臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1596號抗 告 人 駱萬益抗告人與相對人郭淑敏間請求拆屋還地強制執行事件，抗告人聲請司法事務官迴避，對於中華民國102年11月5日臺灣士林地方法院102年度執聲字第3號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：相對人郭淑敏請求債務人駱萬聲、駱秋霖、駱萬能、李梅麗、駱簡野、王麗琴、駱炫宏及抗告人駱萬益拆屋還地假執行事件（下稱系爭執行事件），係以原法院99年度訴1447號、100年度訴字第1335號 民事判決為執行名義，而依前開判決主文僅諭知債務人應將土地上之地上物拆除，將土地返還相對人，並未諭知債務人應予遷讓，然司法事務官竟創設判決意旨，強令債務人駱萬能遷出門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○號建物 （下稱系爭建物），顯屬不當。又系爭建物業經前開確定判決認定屬駱萬能與抗告人各有事實上處分權2分之1， 而抗告人業已依本院102年度上字第440號判決供擔保，免為假執行， 且駱萬能亦屬視同上訴人之一，則就系爭建物拆除之假執行自應全部停止，應無再強令駱萬能搬遷之理。縱認駱萬能應予搬遷，亦不能將系爭建物交予債權人占有，否則剝奪抗告人使用權利，有違反擔保之意旨。再者，司法事務官於民國102年9月12日執行駱萬能自系爭建物搬遷事宜，竟假藉搬遷名義，將系爭建物與他建物隔間磚牆予以拆除，相對人更將系爭建物之圍牆所開立之門用水泥填補，妨害抗告人之使用，足見系爭執行事件承辦司法事務官執行職務顯有偏頗之虞，基此聲請迴避，竟遭原法院裁定駁回，爰提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
二、按法官執行職務，足認有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文。又按僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻（最高法院18年抗字第342號判例意旨參照）。 所謂推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞 （最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。又以法官執行職務有偏頗之虞而聲請迴避者，依民事訴訟法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。復按，強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理之。本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外，均得由司法事務官辦理之。強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定。強制執行法第3條、第30條之1分別定有明文。而依司法院訂頒之司法事務官辦理事務規範要點第7點規定， 司法事務官辦理事務之迴避，依其所辦理事務，分別準用民、刑事訴訟法及其他法律關於迴避之規定。準此，司法事務官辦理強制執行法規定由法官辦理之事項時，如有民事訴訟法第32條所定各款以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞之情形，當事人自得聲請承辦司法事務官迴避，惟應提出能即時調查之證據以釋明之，至為明灼。
三、經查：㈠按房屋或土地之所有人得本於所有權之作用，對於無權占
有人請求遷讓及交還房地，而遷讓為交付之階段行為，請求交還占有之房地，當然含有請求遷讓之意思（最高法院98年台抗字第655號裁判意旨參照）。 查相對人係本於所有權之作用，請求抗告人及其他債務人駱萬能等人將無權占有坐落臺北市○○區○○段0○段00○00地號 土地（下稱系爭土地）上之系爭建物等地上物予以拆除，並將所占有之系爭土地返還予相對人，經原法院以99年度訴1447號、100年度訴字第1335號民事判決 系爭建物屬抗告人及駱萬能各有事實上處分權2分之1，抗告人及駱萬能應將系爭建物拆除，並將土地返還予相對人確定等情，有民事判決在卷可稽（見系爭執行事件卷，未編碼），則相對人以該判決為執行名義，請求抗告人及駱萬能拆除系爭建物及返還土地，判決效力自然包含請求抗告人及駱萬能自系爭建物遷讓部分，且經系爭執行事件司法事務官於102年6月17日至系爭建物現場履勘結果，系爭建物係供一般居家使用及雜物堆積，而自稱占有使用系爭建物之駱簡瑋實係駱萬能之子，且駱簡瑋與父駱萬能、母葉金環及妻小同居系爭建物，故認駱簡瑋係本於家屬身分，為駱萬能占有系爭建物，故命駱萬能自動履行遷出系爭建物，駱萬能拒不履行，司法事務官乃於102年9月12日強制執行駱萬能及其家屬自系爭建物遷出，有執行命令、執行筆錄在卷可稽，自難謂有何不當或偏頗可言。
㈡次查，抗告人就系爭執行事件， 業依本院102年度上字第
440號判決提供反擔保，免為假執行， 固有本院前開判決、提存書存卷可參，惟系爭執行事件之債務人駱萬能就系爭執行事件並無提供反擔保停止執行之情形，抗告人主張其免為假執行之效力應及於駱萬能云云，顯然無據。又系爭執行事件於102年9月12日執行駱萬能及其家人自系爭建物遷讓部分，於遷讓完成後，系爭建物係交由相對人上鎖保管，以免系爭建物再為他人所占有使用等情，有執行筆錄為據，執行法院並未將系爭建物交予相對人占有使用，抗告人主張相對人妨礙其使用系爭建物云云，苟屬為真，要係兩造間之法律關係，尚難執此即謂司法事務官有何不當。至抗告人復主張司法事務官於執行遷讓當時拆除系爭建物隔間牆乙節，固屬真實，惟此係出於相對人早於系爭建物2樓外築牆， 造成駱萬能於102年9月12日履行遷讓時，大型傢俱無法搬出，司法事務官經徵得在場相對人及駱萬能同意，指示拆除部分磚牆以利大型傢俱搬出，有駱萬能於102年9月9日 致電執行法院之公務電話紀錄及執行筆錄為證，是司法事務官為執行系爭建物遷讓事宜，經兩造同意而拆除部分2樓磚牆， 以利大型傢俱搬出，並非出於拆除系爭建物之意，抗告人此部分主張，顯與事實不符，不足採信。
㈢基上，抗告人以其主觀臆測系爭執行事件之承辦司法事務
官執行職務有偏頗之虞，惟未提出釋明證據，揆諸上開規定及說明意旨，自不得據以聲請迴避。是以，抗告人猶執陳詞，空言泛稱承辦司法事務官執行職務有偏頗之虞，聲請迴避，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 10 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 1 月 10 日
書記官 書記官