臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1080號抗 告 人 郭月娥
桂子敏楊建偉上列抗告人與債務人創意世家建設有限公司間清償借款強制執行事件，對於中華民國102年6月7日臺灣士林地方法院102年度執事聲字第52號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲明異議及抗告意旨略以：伊等為原法院101年度司執助字第1678號清償票款強制執行事件之債權人及併案債權人，伊等聲請對債務人創意世家建設有限公司（下稱創意公司）如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為強制執行，惟原法院司法事務官於民國（下同）102年3月1日依強制執行法第80條之1之規定，以士院景101司執助春字第1678號函通知（下稱系爭通知）略以：系爭不動產業經地政機關以101年大同字第2202號辦理預為抵押權登記在案，該不動產鑑定後之價格不足清償上開抵押權優先債權1億6,000萬元及執行費用，請伊等應於文到7日內證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。惟系爭不動產於99年8月6日即已完成頂樓屋頂板而為獨立不動產，核屬原始出資興建人即債務人創意公司所有，而本件承攬契約之定作人即第三人瀧興發建設股份有限公司（下稱瀧興發公司）係嗣後始向創意公司購買，並變更起造人名義，然未辦理所有權移轉登記，依法尚未取得所有權，則本件承攬人隆豪營造有限公司（下稱隆豪公司）及金興發資產管理有限公司（下稱金興發公司）雖就系爭不動產預為上開抵押權之登記，然系爭不動產既非定作人瀧興發公司所有，核與民法第513條第1項之規定不符，該項登記實有違誤，隆豪公司、金興發公司就系爭不動產並無承攬人之抵押權可言。又隆豪公司及金興發公司係與瀧興發公司成立承攬契約，其等之債務人應為瀧興發公司，而非本件債務人創意公司，自不得就其等主張之承攬報酬債權，或於本件強制執行程序參與分配或行使抵押權。況隆豪公司及金興發公司僅就系爭不動產預為抵押權之登記，然該不動產尚未辦理所有權第一次登記，亦未轉載完成抵押權之登記，故該預為登記應僅有暫時登記之性質，亦未發生抵押權登記之效力。且隆豪公司及金興發公司並未提出債權之證明文件，依瀧興發公司提出之承攬契約，僅餘10%工程款，尚未完成之部分亦不能請求，此僅需形式上查明上開二項承攬工程目前所完成之工程進度，即可知瀧興發公司尚積欠上該二家公司承攬人之工程款之報酬額，乃原法院司法事務官及原裁定逕以承攬工程契約之總金額新臺幣（下同）1億7,434萬7,926元及抵押權登記之擔保總金額1億6,000萬元，認定本件優先債權額為1億6,000萬元，顯有未當。
另金興發公司所承攬之工程，係在系爭不動產完成後經營飯店之裝修工程，與系爭不動產本身興建工程無關，自無承攬人之抵押權存在，金興發公司與瀧興發公司間之契約真實性亦屬有疑。而依瀧興發公司與創意公司間系爭不動產買賣契約可知，瀧興發公司購買系爭未竣工之不動產價金為9,100萬元，隆豪公司及金興發公司所得請求之承攬報酬額，自僅得就系爭不動產於價值9,100萬元之後續興建相對增值額部分優先受償，而隆豪公司及金興發公司所得請求之承攬報酬額，即為系爭不動產後續興建未完工部分之相對增值額，已足清償隆豪公司及金興發公司，自不影響伊等執行上開9,100萬元部分，並無拍賣無實益之情，乃本件前經伊等對系爭通知聲明異議，經原法院司法事務官於102年4月24日以101年度司執助字第1678號處分駁回，即有不當，經伊等不服，聲明異議，原裁定未查明上述各情，而認本件無拍賣實益，裁定駁回伊之異議，顯屬有誤，爰提起本件抗告求予救濟等語。
二、按「不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行法院應將其事由通知債權人。債權人於受通知後7日內，得證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。」強制執行法第80條之1第1項定有明文。
三、經查：㈠系爭不動產之鑑定總價為1億1,570萬8,000元，此有廣福不
動產估價師事務所鑑定報告書附卷足憑（見外放本件執行卷影本），又系爭不動產業於101年3月14日由隆豪公司、金興發公司及義務人瀧興發公司檢具相關文件申請預為抵押權登記，擔保權利總金額為1億6,000萬元，業經地政機關准予辦理登記在案，且瀧興發公司亦提出承攬工程契約，陳報實際已發生之工程款債權為1億7,434萬7,926元，此亦有臺北市建成地政事務所北市建地測字第00000000000號函、第三人瀧興發公司之陳報狀等附卷可稽（見外放本件執行卷影本），則本件抵押權人之債權額，連同本件執行費，其應優先受償之債權數額，顯已超過上述原法院據以訂定拍賣最低價額之鑑定價格，而有不足清償優先債權及強制執行費用之情事，倘繼續進行拍賣程序，勢必無拍賣實益。則原法院司法事務官依前開強制執行法第80條之1第1項之規定，以系爭通知通知抗告人應於文到7日內證明系爭不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣，於法尚無不合。
㈡抗告人雖主張系爭不動產尚未辦理所有權第一次登記，亦未
轉載完成抵押權之登記，故該預為登記應僅有暫時登記之性質，未發生抵押權登記之效力云云。惟按民法第513條第1項規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」係考量法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，故將原承攬人不待登記，即有法定抵押權之規定修正為承攬人對定作人有抵押權登記請求權，並兼採「預為抵押權登記」制度，期使第三人得藉由物權登記之公示原則，明確了解法定抵押權之存否。土地登記規則乃配合修訂第117條，明定「承攬人依民法第513條規定申請為抵押權登記或預為抵押權登記，除應提出第34條及第40條規定之文件外，並應提出建築執照或其他建築許可文件，會同定作人申請之。…承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，登記機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於他項權利部辦理登記。」是倘承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，地政機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於他項權利部辦理登記。惟受限於目前不動產登記電腦作業，對於尚未完成建物所有權第一次登記之建物，無法於他項權利部辦理登記，內政部乃權宜函示，以一般註記方式，將承攬事實登載於建物登記簿標示部；嗣辦理建物所有權第一次登記時，應另編建號為之，並將該預為抵押權登記內容轉載於該建物他項權利部，同時刪除原編建號建物之標示部及建號，俾利第三人充分了解該建物他項權利登記情形（內政部92年5月1日內授中辦地第0000000000號函參照）。依上說明，參以土地登記規則第139條有關未登記建物限制登記之規定「法院或行政執行處囑託登記機關，就已登記土地上之未登記建物辦理查封、假扣押、假處分或破產登記時…登記機關勘測建物完畢後，應即編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封、假扣押、假處分或破產登記。…」則承攬人持法院命定作人會同辦理抵押權登記之確定判決，向地政機關聲請就未登記建物為抵押權登記，經地政機關編列建號，於建物登記簿其他登記事項欄記載揭示確定判決法定抵押權登記之意旨，以為登記之公示，雖與已登記建物以他項權利為抵押權登記之方式不同，惟此差異係因前述地政機關不動產登記電腦作業限制所致，未登記不動產法定抵押權之權宜登載方式應不影響其登記之效力，始符法意（最高法院100年度台抗字第157號裁定意旨參照）。準此，系爭不動產雖因尚未辦理所有權第一次登記，致地政機關未能將該預為抵押權登記之內容，轉載於該不動產之他項權利部，惟揆諸前揭說明，並無礙於該預為抵押權登記之效力。況系爭不動產於辦理預為抵押權登記之時，實際上已達足避風雨可供經濟上使用之目的，而為獨立之不動產，此為抗告人所不否認，則在此情形下，倘若僅允許系爭不動產所有權人之債權人對該不動產為強制執行之聲請，卻認業已辦理預為抵押權登記之抵押權人，就該已具公示效力之抵押權登記，仍不得行使其抵押權，洵有違事理之平，亦不符民法第513條第1項之立法目的及規範意旨，自應認隆豪公司及金興發公司既已辦理預為抵押權之登記，即得在系爭不動產遭強制執行時，主張該抵押權所擔保之債權應享有優先受償之權利。抗告人主張隆豪公司及金興發公司就系爭不動產僅預為抵押權之登記，不得行使抵押權云云，即不足取。
㈢抗告人復主張系爭不動產非定作人瀧興發公司所有，而金興
發公司所承攬之工程為系爭不動產之飯店裝潢工程，故隆豪公司及金興發公司就系爭不動產所為之預為抵押權登記，均與民法第513條第1項之規定不符，該項登記有誤，且隆豪公司及金興發公司係與瀧興發公司成立承攬契約，其等之債務人應為瀧興發公司，非本件債務人創意公司，自不得於本件強制執行程序參與分配或行使抵押權云云，然查執行法院就系爭抵押權設定合法與否，並無實體審認之權利，故於地政機關未依法塗銷該法定抵押權登記之前，尚無從逕由執行法院否定該抵押權登記之效力，抗告人上開主張亦難憑採。至於本件債務人雖非上開預為登記抵押權所擔保之承攬報酬債權之債務人，然此並不影響抵押權人就該項債權聲明參與分配之權利，蓋抵押權擔保債權之債務人與抵押物之所有權人，本可分屬不同之人，縱為法定抵押權，亦未禁止抵押物之所有權人於設定抵押權後，將該物之所有權移轉予他人，自仍有抵押物之所有權人與擔保債權之債務人非屬同一人之可能，此時抵押權人應得就該擔保債權聲明參與分配，要無疑義，是抗告人以本件債務人並非上開抵押權所擔保之承攬報酬債權之債務人，而謂隆豪公司及金興發公司不得於本件強制執行程序聲明參與分配或行使抵押權云云，容有誤會。
㈣抗告人又主張隆豪公司及金興發公司並未提出債權證明文件
，依其等與瀧興發公司間承攬契約，僅餘10%工程款，尚未完成之部分亦不能請求，僅需形式上查明目前工程進度即可知瀧興發公司尚積欠之工程款，且金興發公司所承攬之工程與系爭不動產本身興建工程無關，自無承攬人之抵押權存在，金興發公司與瀧興發公司間之契約真實性亦屬有疑云云。然按承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務，自無從遽行斷定（最高法院55年台抗字第616號判例參照）。而執行法院就抵押權人所提之債權證明文件是否真實可採，及是否屬於系爭抵押權擔保之債權範圍等，亦僅得為形式之審查，則原法院司法事務官依據地政機關所為之預為抵押權登記內容，並參酌隆豪公司及金興發公司提出之工程合約書，形式審查認其等就系爭不動產有抵押權存在，且優先債權金額為1億6千萬元，於法亦無違誤，抗告人主張執行法院應查明工程進度或審究契約真實性以查明瀧興發公司尚積欠之工程款云云，洵無足採，抗告人如認本件抵押權登記之債權金額與實際之債權金額不符或不實，依上開說明，尚非以本件聲明異議即得為其有利之認定。
㈤至抗告人主張瀧興發公司向創意公司購買系爭未竣工之不動
產價金為9,100萬元，而隆豪公司及金興發公司所得請求之承攬報酬額，即為系爭不動產後續興建本完工部分之相對增值額（按隆豪公司承攬契約價格為7,434萬7,926元，金興發公司承攬契約價格1億元，合計1億7,434萬7,926元，有上開二承攬契約附本件執行卷可佐），已足清償隆豪公司及金興發公司，自不影響伊等執行上開9,100萬元部分云云。然查系爭不動產之鑑定總價額僅為1億1,570萬8,000元，已如前述，抗告人主張其實際價額所相對增值部分已足清償抵押權債權1億6千萬元，就抗告人所得執行之債權無影響云云，要非可取。抗告人復未證明系爭不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額而聲請拍賣，與前開強制執行法第80條之1第1項規定即有不符。
㈥綜上，原法院司法事務官依強制執行法第80條之1第1項之規
定，通知抗告人等應於文到7日內證明系爭不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣，經核尚無違誤，其駁回抗告人對系爭通知之異議，亦無不合。抗告人指摘原法院系爭通知之執行程序不當，聲明異議，為無理由，原裁定維持司法事務官所為駁回異議之處分，依法並無違誤。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
書記官 魏汝萍