臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1432號抗 告 人 桃德資產開發股份有限公司法定代理人 張書芬代 理 人 李銘洲律師相 對 人 凌亞電子股份有限公司法定代理人 曹燕玲相 對 人 林玉梅上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國102年7月31日臺灣桃園地方法院102年度執事聲字第76號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人前為擔保凌偉建設股份有限公司（下稱凌偉建設公司）暨渠等對於合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作商銀）之債務（下稱系爭債務），乃於民國81年5月14日以相對人所有如原裁定附表所示土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權新臺幣768,000,000元（下稱系爭抵押權）予合作商銀。嗣抗告人輾轉受讓合作商銀對凌偉建設公司及相對人之債權，依民法第295條第1項前段、第758條規定抗告人於抵押權變更登記前即取得系爭抵押權，且實行抵押權非屬民法第759條規定之處分範圍，依鈞院暨所屬法院97年法律座談會民執類提案第12號法律問題之審查意見及研討結果，抗告人毋庸辦理抵押權變更登記即可實行系爭抵押權。另現行民法第877條之規定，於96年3月28日公布修正（同年9月28日施行）前，非不得以之為法理而予以適用，乃最高法院晚近之見解，無法律是否溯及既往暨依現行民法第877條第2項規定準用同法第866條第2、3項增訂規定之問題，詎原裁定竟駁回抗告人對原執行法院司法事務官所為駁回抗告人聲請將系爭土地併付拍賣第三人所有系爭土地上348戶區分所有建物（下稱系爭建物）之異議，自有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，准予將系爭土地與系爭建物併付拍賣等語。
二、按「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。」、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」、「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」民法第295條第1項前段、第758條、第759條分別定有明文。又讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制。惟此項依法律直接之規定而取得之不動產物權，其情形與第759條所規定者無異，依該條規定，非經登記不得處分。而拍賣抵押物，足以發生抵押權變動之效力，抵押權人為實行其抵押權，聲請法院拍賣抵押物，自屬抵押權之處分行為。是債權受讓人因受讓債權而取得其附隨之不動產抵押權者，非經登記不得實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物（最高法院91年台抗字第588號裁定意旨參照）。經查：相對人前為擔保系爭債務，乃於81年5月14日以系爭土地設定系爭抵押權予合作商銀，嗣抗告人輾轉受讓合作商銀對凌偉建設公司及相對人之債權，依民法第295條第1項前段、第758條規定，抗告人固於抵押權變更登記前即取得系爭抵押權，惟抗告人迄未辦理系爭抵押權登記，及系爭抵押權登記權利人仍為合作商銀等情，業經原法院依職權調取原審卷宗核閱屬實，且為抗告人於抗告狀所不爭執，有民事抗告狀可憑（本院卷第7至13頁），揆諸前揭說明，抗告人雖不受抵押權變更登記之限制而取得系爭抵押權，然該權利於變更登記前抗告人仍受民法第759條規定限制而未能行使，抗告人既尚未能實行系爭抵押權權利，則其本於系爭抵押權人之地位聲請併付拍賣系爭土地及系爭建物，自歉難准許。至抗告意旨雖以本院暨所屬法院97年法律座談會民執類提案第12號法律問題之審查意見及研討結論，主張其執合作商銀對相對人之確定判決為執行名義，聲請就系爭土地及系爭建物併付拍賣，無須辦妥系爭抵押權之變更登記等語，然觀諸該審查意見無非係以抵押權人毋須先完成抵押權變更登記，即得依強制執行法第34條第2項規定聲明參與分配，並認上開參與分配之行為屬被動性質，與聲請拍賣抵押物之積極行為不同為其主要論據，足見該審查意見討論重心係強制執行法第34條第2項所規定之聲明參與分配問題，與本件抗告人聲請實行系爭抵押權之積極處分行為略有不同，已難援引，此外，復與最高法院91年台抗字第588號裁定意旨有違，自尚難以該審查意見拘束本院之法律見解，是抗告人上開主張，應不足採。
三、次按96年3月28日公布修正（同年9月28日施行）前民法第866條及第877條原分別規定：「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」、「土地所有人，於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」，修正後現行民法第866條及第877條之規定分別為：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第1項以外之權利者，準用前項之規定。」、「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」而上開修正後現行民法第877條之規定於施行前，非不得以之為法理而予以適用（最高法院96年台抗字第938號、98年台抗字第377號裁定意旨參照）。又現行民法第877條第2項規定，抵押之土地上存有非土地所有人營造之建築物，抵押權人聲請將該建築物與抵押土地併付拍賣，係以同法第866條第2項及第3項所定情形即抵押權人實行抵押權受有影響，執行法院因而除去該條所規定之權利或終止該租賃關係為前提（最高法院98年台抗字第909號裁定意旨參照）。經查：系爭抵押權設定於81年5月14日，設定日期雖係在現行民法第866條及第877條修正前，惟依上說明，現行民法第877條之規定於96年9月28日施行前，仍得以「法理」而予以適用，本件既依法理得適用修正後現行民法第877條之規定，則其適用範疇自應包括該條第2項之規定（即於同法第866條第2、3項所定情形，抵押權人實行抵押權受有影響，法院得除去該條權利或終止租賃關係後，將該權利人或經其同意使用之人之建築物與土地併付拍賣之規定），無排除上開規定而分割適用之理。茲第三人所有系爭建物占有系爭土地之法律關係各為何，是否符合現行民法第866條第2、3項規定情形，尚屬未明，於未除去系爭建物占有系爭土地之法律關係或終止租賃關係前，抗告人即聲請將系爭建物與系爭土地併付拍賣，自與上揭規定不符。從而，抗告人主張系爭抵押權設定於現行民法第877條第2項修正前，無再依該規定準用同法第866條第2、3項增訂規定等語，顯有誤會，仍不可採。
四、綜上，抗告人聲請將系爭建物與系爭土地併付拍賣，於法未合。原裁定駁回抗告人對原執行法院司法事務官所為駁回抗告人聲請之異議，理由雖有不同，惟結論並無二致。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 李芳南法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1千元。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書記官 鄭兆璋