臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1516號抗 告 人 張保妹
張堂錦張恩誌張滿字張淳滿張稽堂張堂治張天爵張天灸張天與張天授張天梓張黎蘭妹張元鳳張堂光張世謙陳金騰共同代理人 藍松喬律師相 對 人 張堂盛代 理 人 劉世興律師複 代理人 龔書翩律師上列當事人等間聲請假處分事件，對於中華民國102年9月18日臺灣新竹地方法院102年度裁全字第35號裁定，提起抗告， 本院裁定如下：
主 文原裁定關於命抗告人就超過如附表所示之不動產應有部分不得為讓與、抵押、出租及其他一切處分行為之部分廢棄。
前開廢棄部分，相對人於原法院之聲請駁回。
其餘抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人聲請意旨略以：坐落新竹縣○○鄉○○段456、000-0000-0、 及456-3地號土地4筆（下稱系爭土地）為兩造及訴外人邱金松、黃福來、張蕙琦、張彥杰、張桂霖所共有，抗告人之應有部分如附表所示。相對人於民國102年8月16日接獲抗告人寄發之存證信函，載明抗告人已依土地法第34條之1規定，以每坪新臺幣（下同）4萬9,000元，合計總價為1億2,636萬1,812元，將系爭土地所有權全部出售予訴外人林業興等語，相對人即於102年8月27日以存證信函通知抗告人，表明願以同一條件優先承買。嗣抗告人定於102年8月29日進行簽訂買賣契約事宜，然因該次會議尚有行使優先購買權之其他共有人未到場， 且尚有細節未詳予討論，乃定於同年9月4日進行第二次會議協商。 然抗告人於會議過程中，竟要求相對人須一併承購系爭土地上之建物，然該建物非共有之不動產，且抗告人於通知相對人行使優先承買權時，買賣標的為系爭土地，不包括系爭土地上之建物，況抗告人始終未提出買賣契約以供相對人審核，足見抗告人惡意阻撓相對人行使優先承買權，不欲將系爭土地移轉登記予相對人，而土地法第34條之1規定之優先承買權僅具債權性質， 若非對系爭土地予以假處分，一旦抗告人將系爭土地讓與他人，則相對人嗣後即不得請求抗告人協同辦理系爭土地之書面買賣契約之簽立及所有權移轉登記事宜，為保全強制執行，爰依民事訴訟法第532條規定，聲請准供擔保為假處分等語。 原裁定准相對人以1,870萬元為抗告人提供擔保後， 抗告人就系爭土地之全部不得為讓與、抵押、出租及其他一切處分行為。
二、抗告意旨略以：抗告人出賣系爭土地， 業已先後3次依法通知相對人行使優先承買權，實因相對人提出其他事項作為優先承買之條件，未於所定期限依同一條件到場訂立書面買賣契約，應視為相對人放棄優先承買權。又相對人就系爭土地應有部分面積僅占總面積8%， 抗告人依土地法第34條之1，將系爭土地全部出售予第三人林業興， 並已收取價款6,318萬906元，原裁定僅以1,870萬元作為擔保金，顯然過低。況第三人林興業與抗告人間成立之土地買賣契約，就系爭土地部分價金1億2,636萬1,812元， 另第三人林興業支付系爭土地上建物所有人邱金松及張堂錦補償金1,860萬元、 張彥杰及張蕙琦補償金1,860萬元， 則抗告人如未能履約而有違約情事，依土地買賣契約第10條約定，抗告人應賠償第三人林興業已收受之買賣價金及前開建物補償金，顯見原裁定所定擔保金實屬過低，不足彌補抗告人之損害，爰聲請將原裁定廢棄，並駁回相對人於原法院之聲請等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分，假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；而假處分聲請應表明假處分之原因，並釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分， 民事訴訟法第532條、第533條準用第525條第1項第3款、第526條第1項、第2項分別定有明文。 所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分（最高法院20年抗字第336號判例參照）。
四、經查：㈠相對人主張抗告人依土地法第34條之1規定， 將共有之系爭
土地出賣予第三人林興業，並已通知相對人行使優先承買權，相對人業已於期限內為行使優先承買權之表示等語，業據相對人提出土地登記謄本、抗告人通知行使優先承買權之存證信函2份、律師函1份、相對人表示行使優先承買權之存證信函為證（見原審卷第11至45頁），核與抗告人提出土地買賣契約書、價金履約保證申請書、土地買賣契補充協議書相符（見本院卷第40至48頁），可認相對人就本件假處分之本案請求部分已有相當之釋明。
㈡相對人復主張抗告人就其已依法行使優先承買權加以否認，
並擬將系爭土地移轉登記予第三人林興業等情，有前開抗告人之存證信函及相對人之存證信函為證，可知於相對人為行使優先承買權之表示後，兩造對於相對人優先承買權是否合法行使存有爭執，抗告人於本院復陳稱相對人未合法行使優先承買權，其應履行與第三人林興業間土地買賣契約之約定等語（見本院卷第80頁），足認相對人主張抗告人不願與其簽立書面買賣契約，且有意將系爭土地移轉予第三人林興業，相對人將因系爭土地之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，並非子虛，自可認相對人就假處分之原因，已有相當釋明，縱認其釋明仍有不足，惟相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，法院自得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。至抗告意旨謂相對人行使優先承買權非合法云云，惟假處分制度本僅在於本案請求標的於法院判決確定前得以保全，不在認定本案請求是否確實有據，故假處分聲請，就本案請求及假處分之原因，均僅要求釋明而不須至證明程度，自不以本案請求確有理由為其前提，是抗告意旨所辯相對人行使優先承買權不合法，已視為拋棄優先承買權等情，核係關於相對人之本案請求是否成立，尚待實體法院審酌認定，並非本件假處分聲請所得審究。
㈢按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農
育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算；共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購， 土地法第34條之1第1項及第4項分別定有明文。前開部分土地共有人將共有土地全部出賣他人，除屬出賣其應有部分外，並有權處分其他土地共有人之應有部分，並未剝奪其他共有人優先承購之權利，故而，此時該其他共有人得依前開土地法第34條之1第4項規定，對出售土地之共有人應有部分，行使優先承買權，且此項優先權為物權之先買權，為形成權之一種（最高法院78年度第12次民事庭會議決議、69年度台抗字第2946號判例、98年度台上字第734號判決意旨參照）。 查本件相對人主張假處分之標的為系爭土地之全部所有權，然依前開最高法院決議及判例要旨，相對人所得對抗告人主張優先承買權者，僅抗告人對系爭土地之應有部分，並非系爭土地之全部所有權，則相對人就超過抗告人對系爭土地應有部分以外之部分，所為假處分之聲請，即難准許。
五、次查，原審以依抗告人與第三人林興業所簽訂之土地買賣契約書所載，系爭土地每坪4萬9,000元，總價為1億2,636萬1,812元，而抗告人應有部分比例如附表所示，面積共計5,816.4平方公尺，為1759.5坪（計算式：5,816.4×0.3025＝1,7
59.5，小數點第二位以下捨五入），則抗告人所得獲取之買賣價金為8,621萬5,500元（計算式：1,759.5×49,000＝86,215,500），參酌相對人提起本案訴訟， 其訴標的價額係屬可上訴第三審之事件，依司法院訂頒之各級法院辦案期限實施要點第2點第2款及第7款規定， 推估其本案訴訟之審判期間約4年4月，計算抗告人因遭本件假處分無法及時處分系爭土地之應有部分獲取價金所可能受之利息損害，依法定利率5%計算為1,868萬25元〈計算式：86,215,500×5%×4＋4/12）＝18,680,025，元以下四捨五入〉，加計抗告人尚可能受之其他損害， 認相對人所提供之擔保金以1,870萬元為適當。末按假處分擔保金乃在用以因假處分不當造成抗告人受損害之擔保，其擔保金額多寡，自應以抗告人所可能受損害之情形而定。查本件假處分僅在保全相對人將來之執行而已，於假處分程序並未將抗告人就系爭土地應有部分移轉登記予相對人，則抗告人自未因假處分之執行即喪失系爭土地應有部分，抗告意旨所辯應以抗告人就系爭土地應有部分之價值作為擔保金額之酌定參考，顯係誤會而不足採。至抗告意旨復辯以其因本件假處分而無法對第三人林興業履行土地買賣契約，依約應賠償第三人林興業已收取之價金6,318萬906元及補償金3,720萬元云云。 然依抗告人與第三人林興業簽立之土地買賣契約書第12條業已約明，如有他共有人行使優先承買權或提出訴訟，第三人林興業僅得逕予解除土地買賣契約，抗告人並未因而負有違約責任，而相對人是否合法行使系爭土地之優先承買權尚有待本案訴訟以資確認，則抗告意旨謂其因本件假處分受有返還買賣價金及建物補償金之鉅額違約責任云云，顯非實情，同無足取。
六、綜上所述，本件相對人聲請就抗告人對於系爭土地應有部分為假處分，核屬有據，應予准許，逾此範圍之聲請，則無理由，應予駁回。原裁定就逾前開應准許部分，准相對人為假處分之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並變更如主文第2項所示。至前開應准許部分，原裁定酌定1,870萬元擔保金，而為准予假處分，經核並無違誤，所定擔保金亦屬適當。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
七、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如
主文。中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
書記官 張淑芳附表┌────┬───────────┬───────────┬───────────┬───────────┬────┐│ │456地號（面積5,950㎡）│456-1地號（面積190㎡）│456-2地號（面積1,200㎡│456-3地號（面積1,185㎡│ ││ │ │ │） │） │ ││ ├──────┬────┼──────┬────┼──────┬────┼──────┬────┤合計(㎡)││ │應有部分比例│面積(㎡)│應有部分比例│面積(㎡)│應有部分比例│面積(㎡)│應有部分比例│面積(㎡)│ │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張保妹 │ 1885/22848 │490.9 │ │ │10000/74098 │161.9 │10000/74098 │159.9 │ 812.7 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張堂錦 │ 2261/22848 │588.8 │ 1/4 │ 47.5 │ 8849/148196│ 71.7 │ 8849/148196│ 70.8 │ 778.8 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│邱金松 │ 928/22848 │241.7 │ │ │ 4833/74098 │ 78.3 │ 4833/74098 │ 77.3 │ 397.3 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張恩誌 │ 2690/22848 │700.5 │ │ │17000/74098 │275.3 │12865/74098 │205.7 │1,181.5 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張滿字 │ 104/22848 │ 27.1 │ │ │ │ │ │ │ 27.1 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張淳滿 │ 1025/7616 │800.8 │ │ │18000/74098 │291.5 │14400/74098 │230.3 │1,322.6 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張稽堂 │ 2142/68544 │185.9 │ │ │ │ │ │ │ 185.9 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張堂治 │ 2142/68544 │185.9 │ │ │ │ │ │ │ 185.9 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張天爵 │ 1/112 │ 53.1 │ │ │ │ │ │ │ 53.1 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張天灸 │ 1/112 │ 53.1 │ │ │ │ │ │ │ 53.1 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張天與 │ 1/112 │ 53.1 │ │ │ │ │ │ │ 53.1 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張天授 │ 1/112 │ 53.1 │ │ │ │ │ │ │ 53.1 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張天梓 │ 1/112 │ 53.1 │ │ │ │ │ │ │ 53.1 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張黎蘭妹│ 1/112 │ 53.1 │ │ │ │ │ │ │ 53.1 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張元鳳 │ 2023/22848 │526.8 │ 1/4 │ 47.5 │ 8849/148196│ 71.7 │ 8849/148196│ 70.8 │ 716.8 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張堂光 │ 1/112 │ 53.1 │ │ │ │ │ │ │ 53.1 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│張世謙 │ 2142/68544 │185.9 │ │ │ │ │ │ │ 185.9 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼────┤│陳金騰 │ │ │ 1/4 │ 47.5 │ │ │ │ │ 47.5 │└────┴──────┴────┴──────┴────┴──────┴────┴──────┼────┼────┤│總 計 │ 5816.4 │└────┴────┘