臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1591號抗 告 人 日商丸紅國際股份有限公司（即丸紅株式會社）法定代理人 山崎誠代 理 人 李惠貞律師
劉志鵬律師黃馨慧律師洪國勛律師上 一 人複代理人 狄彥君律師相 對 人 交通部高速鐵路工程局法定代理人 胡湘麟上列抗告人對於中華民國102年10月25日臺灣臺北地方法院102年度全字第489、490號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由抗告人原法院聲請意旨略以：㈠抗告人日商丸紅國際股份有限
公司（即丸紅株式會社）與株式會社日立製作所、川崎重工業株式會社聯合承攬「臺灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程（ME1標）」與相對人交通部高速鐵路工程局於民國95年1月12日簽訂工程契約，契約總價新台幣（下同）254億9千萬元，各成員所佔契約金額比率為：抗告人50％（即127億4,500萬元）、川崎重工業30％（即76億4,700萬元）、日立製作所20％（即50億980萬元）（各成員負擔之履約保證金及保固保證金比例亦同，聲證1號，102年度全字第489號卷【下稱第489號卷】第128至140頁）。102年9月30日，整體工程進度更已達83.572%。相對人於102年2月22日以高鐵三字第0000000000號函（下稱停權通知，附件1號，第489號卷第24至25頁），指摘抗告人將「號誌系統之設計」違法轉包予ＷＲＳＬ即英商英維思公司（下稱英維思公司），有政府採購法第101條第1項第11款之情形，通知將依政府採購法第102條第3項刊登政府採購公報。抗告人不服相對人上開之通知，遂以LBO-000-00-0000號函提出異議；相對人於102年3月27日以高鐵三字第0000000000號函（下稱異議處理結果，附件2號，第489號卷26至28頁）回覆抗告人，維持原之決定。抗告人不服，於102年4月11日法定期限內向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下簡稱工程會）提出申訴，工程會以102年10月4日訴0000000號申訴審議判斷書（附件3，第489號卷第30至113頁）駁回抗告人申訴。㈡本件有爭執之法律關係存在：依政府採購法第65條第1項及第66條第1項分別規定，倘相對人即採購機關認得標廠商即抗告人有違反政府採購法第65條違法轉包者，得依同法第66條規定沒收履約保證金。然迄102年9月30日工程進度已達83.572%，惟相對人藉故拒拖延履行減除履約保證金之義務，嗣經抗告人多次去函請求減除履約保證金責任，相對人於102年6月7日協商會上業已同意解除第二階段履約保證責任（附件5，即剩餘履約保證金擔保範圍為12億7,450萬元，第489號卷第116至127頁），然迄今相對人仍僅減除25％履約保證責任，以致目前保證金連帶保證書（第489號卷第163頁）擔保範圍仍高達19億1,175萬元，故有關目前履約保證金剩餘數額部分，兩造亦有爭議存在。㈢本件確有「防止重大損害」或「避免急迫之危險」或「其他相類之情形」，應准予定暫時狀態假處分之必要性：按依保證金連帶保證書25億4,900萬元履約條件：高鐵局依招標文件/契約規定認定有不發還代表廠商履約保證金之情形者，一經高鐵局書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，高鐵局書面通知所載金額如數撥付...。抗告人主張有急迫危險，因剩餘履約保證金額度為19億1,175萬元更高達系爭號誌訊號系統設計全部費用8,524萬6,763元22倍之多（第489號卷第135頁），計算式為（1,911,750,000÷85,246,763≒22.4），其輕重失衡，故倘若今再於相關爭議未決下，允許相對人單方面逕行使押提系爭巨額履約保證金19億1,175萬之權利，除顯失公允外，更將導致抗告人遭日商瑞穗實業銀行股份有限公司台北分公司（下稱日商瑞穗銀行）追償立即出現巨額之現金缺口，將致本工程為標的之專案融資契約亦將因此而有遭要求期前清償，並將使抗告人後續與銀行商議之新融資契約被迫終斷或難以進行，下包商亦將同時因擔心無法順利取得工程款而要求抗告人立即給付工程款，此等資金運轉之惡性連鎖反映下，抗告人公司營運立即陷入重大困境，甚而無力繼續完成剩餘工程，均將使抗告人及整體工程進度遭受重大且難以回復損害。㈣況抗告人丸紅株式會社創業於1858年，設立於1949年，海內外員工達6千人，集團員工人數更達到3萬多人，為於日本東京證交所及名古屋證交所上市，排名日本前5大商社之優良企業，關係企業遍布日本各地及全世界65國（聲證7，第489號卷第165頁），如因相對人未能查明事實，而逕以抗告人違法轉包為由沒收保證金，以日本社會對於企業信譽近乎潔癖之要求，可能會造成股價暴跌、往來金融機構緊縮銀根，嚴重影響公司信譽及存續，以及危及數萬名員工工作權之嚴重後果，此等損害絕非金錢所能填補為此聲請定暫時狀態假處分及緊急處置，聲明求為：⒈准抗告人提供現金或同額日商瑞穗銀行無記名可轉讓定期存單為擔保後，命相對人於履約保證金爭議本案訴訟確定前，不得就日商瑞穗銀行95年1月9日所開立之保證金連帶保證書【保證書編號：FAHDGL-02671】向日商瑞穗銀行請求付款。⒉准禁止相對人就日商瑞穗銀行95年1月9日所開立之保證金連帶保證書向日商瑞穗銀行請求付款之緊急處置。
原裁定意旨略以：抗告人主張相對人對履約保證金數額有爭執
部分，並未釋明，僅空詞相對人必囿於媒體壓力及外界質疑，逕以抗告人違反政府採購法第65條轉包規定，而依同法第66條沒收剩餘保證金19億1,175萬元，相對人藉故拖延拒絕履行估驗計價及分階段免除抗告人履約保證金責任之義務，是抗告人與相對人間就履約保證金數額有爭執云云，僅屬抗告人單方陳述，並未提出得即使調查之證據釋明，再者，抗告人未提出證據釋明相對人究有何藉詞不履行估驗計價，並進而拖延已分階段免除聲請人履約保證金責任之情事，故抗告人就定暫時狀態假處分要件之一即「爭執之法律關係」未釋明。又抗告人主張系爭工程至102年9月30日工程進度已達83.572％以上，履約保證金依約應僅餘25％即6億3,725萬元云云部分，抗告人並未釋明本件有何防止發生重大之損害或避免何急迫之危險或其他相類情形而有必要之假處分原因，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，其聲請自難准許，請求為緊急處置之聲請亦屬無據，縱抗告人陳明願供擔保，仍不得准供擔保以補釋明之欠缺等由，裁定駁回抗告人之聲請。抗告人不服，提起抗告。
抗告意旨略以：兩造間就抗告人是否違反政府採購法第65條規
定，相對人得否依據同法第66條規定沒收履約保證金，存有爭執，依相對人所發布之新聞稿，系爭工程進度截至102年9月底止，已達90.34%（抗證2號，本院卷第37頁），惟相對人之估驗計價進度則僅達56.38%（抗證3號，系爭工程估驗進度表，本院卷第38至40頁），相對人本應解除抗告人75%之履約保證金（即19億1,175萬元），迄至抗告人本件聲請時為止，相對人僅解除25%之履約保證金，未解除本應解除50%之履約保證金，抗告人得以提起確認履約保證金債權不存在及請求返還履約保證金之本案訴訟，以解決爭議，兩造間確有得以本案訴訟確定之爭執法律關係存在。本件未解除責任之履約保證金高達19億1,175萬元，此金額為系爭工程號誌系統設計費用之22倍之多，倘沒收金額高達19億餘元之履約保證金，勢將導致抗告人遭開立保證金連帶保證書之銀行追償，目前包括總公司等關係企業向銀行所為之融資，亦可能因此遭銀行要求期前清償，抗告人後續與銀行商議之新融資契約，亦可能被迫中斷，下包商亦將因擔心無法順利取得工程款，而要求抗告人立即給付工程款將致使資金運轉之惡性連鎖效應，勢將使抗告人公司營運立即陷入重大困境，甚而無力繼續完成剩餘機場捷運工程，而重新發包對於本工程進度可能造成之負面影響及衍生之社會成本，無可計量，故本件確有「定暫時狀態處分之原因」存在及暫時性處分與緊急處置之必要性云云，並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡請准抗告人提供現金或同額日商瑞穗銀行無記名可轉讓定期存單為擔保後，命相對人於履約保證金爭議本案訴訟確定前，不得就日商瑞穗銀行95年1月9日所開立之保證金連帶保證書【保證書編號：FAHDGL-02671】向日商瑞穗銀行請求付款。㈢准禁止相對人就日商瑞穗銀行95年1月9日所開立之保證金連帶保證書向日商瑞穗銀行請求付款之緊急處置。
按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生
重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。次按依民事訴訟法第538條第1、2項規定，法院以裁定為定暫時狀態之處分，必須具備：⒈須兩造間爭執之法律關係；⒉須以本案訴訟能確定有爭執之法律關係者為限；⒊須為防止發生重大損害或避免急迫危險或有其他相類之情形而有必要；⒋須依當事人之聲請為之。
經查：
㈠抗告人主張：伊與株式會社日立製作所、川崎重工業株式會
社向相對人聯合承攬系爭工程，並訂立系爭工程契約，且由日商瑞穗銀行出具與工程契約總價同額之25億4千9百萬元之保證金連帶保證書予相對人，相對人嗣以抗告人有政府採購法第101條第1項第11款違法轉包事由，通知抗告人擬將抗告人名稱及該情事刊登政府公報，經抗告人就此提出異議，並進而向工程委員會申訴，該會於102年10月4日審議判斷略以：相對人認定抗告人有轉包情事，依政府採購法第101條第1項據為將刊登政府公報之通知，尚無違誤，而維持相對人擬刊登政府工報之決定，乃駁回抗告人申訴；相對人於101年12月10日發函日商瑞穗銀行解除第1階段25％即6億3千7百25萬元履約保證責任，抗告人與相對人於102年6月7日在履約情形檢討會結論為：相對人同意朝解除第2階段履約擔保金方式處理，抗告人就相對人對履約保證金數額有爭執一節等定該爭執之法律關係者為限。惟查：
⒈於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之
危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確能確定該爭執之法律關係者為限。為民事訴訟法第538條第1、2項明定。
抗告人主張本件有爭執之法律關係所提之本案訴訟事件，原告為抗告人，被告為相對人，兩造間針對抗告人是否違反政府採購法第65條規定，相對人得否依據同法第66條規定沒收履約保證金，抗告人之履約保證金剩餘數額有重大爭執，訴之聲明為抗告人得以分別對相對人提起確認履約保證金債權不存在及請求返還履約保證金之本案訴訟，有抗告狀在卷可稽（本院卷第26至27頁），並為抗告人於本院103年1月10日準備程序中自承（見本院卷第122頁反面）。惟觀諸系爭保證金連帶保證書所載內容，上開保證關係係存在於相對人與日商瑞穗銀行間，則日後因上開保證關係，而衍生之實體爭訟，應係存在於相對人與日商瑞穗銀行間，始符情理。抗告人亦自承因履約保證金剩餘數額之實體紛爭尚未提起，而伊亦非該保證契約之當事人，則伊為本件保全處分之請求，與嗣所提前開保證金訴訟是否具備同一性，已非無疑。
⒉按履約保證金係為擔保承攬人契約之履行，於訂約時即應
給付，並非於違約發生損害時始得請求，其交付之時間，為顧及得標廠商於訂約時可能有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，故履約保證金連帶保證書之性質仍為履約之保證（最高法院98台上字第2093號判決意旨參照），乃相對人與日商瑞穗銀行之保證金連帶保證書關係，雖於保證金連帶保證書載明日商瑞穗銀行承諾（並保證）一經接獲相對人書面通知，願立即無條件將履約保證金如數給付相對人，是如因上開連帶保證金保證書所生實體糾紛，係存在於相對人與日商瑞穗銀行之間，而非兩造間，兩造間如有紛爭，應係工程款契約所衍生問題，自與相對人與日商瑞穗銀行間因上開保證書所衍生之紛爭無涉。則依上開說明，抗告人為本件定暫時狀態處分及緊急處置之聲請，核與前述民事訴訟法第538條第1、2項、第538條之1第1項規定之要件不符，則難逕准許。
㈡抗告人未釋明有「防止重大損害」或「避免急迫之危險」或
「其他相類之情形」，應准予定暫時狀態假處分及緊急處置之必要性抗告人固主張有上開急迫危險，因剩餘履約保證金額度為19億1,175萬元（第489號卷第163頁），更高達系爭號誌訊號系統設計全部費用8,524萬6,763元（本院卷第104頁）22倍之多，若於相關爭議未決下，允許相對人單方面逕行使押提系爭履約保證金19億1,175萬元之權利，除顯失公允外，更將導致抗告人遭開立保證金連帶保證書之銀行追償立即出現巨額之現金缺口，同時目前以本工程為標的之專案融資契約亦將因此而有遭要求期前清償，並將使抗告人後續與日商瑞穗銀行商議之新融資契約被迫終斷或難以進行，下包商亦將同時因擔心無法順利取得工程款而要求抗告人立即給付工程款，此等資金運轉之惡性連鎖反映下，勢將使抗告人公司營運立即陷入重大困境，甚而無力繼續完成剩餘工程，均將使抗告人及整體工程進度遭受重大且難以回復損害云云，惟查：
⒈系爭契約總價254億9千萬元，抗告人占契約金額50％即12
7億4,500萬元，依卷內資料聲證7（第489號卷第165頁），丸紅株式會社公司資本額為262,686百萬円（即新台幣）763億766萬元（103年1月14日之匯兌率0.29049計算，計算式為262,686,000,0000.29049＝7,637, 660,000)，抗告人自承丸紅株式會社創業於1858年，設立於1949年，海內外員工達6千人，集團員工人數更達到3萬多人，為於日本東京證交所及名古屋證交所上市，排名日本前5大商社之優良企業，關係企業遍布日本各地及全世界65國（參上開聲證7號），如因相對人未能查明事實，而逕以抗告人違法轉包為由沒收保證金，以日本社會對於企業信譽近乎潔癖之要求，可能會造成股價暴跌、往來金融機構緊縮銀根，嚴重影響抗告人公司信譽及存續，以及危及數萬名員工工作權之嚴重後果，抗告人債務金額為日幣2兆3,232億3千萬元（抗證11號，本院卷第105頁），抗告人舉債金額約為6,944億元1千3百萬元，此等損害絕非金錢所能填補云云，惟抗告人對外欠債與舉債金額多寡，要與本件保全處分之聲請無關，況抗告人自承伊資本額高達763億766萬元，何以僅相對人請求19億1,175萬元，即造成抗告人倒閉（此部分金額亦有疑義，詳如後述）？再者，抗告人所稱保證金連帶保證書履行造成抗告人商譽受損致導致抗告人公司倒閉，均未釋明，尚難遽認相對人請求履行系爭保證金連帶保證書對抗告人有何重大損害之情事，而認有定暫時狀態假處分及緊急處置之必要。
⒉另者，抗告人自承系爭契約總價254億9千萬元，抗告人系
爭工程契約占契約金額比率為50％即127億4,500萬元，惟抗告人所云剩餘履約保證金額度為19億1,175萬元，更高達系爭號誌訊號系統設計全部費用8,524萬6,763元之22.4倍，抗告人僅依系統設計費用8,524萬餘元計算，顯有意彰顯其比例，且置抗告人於系爭工程承攬契約所佔金額127億4,500萬元於不論，抗告人上開主張尚難採信。又系爭契約主體中僅抗告人有違法轉包之爭議，川崎重工業、日立製作所均未違約，則相對人即或將來得依保證金連帶保證書追償之金額，抗告人既自承伊負擔履約保證金之比例為50％（見本院第489號卷第4頁反面第2至3列及聲證1，同上卷第128至140頁），縱伊有上開所述違約情事，相對人請求履行之保證金連帶保證書金額應為9億5,587萬5,000元，算式為（19億1,1 75萬元50100＝9億5,587萬5,000元），亦非抗告人所稱之19億1,175萬元，是抗告人主張相對人得求償超過抗告人應負擔即9億5,587萬5,000元部分之全額19億1,175萬元，亦乏所據。況縱抗告人果有違約，相對人得請求保證金連帶保證書金額之9億5,587萬5,000元僅佔抗告人系爭契約金額即127億4,500萬元之0.075即7.5%，算式為（9億5,587萬5,000元127億4,500萬元＝0.075），且抗告人資本額高達763億766萬元，該債務僅占抗告人資本額之0.125即12.5%，算式為（9億5,587萬5,000元763億766萬元＝0.125），兩者相較，亦難認抗告人所稱本件有「防止重大損害」或「避免急迫之危險」或「其他相類之情形」，有准予定暫時狀態假處分及緊急處置之必要性之情形存在，抗告人主張尚難採信。
綜上所述，抗告人既不能釋明就該爭執之法律關係，有定暫時
狀態假處分與緊急處置之必要，其所為本件聲請，即無從准許。原裁定駁回抗告人本件聲請，尚無違誤。抗告意旨指摘原裁定關於駁回聲請不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 王怡雯法 官 李芳南正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
書記官 陳禹任