臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1423號抗 告 人 劉茂男相 對 人 劉茂文
劉茂次劉阿桂劉茂松劉素琴鄭明宏鄭明哲鄭碧芬劉家豪劉昱志劉香君廖志祥上列當事人間假處分聲明異議事件，抗告人對於中華民國102年10月4日臺灣臺北地方法院102年度事聲字第2326號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：兩造為坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）共有人，相對人明知伊已向原法院起訴請求分割共有物，竟在系爭土地興建廠房，藉以出租。伊為避免相對人日後興建之廠房坐落於伊分割所有之土地上，乃向原法院聲請定暫時狀態之處分（下稱系爭定暫時狀態處分事件），經本院於民國（下同）102年5月6日以
102 年度抗更㈠字第12號裁定（下稱系爭裁定）准伊提供擔保後，禁止相對人於本案訴訟確定前持系爭建照在系爭土地上施工，伊旋即提供擔保，據以聲請原法院以102年度司執全字第342號假處分執行事件（下稱系爭執行事件）執行在案。嗣系爭裁定雖遭最高法院102年度台抗字第628號裁定廢棄，惟刻由本院102年度抗更㈡字第25號受理中，尚未確定，原法院司法事務官依民事訴訟法第528條第4項及強制執行法第132條之1規定，認系爭裁定確定前，不得撤銷已實施之執行處分，以102年度司執全字第342號裁定駁回相對人之聲明異議，相對人不服提出異議，原裁定卻認系爭裁定業經廢棄確定已失其效力，廢棄原法院司法事務官所為駁回相對人聲明異議之裁定，原裁定顯有違誤，爰對之提出抗告，請求予以廢棄等語。
二、按上級法院認抗告為有理由，而將原裁定予以廢棄，下級法院之裁定因之失其效力，雖無疑義，惟准許假扣押之裁定，如經抗告者，在駁回假扣押聲請裁定確定前，已實施之假扣押執行程序，不受影響，為民事訴訟法第528條第4項所明定，此規定亦為定暫時狀態之處分所準用，同法第538條之4及第533條復有明文，且准許定暫時狀態處分之裁定，如經抗告法院廢棄後，即得撤銷已實施之定暫時狀態處分之執行程序，則倘嗣後經再抗告又廢棄抗告法院之裁定，而為准許定暫時狀態處分之裁定，於債權人再聲請執行時，原經撤銷執行之狀態，可能已為債務人變更，原准許定暫時狀態處分所欲防止之重大損害或急迫危險亦可能因此發生。準此，為保障債權人權益，應認必待該駁回定暫時狀態處分聲請之裁定確定後，執行法院始得依聲請或依職權撤銷已實施之執行程序（民事訴訟法第528條第4項規定之立法理由參照）。此參以強制執行法第132條之1明文「假扣押、假處分或定暫時狀態之處分裁定經廢棄或變更已確定者，於其廢棄或變更之範圍內，執行法院得依聲請撤銷其已實施之執行處分」，亦足明之。
三、經查，抗告人於100年2月間就系爭土地對相對人提起分割共有物之訴，因相對人於訴訟進行中之101年7月間向新北市政府工務局申請領得101店建字第446號建造執照，並持以在系爭土地興建廠房，抗告人乃向原法院聲請定暫時狀態之處分，雖迭經原法院101年度全字第2169號及本院101年度抗字第1477號裁定駁回，惟最高法院以102年度台抗字第132號裁定廢棄發回本院，本院於102年5月6日以102年度抗更㈠字第12號裁定（即系爭裁定），禁止相對人於本案訴訟確定前持系爭建照在系爭土地上施工，相對人不服，提起抗告，最高法院於102年7月24日以102年台抗字第628號裁定將系爭裁定予以廢棄，系爭定暫狀態處分事件刻由本院以102年度抗更㈡字第25號受理中等情，有抗告人提出之抗告理由狀等件可稽（見本院卷第7至23頁），且經本院依職權調卷查核屬實，則系爭裁定雖經廢棄，惟目前尚由本院受理中，揆之前揭立法精神，為免現狀變更，於系爭定暫時狀態處分事件確定前，執行法院尚不得撤銷已實施之執行程序。原法院未查明系爭定暫時狀態處分事件是否確定，逕以系爭裁定已經最高法院102年度台抗字第628號裁定廢棄為由，廢棄原法院司法事務官所為之裁定，於法洵有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書記官 方素珍