臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1075號抗 告 人 嚴啟元代 理 人 林慶苗律師相 對 人 蘇英智代 理 人 王耀星律師上列當事人間定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國102年8月6日臺灣士林地方法院102年度裁全字第104號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：㈠伊所有坐落臺北市○○區○○段0○段○000地號山坡地（下
稱系爭252號土地）暨其上門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號房屋（下稱系爭10號房屋，與系爭252號土地合稱系爭房地），位於相對人所有坐落臺北市○○區○○段0○段○000地號山坡地（下稱系爭232號土地，其上建物門牌為臺北市○○區○○○路○○號）之上坡，原即設有排水管路（下稱系爭管路）銜接通往系爭232地號土地上之溝渠，再排放至其他公共溝渠，以為系爭房地排水之用。
㈡詎相對人竟任由其父蘇吉源於101年5月6、7日雇工將系爭管
路切斷，經聲請人陳報社區管理委員會協調仍置之不理，更於5月8日將切斷管路之排水孔以水泥固封，令系爭房地無法排水。
㈢伊因當時適逢梅雨季節，恐山坡地不能排水致生危險，不得
已先移除排水孔之固封水泥，以利繼續排水，惟蘇吉源仍數度雇工，於同年5月14日、6月3日再將系爭管路以水泥固封。
㈣系爭管路於伊遷入時即已存在，非伊自行私設；該管路，依
民法第779條第一項前段、第786條第一項前段、水利法第66條規定，係高地向低地請求給予排水之合法權利，相對人任將前揭排水截斷、將排水孔固封，致系爭房地無法排水，顯係妨害伊行使前揭法條所規定之權利，兩造上揭排水之法律關係顯有爭執。
㈤山坡地住宅周邊排水溝淤積，為台北市政府工務局大地工程
處列為「山坡地住宅邊坡防災及緊急水土保持處理工程」之工程項目之一，如適逢颱風季節，系爭房地無法排水，恐生系爭房地及周遭住宅發生災害之具體危險。反觀系爭管路僅係排水至其他公共溝渠，且屬暗溝，無礙於相對人對系爭232地號土地之使用收益，本件即有聲請定暫時狀態處分之必要。如該釋明仍有不足，願供擔保以代釋明。
㈥爰依民事訴訟法第538條規定，聲請定暫時狀態之處分，聲
明相對人應容忍伊於系爭10號房屋下方駁坎如附圖所示1-2、3-4點連線安裝4吋排水管銜接相對人系爭232號土地上之排水溝排水。
二、相對人則以：系爭10號建物原係地上二樓建物，其污水應透過進入「新式淨化槽（化糞池）圓型多角形」進行處理。抗告人違法違章，將原建物擴建為地下一層、地上二層，更私自變更原有排水管路，違法直接污水排至伊所有系爭土地，涉有違反山坡地保育條例等刑責；抗告人提出之事證又無關系爭10號房屋之情狀，不足以釋明本件有何定暫時狀態之必要，其聲請定暫時狀態之處分，於法不合等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項分別定有明文。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文，再準用第526條第1、2項規定，其爭執之法律關係及定暫時狀態處分之必要均應釋明之；前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分。至所謂「定暫時狀態之必要」，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就抗告人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量（最高法院101年度台抗字第497號裁定參照）。
四、查：㈠關於爭執之法律關係部分：
抗告人主張：伊所有系爭10號房屋下方駁坎，曾設有如附圖所示1-2、3-4點連線之排水管路線，銜接相對人系爭232 號土地上之排水溝排水，相對人之父截斷該水管，曾以水泥封口等情，相對人對此不爭執（見本院卷第83頁），且有抗告人提出之土地及建物謄本、基地現況實測圖、系爭管路之照片為憑，並經本院會同兩造於102年12月13日赴現場勘驗後，囑託臺北市士林地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片及臺北市政府地政局土地開發總隊103年1月13日北市地發繪字第00000000000號函檢送之鑑定圖可憑（見本院卷第82-90、104-106頁）；抗告人主張其對相對人所有系爭232號土地有民法第779條第一項前段、第786條第一項前段、水利法第66條規定，高地向低地請求給予排水之權利乙節，相對人予以否認，自可認定抗告人對本件爭執之法律關係已為釋明。
㈡關於本件有無定暫時狀態處分之必要部分：
⒈抗告人主張：本件山坡地住宅周邊排水溝淤積，業經台北
市政府工務局大地工程處列為「山坡地住宅邊坡防災及緊急水土保持處理工程」之工程項目之一，有防災及水土保持之緊急處理之必要性。系爭房地亦屬山坡地住宅，自有發生同樣災害之危險，且系爭排水路遭截斷、固封，較淤積之情形，自更有處理上之必要及緊急性；周邊住宅亦確曾發生排水溝遭堵塞，造成土石監落之情形，有部分路段已發生地質災害，並提出山坡地住宅防災及緊急水土保持處理工程網頁影本、北投W山莊現地勘查網頁影本為證。
惟：
⑴抗告人提出山坡地住宅防災及緊急水土保持處理工程網
頁影本，係臺北市政府工程局衛生下水道工程處，就臺北市山坡地處理水土保持工程發包案，有關山坡地住宅周邊排水溝、危木處理及相關設施損壞等經常性維護工作，及對颱風豪雨來襲所造成山坡地住宅周邊之搶修，鑑於該處無機動處理山坡地崩塌及維護工作之人員與機具，遂推展本案之計劃緣起、工程內容、處理情形，僅係就一般性山坡地住宅，為達成維護其住宅周邊水土保持設施，持環境持續自然復育；颱風豪雨期間，如山坡地住宅周邊發生坡地災害，可於第一時間進行搶修，以維護山坡地住宅居民之生命、財產安全之工程效益之說明（見原法院卷聲請6），此與抗告人所有系爭10號房屋有無在系爭232號土地安裝排水管路之定暫時狀態處分之必要無涉。
⑵抗告人提出北投W山莊現地勘查網頁影本則係對抗告人
所有系爭10號房屋所在之W山莊，就該山莊有雨水於登山步道漫流及邊坡崩塌阻塞水溝水流、路旁土石於降雨時經常崩落、登山步道路面土石沖蝕，造成下方排水溝阻塞地表逕流水漫流至路面等情形，提出之結論與建議（見原法院卷聲請9、10），核亦與抗告人所有系爭10號房屋有無在系爭232號土地安裝排水管路之定暫時狀態處分之必要無關。
⒉抗告人提出之鑑定書記載「…依現場勘查被告建物（即抗
告人所有之系爭10號房屋）雨水排放管線及地面截水溝得知…攔截地面之雨水並蒐集至雨水排放管線及集水井等，但因有『部分』水溝末端並未銜接雨水排放管線，亦採直接排放至土層之方式，造成現況排水不佳之情形…且因被告建物現況之排水措施不佳，將造成土壤之滲流量提昇，易使表面土壤流失，土層將因長期含水量增加，而加大土層負載…建議…雨水管應完善銜接道路之排水系統，以減少土層長期水份入滲，減緩鄰近土層之側向土壓力…」（見本院卷第44頁、第52頁），固可證明抗告人之排水管路「『部分』水溝末端並未銜接雨水排放管線」，因係「直接排放至土層之方式」，會造成現況排水不佳之情形，雨水管如完善銜接道路之排水系統，可以減少土層長期水份入滲，減緩鄰近土層之側向土壓力。但：
⑴該鑑定書亦記載「…依現場勘查被告建物（即抗告人所
有之系爭10號房屋）雨水排放管線及地面截水溝得知，該雨水管線並無完善之銜接道路排水措施，現況採直接排放至土層之方式，排放至崇仰七路14號（即相對人所有之建物）後方駁坎之上方；此外，攔截地面之雨水並蒐集至雨水排放管線及集水井等，但因有『部分』水溝末端並未銜接雨水排放管線，亦採直接排放至土層之方式，造成現況排水不佳之情形…綠林區於97年12月1日至98年11月5日間被移除，且因被告建物現況之排水措施不佳，將造成土壤之滲流量提昇，易使表面土壤流失，土層將因長期含水量增加，而加大土層負載致鑑定標的物（指崇仰七路16號）之車庫、車庫樓梯間駁崁、花台及鑑定標的物屋後駁崁（下方駁崁）右側上方之側向矮牆因側向土壓力增加而出現裂縫及位移…綜合上述損害原因，研判鑑定標的物損害之部分僅車庫、車庫樓梯間駁崁、花台及屋後駁崁（下方駁崁）右側上方之側向矮牆之損害與被告建物『移除綠林』有關…建議採取如下措施：綠林因攸關土壤滲流量、土壤流失量及含水量等因素，建議於原有綠林區範圍內『進行人工植生』，主要係以降低土壤滲流量、土壤流失量及含水量為目的，能夠減緩車庫、車庫樓梯間駁崁、屋後駁崁等所承受之側向土壓力…後院『駁崁移除』，可減緩鑑定標的物後方駁崁之土層負載…建議被告建物之雨水管應『完善銜接道路之排水系統』，以減少土層長期水份入滲，減緩鄰近土層之側向土壓力…」等語（見本院卷第43-44、46頁）。據此可知，抗告人所有系爭10號房屋坐落基地之系爭252號土地含水量過高，係因該土地上原有之綠林遭移除及雨水管線無完善銜接道路排水措施，現況採直接排放至土層之方式所致。
⑵系爭10號房屋後院搭設之排水管，現已另套接水管至隔
鄰圍牆， 即如附圖所示「4」之出水口，有現場照片可證（見本院卷第86頁）； 本院於102年12月13日赴現場履勘時，系爭10號建屋之排水，可由該出水口排出，排出之水流則可沿相對人系爭232號土地後方之駁崁， 散流至如附圖所示「1」之排水溝， 亦即可排入相對人系爭232號土地上之排水溝排水， 有勘驗筆錄（見本院卷第83頁反面）及現場照片可憑。
⑶綜上， 抗告人提出之鑑定報告雖能證明其所有系爭252
號土地現況排水不佳，導致下方崇仰七路16號車庫、車庫樓梯間駁崁、花台及鑑定標的物屋後駁崁（下方駁崁）右側上方之側向矮牆因側向土壓力增加而出現裂縫及位移之危險，惟該危險造成之主要原因係因抗告人「移除綠林」有關；且其改善方法除系爭10號建物之雨水管應「完善銜接道路之排水系統」，以減少土層長期水份入滲，減緩鄰近土層之側向土壓力外，更應於原有綠林區範圍內「進行人工植生」，以降低土壤滲流量、土壤流失量及含水量，減緩車庫、車庫樓梯間駁崁、屋後駁崁等所承受之側向土壓力，並應將該房屋後院「駁崁移除」，以減緩下方房屋後方駁崁之土層負載，是抗告人僅請求准許相對人應容忍伊於系爭10號房屋下方駁坎如附圖所示1- 2、3-4點連線安裝4吋排水管銜接相對人系爭232號土地上之排水溝排水，尚不能立即排除該危險。系爭10號房屋之雨水管線原已無完善之銜接道路排水措施，係採直接排放至土層之方式；其雨水排放管線及地面截水溝，雖可攔截地面之雨水並蒐集至雨水排放管線及集水井等，但有部分水溝末端未銜接雨水排放管線，足認抗告人所有系爭10號房屋原設計之排水管路非如抗告人所稱僅可經由系爭10號房屋下方駁坎如附圖所示1-2、3-4點連線安裝4吋排水管銜接相對人系爭232號土地上之排水溝排水一途；系爭10號房屋後院搭設之排水管，又已套接水管至隔鄰圍牆，得由如附圖所示之「4」散流至如附圖所示之「1」，亦排入相對人系爭232號土地上之排水溝排水，益徵抗告人是否於如附圖所示1-
2、3-4點連線安裝4吋排水管， 對其排水並無妨礙，自難認抗告人有何防止發生排水重大損害，或為避免急迫危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止之必要。至於該排水散流至相對人所有建物之後方駁崁，是否有對相對人造成損害之虞，則係另一問題。
⒊此外，抗告人又未提出其他證據釋明，本件有應定暫時狀
態處分之原因，依上開說明，相對人聲請定本件定暫時狀態之處分，於法無據，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，於法即無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 27 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 2 月 5 日
書記官 潘大鵬