萬2,691元，爰依民法第490條第1項、第179條規定及一期工程契約第3條第1項、第2項，請求被上訴人給付3,119萬3,883元。末以一期工程及二期工程雖分別於100年1月3日及99年12月13日驗收合格，伊應依一、二期工程契約約定，自完工經驗收合格翌日起負責保固3年，惟伊於99年1月19日已將一、二期工程之訓練中心及設施交付被上訴人揭牌使用，被上訴人於99年9月14日兩造「水電費分攤研討會議」紀錄亦自承於99年1月19日（即99年1月11日）先行進駐使用一、二期工程，依實務見解，若業主有遲延辦理驗收情形，保固期應自工程交付、應驗收完成日起算，否則無異讓業主得不當延長承攬人所負之保固責任，則伊於99年1月19日前將一、二期工程之訓練中心及設施交付被上訴人，保固期間即應自99年1月19日起算，爰求為命：⒈被上訴人應給付上訴人3,119萬3,883元，及自101年7年17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉確認上訴人與被上訴人就一期工程及二期工程，其保固之法律關係存續於99年1月19日起至102年1月18日止。⒊前開第⒈項聲明，願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准予宣告假執行等語。原審判決被上訴人應返還上訴人逾期扣款92萬元本息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，於本院審理中減縮上訴聲明及變更之訴如前述，而聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人2,015萬8,047元（即系爭循環過濾工程工程款851萬4,359元、逾期扣款1,063萬4,000元、系爭漿砌卵石數量不足增加給付工程款100萬9,688元），及自101年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人62萬6,630元自104年5月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣並陳明願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服，已告確定）。被上訴人則答辯聲明為：上訴及變更之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、被上訴人則以：一期工程屬於總價承包，招標公告之預算金額為14億6,200元，上訴人以14億4,700萬元投標並得標，此為上訴人詳閱相關招標文件後，自行核算後決定該投標金額，且上訴人之標單記載：「招標人對於採購案之合約、投標須知、設計圖施工規範及有關招標文件等，均已完全明瞭接受。今願以總價新台幣壹拾肆億肆仟柒佰萬元整承包，另所附詳細價目表、單價分析比及資源統計表如後附」，並於投標所附之詳細價目表（標單），列有「48.游泳池循環過濾系統」及「49.搜救訓練池循環過濾系統」之項目，其數量、單價、複價等項目均非「零」，可見循環過濾工程已包含在投標總價內，又依結算驗收證明書所載之金額，結算金額14億3,891萬9,615元係以得標金額扣減變更設計減少金額172萬1,960元、驗收扣款635萬8,425元後之結算金額，並無不計算循環過濾工程，核與電腦程式如何計算無關。依二期工程契約第17條第1項、第3項及第10條第1、2、5項約定，相關施工計畫等進度管控本屬伊之職權，伊自得以書面通知上訴人限期提出工程文件送審，故上訴人主張伊通知函文所定之期限係自行、單方決定，其不受拘束，伊不得計罰逾期違約金，顯與契約不合。況有關工程契約所訂之逾期違約事項，係屬懲罰性條款，目的係為避免廠商因施工書圖等文件審查逾期，進而影響後續工程項目施作延宕，而二期工程確因上訴人未依限提出工程文件送審，導致施工延宕，雖經趕工而未逾期完工，然因缺失導致驗收時間延長，造成伊使用遲延之損失及減價驗收，上訴人顯有未依債之本旨提出給付，構成不完全給付。再者，一期工程係採總價承攬，是漿砌卵石及砌卵塊石工項之施工費用已含於契約總價中，上訴人自不得再另為請求，且依一期工程契約第4條第2款約定「契約所附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量」，可知漿砌卵石及砌卵石塊應依圖施工，上訴人於投標時即應依施工圖說內容估算實作數量，作為投標總價之依據，如有不足情形，且未能於等標期提出時，投標廠商即應反映於詳細價目表及總價中，不得以決標後之總價反推之單價分析表內容要求加價。且同條第3款亦已約定「…乙方（上訴人）應於96年6月30日前完成契約圖說數量與詳細價目表數量之核算並提交甲方（被上訴人）工程司，由雙方核算屬實者…」限期提報數量差異之情形，然上訴人卻遲至完成結算驗收程序後始提出相關請求，顯見其提出時機已違反契約規定，依約自不得辦理契約變更增加給付。又依監造單位陳信樟建築師101年11月7日函指出：「原設計並未要求牆壁體背襯部份必須採水泥砂漿填充」、「至於承商所稱漿砌卵石中1:3水泥砂漿實際使用數量部份，經查顯與合約計量數據不合，本所當時已併文要求承商查明見復，是以於97年8月21日會議後，在承商未進一步提出說明情形下，本所無法根據以檢討提報辦理」、「承商於投標時即應依施工圖說內容估算實作數量，作為投標總價之依據，如有不足情形，且未能於等標期提出時，即應反應於詳細價目表及總價中，不得以得標後之總價所反推之單價分析表內容要求加價」，而監造單位係於97年8月20日通知上訴人查明，上訴人既未函覆，亦未於變更設計時一併提出要求，自不得以數量及漏項而請求給付超過契約數量10%之報酬。陳信樟建築師103年6月24日函復指出：「實際上承攬人多係以大項『漿砌卵石及砌卵塊石』之經驗市價（每單位施作造價）填入投標標單，與單價分析中細目之計量數據並無直接關係，因此該數據多寡本身並不具參考價值」，可知總價決標工程，標單上各單項工程之數量本身，並無參考價值，亦即上訴人應在總價範圍內完成工程，至於各個項目可截長補短，無從一一考究，況上開函另稱：「其功能僅作卵石間表面膠結之用（不包括卵石背襯部份），實務上倘承攬人未便於施作而自行增作背襯部份，自與定作人無涉。」亦應認係上訴人自行施工便利所為，與伊無關。此外，一期工程經辦理變更設計，上訴人未對漿砌卵石及砌卵塊石項目單價分析數量不足提出應變更數量，顯已同意變更設計之內容，自不得再主張就按圖施作數量超過合約數量10%以上，及施作項目漏未編列之部分，請求伊增加給付。是上訴人請求給付循環過濾工程工程款及漿砌卵石及砌卵塊石數量增加給付既無理由，其請求此部分加計之稅捐、利潤及管理費等，亦屬無據。末一、二期工程之驗收合格日分別為100年1月3日、99年12月13日，依一、二期工程契約第16條1項約定，保固期自驗收合格日起算，上訴人主張應自揭牌日起算保固期間，已無根據。上訴人主張其已於99年1月19日前將一、二期工程之訓練中心及設施交付伊，自應舉證證明已依債務本旨交付，且縱認有交付，但未經驗收，仍非依債務本旨給付，不生給付之效力。況上訴人應依工程契約提供專案辦公室供伊人員使用，及提供教育訓練，伊派駐人員使用辦公室，及未達教育訓練目的而使用各項設備，上訴人曲解為已經驗收交付使用，要無可採。雖上訴人於本院主張受有系爭保固金利息損失，惟其係以定期存款單為之，仍有利息收入，難認受有利息損失。上訴人復於本院請求非於保固期間之整修費，惟上訴人就保固期之計算不正確，伊亦無於保固期屆滿後要求上訴人維修，而上訴人於保固期間內本應負保固責任，故其請求系爭逾期保固支出工程款，並無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明為：上訴及變更之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、查兩造於96年4月14日就一期工程簽訂一期工程契約，為總價承攬，約定契約總價14億4,700萬元，96年9月10日就二期工程簽訂二期工程契約，約定契約總價3億2,500萬元，而一、二期工程之實際竣工日期分別為98年12月24日、99年2月1日，並經被上訴人分別於100年1月3日、99年12月13日正式驗收合格並辦理結算。又一期工程契約之詳細價目表於項次I「發包工程費」之項次貳「建築工程」之項次二「防災訓練場工程（防災訓練場區）」之項次（十六）「T棟-水上救生訓練場」之項次48列「游泳池循環過濾系統」、項次49列「搜救訓練池循環過濾系統」，該二項下各分項均列有單位、數量、單價及複價，但被上訴人辦理招標之詳細價目表並未將此二項次之金額計入總金額內。另被上訴人以上訴人逾期提報各項計畫書為由，計罰逾期違約金1,155萬4,000元等情，有一期工程契約書、二期工程契約書、一期及二期工程之結算驗收證明書、詳細價目表、各項計畫書及逾期計罰情形統計表附卷可參（見原審卷一第17至33頁、第35至51頁、第34頁、第52頁、第53頁、第72頁反面、第88頁反面至第89頁反面、卷二第65至67頁），復為兩造所不爭執（見原審卷二第29頁、本院卷一第103頁反面），堪信為真正。
五、上訴人主張被上訴人尚應給付其一期工程中之循環過濾工程工程款851萬4,359元、漿砌卵石數量不足增加給付工程款100萬9,688元、返還逾期扣款1,155萬4,000元，及系爭保固金利息損失、系爭逾期保固支出工程款62萬6,630元等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：上訴人依民法第490條第1項規定及一期工程契約第3條第1項約定，請求被上訴人給付系爭循環過濾工程工程款；依民法第179條、第490條第1項規定，請求被上訴人返還系爭逾期扣款；以數量有漏算，依民法第490條第1項規定及一期工程契約第3條第2項規定，請求被上訴人給付系爭水泥砂漿數量增加給付工程款；依承攬及不當得利法律關係請求被上訴人給付系爭保固金利息損失、系爭逾期保固支出工程款，有無理由？經查：
㈠關於系爭循環過濾工程工程款部分：
⒈按一期工程契約為總價承攬之性質，為兩造所不爭執（見原審卷二第29頁）。又依一期工程契約第3條第1項約定：
「本按契約價款：新臺幣14億4,700萬元整，契約價金之給付，依契約總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，依結算總價與原契約價金總額比例增減之。」第3條第2項約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以本條第( 3)款規定，以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。」第4條第2項約定：「契約所附乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。」第4條第3項約定：「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約施工規範或設計圖載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。」（見原審卷一第17頁反面至第18頁），可知倘契約有變更設計致履約標的項目數量有增加，或工程之個別工作項目實作數量較契約數量增加達10%以上，或經機關（即被上訴人）確認屬漏列且未於其他項目中編列者，上訴人得請求增加給付工程款。
⒉經查一期工程契約之詳細價目表固已就「游泳池循環過濾
系統」、「搜救訓練池循環過濾系統」之個別工程項目名稱、單位、數量、單價及複價等詳細標明，此為兩造所不爭，而契約設計圖亦已就此二系統為詳細設計，自屬上訴人依契約所應施作之工項，惟依系爭一期工程投標須知第52條第5項第2點規定及公共工程招標之作業要點（見本院卷一第52、63頁），上訴人於一期工程投標時，需依被上訴人以公共工程經費電腦估價系統（PCCES）製作之標單，填載各該工項單價；又標單中有系爭循環過濾工程，上訴人投標金額為1,548萬5,690元，此有被上訴人詳細價目表（標單）在卷可憑（見原審卷一第145頁反面至146頁反面）；嗣上訴人得標後，經被上訴人調整標單金額再製作詳細價目表並列為契約文件之一部份，其上列有系爭循環過濾工程，並記載價格共計775萬0,472元，亦有正式之詳細價目表附卷可參（見原審卷一第88頁反面至89頁反面）惟被上訴人依PCCES製作之詳細價目表，就系爭循環過濾工程（即項次48、49）部分，非上訴人得變更之各該大項數量之「複價」欄設定或輸入為”0”（見本院卷一第154至155頁），顯見以PCCES製作之標單及詳細價目表，均未將48、49項次之金額加計入契約總額中。且此係因系統程式設定造成，非兩造所得事先預料，亦有監造單位陳信樟建築師事務所103年6月24日（103）建築字第1086號函可佐（見本院卷二第84至85頁），即難遽認可歸責於上訴人，或期待上訴人眾多工項中可得預見，尚難謂上訴人有巧立名目以增加工程款之情形，應認此屬廣義之漏列且未於其他項目中編列之工程項目，始符公允。雖被上訴人抗辯標單記載：「招標人對於採購案之合約、投標須知、設計圖施工規範及有關招標文件等，均已完全明瞭接受。今願以總價新台幣壹拾肆億肆仟柒佰萬元整承包，另所附詳細價目表、單價分析比及資源統計表如後附」，並於投標所附之詳細價目表（標單），列有「48.游泳池循環過濾系統」及「49.搜救訓練池循環過濾系統」之項目，其數量、單價、複價等項目均非「零」，已計入契約總價，並非漏項云云，然本件既因上開系統程式設定造成系爭循環過濾工程複價欄設定或輸入為”0”，且程式之設定非可歸責於上訴人，堪認上訴人主張其僅能填載詳細價目表內各項單價，且信賴上開程式能自動計算總價而未核算總價，應認此屬廣義之漏項等語為可採，被上訴人上開抗辯尚無足取。又本件就系爭循環過濾工程工程款部分經送台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果認被上訴人應給付此部分工程款851萬4,359元（含一式計算費用），有鑑定報告附卷可參（見本院卷二第233頁，並參見外放鑑定報告）。
是上訴人依民法第491條規定、系爭一期工程契約第3條第1項、第4條第3項約定，請求被上訴人給付系爭循環過濾工程工程款851萬4,359元（含一式計算費用），應認有據。
㈡關於系爭逾期扣款1,063萬4,000元部分：
⒈查被上訴人以上訴人逾期提報各項計畫書為由，計罰逾期
違約金1,155萬4,000元等情，亦有二期工程之結算驗收證明書、各項計畫書及逾期計罰情形統計表附卷可參（見原審卷一第34、52頁、卷二第65至67頁）。又二期工程契約有如下之約定：第10條第1項約定：「甲方指派之工程司或甲方委託之技術服務廠商陳信樟建築師事務所（以下簡稱工程司），有監督契約工程及指示乙方之權。乙方應予服從或認為有違契約及相關法令規定者，應依契約規定期限內提出異議。」第10條第2項約定：「工程司之職權如下：…4.乙方所提施工計畫、施工製造細部詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制。…11.其他經甲方授權並以書面通知乙方之事項。」第10條第5項約定：「工程司依其職權範圍所為之決定，應通知乙方，乙方如有異議，應於接獲該項通知之次日起五個日曆天內通知工程司，逾期未提出者視為接受。」第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每逾一日扣款新臺幣10萬元整之逾期違約金。各項書面文件交付若逾交付期限者，經甲方催繳通知後仍未交付者，自通知日起每日計罰新臺幣1萬元之逾期違約金。」第17條第3項約定：「逾期違約金之支付，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。」（見原審卷一第42頁反面至43頁、第48頁）。是依前揭二期工程契約第17條第1項、第3項約定可知，如上訴人就各項書面文件之交付逾交付期限，經被上訴人催繳通知後仍未交付時，被上訴人即得自通知日起以每日1萬元計罰上訴人逾期違約金，並自應付工程款中扣抵。參酌被上訴人「訓練中心新建工程-消防模擬訓練設施案」需求規格書（即二期工程之需求規格書，見外放鑑定報告附件13），核僅約定二期工程各項書面文件之「提送」或「提報」，顯見上開第17條第1項有關「各項書面文件交付若逾交付期限者，經甲方催繳通知後仍未交付者」，係指上開需求規格書所載之期限而言，尚不及於二期工程各項書面文件交付後，逾被上訴人催告修改補正之交付期限。又二期工程契約之所以約定上訴人應於特定日期內提送工程文件送審之目的，雖係為能準確掌控工程進度及時程，惟如上訴人已遵上開需求規格書所載之時限交付各項書面文件，雖未符合契約約定或需求，容屬給付瑕疵之問題，尚難逕認係逾期未為給付而即足依上開第17條第1項約定課以逾期違約金。是被上訴人抗辯其依二期工程契約約定，相關施工計畫等進度管控屬其職權，得以書面通知上訴人限期提出工程文件送審，而得計罰逾期違約金云云，尚無足取。
⒉次查依上開需求規格書所載，二期工程契約約定交付期限
之9項書面文件即施工製造細部詳圖、單價分析表、整體施工計畫書、整體品質計畫書、勞工安全衛生計畫書、用人計畫書、訓練課程及教材計畫、檢查與驗收測試計畫、訓練系統保固計畫，上訴人均於各約定期限內交付，有上訴人96年12月5日興工字第00000000號函、96年10月23日興工字第00000000號函、96年11月8日興工字第00000000號函、97年4月18日興工字第00000000號函、97年11月17日興工字第00000000號函為證（見原審卷一第167至171頁），依上開說明，即難認上訴人就二期工程之文件送審有違反二期工程契約第17條第1項約定而得課以違約金之情形，是被上訴人依上開第17條第1項、第3項約定扣款1,063萬4,000元，係屬無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，從而上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還此部分逾期扣款，亦屬有據。
㈢關於系爭水泥砂漿數量增加給付工程款部分：
上訴人一期工程中「漿砌卵石及砌卵塊石」項目，1立方公尺漿砌卵石或砌卵塊石需使用0.3立方公尺「1：3水泥砂漿」，然原契約單價分析表卻僅記載0.03立方公尺，數量明顯不足，屬契約有約定然約定之數量不足，並曾發函予被上訴人及監造單位表示系爭水泥砂漿數量不足，請儘速辦理追加未果，爰依民法第490條第1項規定及一期工程契約第3條第2項規定，請求被上訴人給付系爭水泥砂漿數量增加給付工程款等語，固舉詳細價目表、單價分析表、97年8月8日興工字第00000000號函、97年8月21日會計紀錄、被上訴人97年8月29日消署訓字第0000000000號函為憑（見原審卷一第179至184頁），及舉鑑定報告為憑。又鑑定報告固認為漿砌卵石單價分析表所載0.03立方公尺、0.04立方公尺確實數量不足，至少應為0.15立方公尺、0.13立方公尺，而應增加給付100萬9,688元（見本院卷二第234頁至235頁背面）。惟查：
⒈按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成
本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否將缺漏或數量不足項目之成本由其他項目分攤（最高法院101年度台上字第962號判決參照）。查本件一期工程採總價承攬（即總價承包之承攬方式），其中道路工程項次壹、三、21「漿砌卵石ψ≧20cm（區內洗選材料）-公共設施工程」、項次壹、四、14「砌卵塊石ψ≧30cm（區內洗選材料）-公共設施工程」及項次壹、五、13「砌卵塊石ψ≧20cm（區內洗選材料）-公共設施工程」均列於詳細價目表中（見原審卷一第179頁），是上開「漿砌卵石及砌卵塊石」工項為上訴人依約應施作之工項，而施作上開工項應使用1：3水泥砂漿將卵塊石膠結固定乃契約之要求，1：3水泥砂漿即為完成上開工項所必須之材料，上訴人身為專業之施工廠商尚不得諉為不知，則上訴人於投標估價時即應將完成上開工項所須之所有材料、工資等列入估價之考量，並將完成上開工項所須之費用填列於標單總價中投標，是上開工作項目既已列於詳細價目表中並計入契約總價中，自難逕認有約定數量不足之情形。
⒉次查，監造單位就此部分之1：3水泥砂漿數量疑義曾發函
說明略以：「本工程濁水圳改道生態明渠生態景觀及滯洪池之壁體係採具透水之多孔隙生態工法設計（如附合約圖說II-DT-14及II-DT-19），其中1：3水泥砂漿僅作卵石間膠結之用，相關數量計算詳如附件（每立方需用數量為0.03）」（見原審卷二第249頁），是系爭工程中漿砌卵石及砌卵塊石所採用之1：3水泥砂漿，係設計用於卵塊石間膠結之用，並非於卵塊石後方背襯全面澆置，尚難遽認原設計之單價分析表所列之數量即有漏列或約定數量不足之情形。雖鑑定報告認有數量不足情形，惟其係依上訴人提出之施作工法為鑑定（見本院卷二第234頁正反面），且單價分析表係僅供廠商投標參考之用，其投標估價時仍應配合施工規範、圖說、詳細價目表等契約文件整體評估而投標，廠商投標時亦無須將單價分析表納入投標文件中，尚不得逕據以認定數量是否不足，是鑑定報告之意見即不足為上訴人有利之認定。故上訴人主張漿砌卵石及砌卵塊石工項之單價分析表中1：3水泥砂漿數量不足，請求被上訴人增加給付云云，自無可採。。
㈣關於系爭保固金利息損失及系爭逾期保固支出工程款部分：
上訴人主張伊於99年1月19日已將一、二期工程之訓練中心及設施交付被上訴人揭牌使用，依實務見解，倘業主遲延辦理驗收情形，保固期應自工程交付、應驗收完成日起算，否則無異讓業主得不當延長承攬人所負之保固責任，是一、二期工程之保固期應自99年1月19日起算，因其係向銀行借款支付保固保證金，原可於102年1月19日拿回保證金清償借款，被上訴人拒絕，伊受有利息支出23萬3,630元之給付遲延損害。且被上訴人遲至103年10月27日開保固履勘會議後才退還保固金，102年1月20日至103年10月27日間，上訴人仍支出整修費用39萬3,000元，依承攬報酬、不當得利規定，亦可向被上訴人請求系爭逾期保固支出工程款等語，固提出98年12月28日工地協調會議紀錄、新聞報導、99年9月14日兩造水電費分攤研討會議紀錄、99年1月19日啟用典禮照片為證（見原審卷一第186至189頁、卷三第9至23頁）為憑，及舉證人邱崇耀為佐。然查：
⒈一期工程契約第16條第1項約定：「保固期：1.自完工經
驗收合格日起之翌日起由乙方負責保固。2.保固期限截止日均為全部工程驗收合格日之翌日起三年。」二期工程契約第16條第1項約定：「保固期：自完工經驗收合格之日起至少由乙方保固三年、代操作保養維護修理一年，本署得派員配合實習。」（見本院卷一第30、47頁反面），是兩造就一期工程與二期工程保固期均約定以工程完工經驗收合格之翌日起算三年甚明。而系爭一期工程及二期工程分別於100年1月3日及99年12月13日驗收合格，為兩造所不爭，可知一、二期工程保固期限應分別為103年1月2日及102年12月12日。
⒉證人邱崇耀原審固證述99年1月19日已交被上訴人使用（
見原審卷三第3頁反面）；依上開兩造水電費分攤研討會議紀錄，亦載有被上訴人於99年1月11日配合辦理99年1月19日啟用典禮需要，有先行進駐使用之情形（見原審卷三第9頁反面）。惟依同份會議紀錄可知，多功能核心區及防災訓練場區於99年2月26日至5月31日仍屬工程初驗期間，99年9月1日起始進入正式驗收，且99年1月11日起進駐訓練中心之人員為替代役，尚難認已有全面使用一期工程設備及二期工程之設備設施之情形；且查一期工程及二期工程係分別於99年2月26日、99年4月22日始開始進行驗收程序；又一期工程於99年2月26日辦理初驗時，仍有諸多缺失需辦理改善，直至99年7月8日始初驗合格，有一期工程初驗紀錄、初驗（複驗）總結會議紀錄在卷足憑（見原審卷二第122至153、154至155頁），而二期工程於99年4月22日辦理初驗時，亦有諸多缺失需辦理改善，迄99年8月26日始初驗合格，有二期工程初驗紀錄（總結會議）、正驗紀錄在卷足憑（見原審卷二第210至212、213頁），況一、二期工程之實際竣工日期分別為98年12月24日、99年2月1日，經被上訴人正式驗收合格並辦理結算之時間分別為100年1月3日、99年12月13日，乃上訴人所是認，尚難想像被上訴人業已全面進駐或全面使用之可能，自不足僅以上開水電費分攤研討會議紀錄記載認定被上訴人係全面進駐或使用，堪認被上訴人抗辯是日「揭牌」為形式上儀式等語為可取。則被上訴人於上訴人實際竣工前既無驗收之義務，亦無進行驗收之可能，難認被上訴人就一、二期工程有遲延辦理驗收情形，亦應無上訴人所稱依實務見解，若業主有遲延辦理驗收情形，保固期應自工程交付、應驗收完成日起算之適用。從而，上訴人主張其就一、二期工程之保固責任應自99年1月19日起算，即屬無據。是其主張受有一期保固金自99年1月19日起至100年1月3日止；二期保固金自99年1月19日起至99年12月13日止之系爭保固金利息損失（見本院卷一第194至195頁）云云，為無足取。
⒊另上訴人主張其於102年1月20日至103年10月27日間，仍
支出系爭逾期保固支出工程款39萬3,000元，依承攬報酬、不當得利規定，可向被上訴人請求云云。然查其主張之費用包括：避雷針增高整修工程1萬6,000元、馬達維修整修工程22萬9,000元、冰水主機檢修整修工程14萬8,000元，核均係於保固期發生之保固事由，有被上訴人工程初驗管制紀錄表、訓練中心新建工程102年7月9日第8次保固研討會會議紀錄、10 2年12月19日第9次保固研討會會議紀錄、103年11月3日簽、被上訴人訓練中心新建工程仿急流訓練場泵浦辦理保固會勘會議紀錄、103年5月29日簽（見本院卷三第8至83頁），難認被上訴人此部分受有不當得利可言。是上訴人請求被上訴人賠償系爭保固金利息損失及給付系爭逾期保固支出工程款，即無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第491條規定、系爭一期工程契約第3條第1項、第4條第3項約定，請求被上訴人再給付系爭循環過濾工程工程款851萬4,359元（含一式計算費用），依民法第179條規定請求被上訴人再給付逾期扣款1,063萬4,000元，合計1,914萬8,359元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即101年7月17日，見原審卷一第212頁）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人於本院提起變更之訴部分，亦屬無據，應予駁回，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條，第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正法 官 吳素勤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。