臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1050號抗 告 人 盧瓊花相 對 人 陳美絨上列當事人間撤銷假處分事件，抗告人對於中華民國102年7月10日臺灣新北地方法院102年度全聲字第22號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人抗告意旨略以：本件抗告人於聲請假處分時主張相對人之配偶陳金源與其有借貸關係，至今未獲清償，抗告人依民法第1005條、第1011條聲請陳金源與相對人宣告改用分別財產制（即原法院101年度家訴字第126號）。而予以聲請假處分相對人名下之數筆不動產（見原法院101年度全字第136號附表所示），以資保全抗告人之債權。邇後依法代位陳金源向相對人主張剩餘財產分配請求權，再清償抗告人。因民法第1011條刪除、民法第1030條之1增訂第3項，及民法親屬篇施行法第6-3條增訂。抗告人無奈撤回102年度訴字第896號代位夫妻剩餘財產分配之訴訟。惟在原法院101年度家訴字第126號訴訟辯論庭中，陳金源（兼相對人之訴訟代理人），陳述：「我現在沒有辦法還錢，我準備賣房子清償原告之債務，但需要四到六個月，我積欠原告300多萬元」。相對人亦多次向抗告人及當時委任之訴訟代理人游孟輝律師表示其願意承擔陳金源之債務，可見相對人有承擔本件債務之意思表示。抗告人業對相對人起訴請求清償本件債務。抗告人聲請宣告改用夫妻分別財產制訴訟，乃以起訴程序為之亦經法院判決確定，則其顯然不適用民事訴訟法第529條第3項規定，是以原法院以第529條第4項規定撤銷原假處分裁定，其認事用法實有違誤，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴；債權人不於期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定；上開規定於假處分準用之，民事訴訟法第529條第1項、第4項、第533條前段分別定有明文。次按民事訴訟法第532條保全強制執行之假處分，其所保全之強制執行係保全金錢請求以外請求之強制執行，故債權人所提起之本案訴訟，以金錢請求以外請求之給付之訴為限（最高法院95年度台抗字第63號裁定參照）。
又下列事項與前項起訴有同一效力：六、基於夫妻剩餘財產差額分配請求權而聲請假扣押，已依民法第1010條請求宣告改用分別財產制者。前項第6款情形，債權人應於宣告改用分別財產制裁定確定之日起10日內，起訴請求夫妻剩餘財產差額分配。債權人不於第1項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。民事訴訟法第529條第2項第6款、第3、4項定有明文。訴經撤回者，視同未起訴，同法第263條第1條前段亦定有明文。是債權人雖曾於假處分聲請前或以後提起訴訟，但如其提起之訴，已經自行撤回而又未更行起訴者，債務人得依前開規定聲請撤銷假處分裁定。
三、經查：
(一)抗告人前以相對人之配偶陳金源曾向其借款268萬元，已取得支付命令，經強制執行未獲結果為由，請原法院禁止相對人就門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷00號9樓建物及坐落之基地新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號權利範圍萬分之133為禁止讓與、設定抵押權及一切處分行為之假處分，經原法院以101年度全字第136號裁定准許（下稱系爭假處分，見原審卷第6頁），抗告人並依系爭假處分裁定為保全執行（見原審卷第8頁）。嗣抗告人於原法院提起101年度家訴字第126號宣告夫妻分別財產制事件，於101年6月21日確定，相對人則聲請限期起訴，由原法院於102年2月27日以102年度聲字第9號裁定，命抗告人於7日內向管轄法院起訴（見原審卷第9、11頁）。
(二)抗告人於102年4月17日代位陳金源向相對人請求夫妻剩餘財產分配，並於102年5月10日撤回訴訟，有原法院案件索引卡查詢可憑（見原審卷第20頁）。是以，抗告人固曾於假處分後起訴請求分配夫妻剩餘財產差額分配，惟該訴訟由抗告人自行撤回，視同未起訴。依民事訴訟法第529條規定及前開說明，相對人自得聲請撤銷系爭假處分裁定。至於，抗告人稱因法律修正（即101年12月7日修正刪除民法第1011條規定，增訂親屬篇施行法第6-3條）無奈撤回代位夫妻剩餘財產分配之訴訟等情，固非無據，惟與本件撤銷假處分所應審酌之事項無涉。
(三)又抗告人聲請系爭假處分所欲保全之請求，係代位相對人之配偶陳金源，向相對人行使剩餘財產分配請求權；而抗告人另行提起之訴訟，則主張相對人承擔陳金源之債務，抗告人本身對於相對人有消費借貸款返還請求權存在，而請求給付（見原審卷第12頁、本院卷第13頁），該案請求與系爭假處分所欲保全之請求，債權內容及債權人均不相同，自不得謂已就假處分欲保全之債權提起訴訟。
(四)抗告意旨另稱：因民事訴訟法第529條第3項規定「改用分別財產制裁定確定之日起10日內」應僅限於裁定，判決不在準用之列，原裁定以民事訴訟法第529條第4項規定撤銷原假處分裁定，顯有適用法規錯誤云云。惟依民事訴訟法第529條第2項第6款之立法理由可知，因夫妻剩餘財產分配請求權之發動，除離婚、死亡外，尚包括改定夫妻財產制，為免夫妻一方依民法第1011條規定，請求宣告改用分別財產制，而增列該條第2項第6款。故請求宣告改用分別財產制，無論依修正前民法第1011條之訴訟程序，或家事事件法（101年1月11日公布同年6月1日實施）就宣告分別財產制事件改以非訟程序行之，均屬於民事訴訟法第529條第2項第6款及同條第3項規範對象。原法院101年度家訴字第126號判決在家事事件法實施前，以判決形式為之，即合於當時之法律規定，原法院適用民事訴訟法第529條第3項規定裁定限期起訴，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 張松鈞正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 9 月 14 日
書記官 陳盈璇