臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1498號抗 告 人 石宏裕代 理 人 李德正律師上列抗告人與相對人第一商業銀行股份有限公司間假處分事件，對於中華民國102年7月31日臺灣新北地方法院102年度全字第211號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：第三人李世忠為第三人元綺彩藝玻璃有限公司（下稱元綺公司）負責人，於民國101年2月17日簽立保證書，保證元綺公司向相對人所負債務以本金新臺幣（下同）1,000萬元為限，與元綺公司連帶負償付責任，元綺公司旋於同年月20日向相對人借款2筆共500萬元，約定借款期限為103年2月20日、按月付息、本金到期一次清償。嗣元綺公司開立之支票於102年6月20日起陸續退票，並於同年7月5日被列為拒絕往來戶，依約上開借款全部到期，雖經催討，元綺公司迄今仍未清償，李世忠依約應負連帶賠償責任。詎李世忠明知元綺公司無力清償，竟於102年7月15日將原裁定附表二所示之不動產（下稱系爭不動產）移轉予抗告人，顯侵害相對人之債權，相對人得依民法第244條第2項規定，請求撤銷李世忠與抗告人間之詐害債權行為，為保全將來強制執行，聲請對抗告人為假處分。經原法院裁定相對人以343萬8,341元或等值之中央政府建設公債97年度甲類第三期債票為擔保後，抗告人對於系爭不動產不得為讓與、設定抵押、出租或其他處分行為。抗告人不服，提起抗告。
二、抗告意旨略以：抗告人係於元綺公司退票前之102年5月23日與李世忠就系爭不動產簽訂買賣契約書，買賣價金亦已全數支付，即抗告人買受系爭不動產時無從知悉有損害相對人權利之情形，相對人不得訴請撤銷，則其請求之原因事實不成立，自不應准其假處分之聲請；又相對人已就本件假處分之本案爭執起訴請求塗銷或撤銷所有權移轉登記，即其本案請求為形成之訴，非金錢請求以外請求之給付之訴，依最高法院95年度台抗字第63號、100年度台上字第939號判決意旨，不得聲請假處分等語。
三、按債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條定有明文。又請求假處分之原因，應釋明之。該釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第538條之4、第526第1、2項亦有規定。再假處分為保全強制執行方法之一種，苟合於假處分條件，並經債權人聲敘假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決，有最高法院20年抗字第5號判例意旨可參。
四、經查：㈠相對人主張元綺公司於102年2月20日向相對人借款，迄今尚
積欠500萬元本息，元綺公司於102年6月20日起陸續退票，於同年7月5日被列為拒絕往來戶，李世忠為連帶保證人，應負連帶清償責任，惟李世忠明知元綺公司無力清償，竟於同年7月15日其所有系爭不動產移轉登記予抗告人，顯已害及相對人上開債權，相對人得依民法第244條第1項規定行使撤銷權等情，業據其提出保證書、約定書、借據、借款明細、異動索引表、土地登記謄本為證（原審卷第9至13頁、第30至59頁），堪認相對人就本件假處分之請求，已為釋明。而李世忠於102年7月15日將系爭不動產移轉登記予抗告人，抗告人復於同年7月24日就其中如原裁定附表二編號5、6所示之2筆不動產再移轉登記予第三人等情，亦據相對人提出土地登記謄本、異動索引為憑（見原審卷第30頁至59頁、本院卷第45頁至54頁），亦可認相對人已釋明其請求標的即系爭不動產之現狀已有變更，抗告人如再為讓與、設定負擔或為其他處分行為，日後即有不能強制執行或甚難執行之虞；且相對人復陳明願供擔保以補釋明之不足，則原審准相對人供擔保後為假處分，核無不合。
㈡抗告人雖抗辯其係於元綺公司退票前買受系爭不動產，無從
知悉是否損害相對人權利，相對人不得主張民法第244條第2項規定，其聲請假處分之原因事實即不成立，不應准其所請。然相對人得否撤銷李世忠與抗告人間就系爭不動產之買賣行為，僅涉及相對人本案請求實體上有無理由之判斷，非法院於保全程序裁定假處分時應予審酌之事項，抗告人執以指摘原裁定此部分不當，尚非有據。又我國實務通說認撤銷權係兼具形成權與請求權之性質，撤銷之訴就其撤銷債務人與受益人間之行為而言，具有形成之訴性質；然就得請求受益人將利益返還部分，即屬給付之訴性質，換言之，撤銷之訴具有形成之訴兼具給付之訴性質。是抗告人以相對人依民法第244條提起之撤銷訴訟，非給付訴訟，認與民事訴訟法第532條規定不符，亦無足採；況相對人以先位請求塗銷該所有權移轉登記部分（本院卷第40頁），為給付之訴，抗告人辯稱相對人之本案請求為形成之訴，其聲請假處分為不合法云云，顯有誤會。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，即無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 1 月 3 日
書記官 黃千鶴