臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1372號抗 告 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌送達代收人 李宗興上列抗告人與相對人涂蔡秋貴間清償借款強制執行聲明異議事件，對於中華民國102 年9 月27日臺灣臺北地方法院102 年度事聲字第2266號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，且對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第395 條第1 項、第458 條前段定有明文。因此第二審法院廢棄或變更第一審本案判決或其假執行之宣告者，該第一審判決所為假執行之宣告，自第二審判決宣示時起，在廢棄或變更之範圍內失其效力，且不許當事人依上訴或抗告程序聲明不服，亦不得隨同本案上訴並受第三審法院之審判，即告確定。該第二審法院之判決，縱經第三審法院廢棄發回或發交更審，仍不能使已失效之假執行宣告，回復其執行力，最高法院88年臺抗字第289 號裁定可資參照。
二、本件聲請及抗告意旨略以：抗告人前與相對人間請求清償借款事件，經原法院99年審重訴字第169 號第一審民事判決（下稱第一審判決），相對人應與國碁科技股份有限公司、國華資產管理股份有限公司連帶給付抗告人新臺幣（下同）2,
990 萬元及利息、違約金，並判命抗告人供擔保1,000 萬元後，得假執行。相對人不服提起上訴，鈞院99年度重上字第
387 號第二審民事判決（下稱第二審判決）雖將原判決不利於相對人部分及該部分假執行之宣告之裁判均廢棄，並駁回此部分抗告人假執行之聲請，抗告人不服對之提起上訴，經最高法院102 年度臺上字第772 號民事判決（下稱第三審判決）廢棄第二審判決，發回鈞院審理中。抗告人已依前揭第一審判決提供擔保1,000 萬元，於民國（下同）100 年4 月20日向原法院聲請假執行，就相對人於原法院另案99年度司執字第67949 號執行事件得發還827 萬7,476 元參與分配，抗告人原可因此分配735 萬7,467 元及執行費用14萬4,000元，合計750 萬1,467 元，有原法院第101 年度存字第635號提存書為憑，倘抗告人不得對上開分配款繼續行使權利，喪失追索權，對抗告人債權確保有顯失公平之情形，為此聲明抗告請求廢棄原裁定云云。
三、經查：㈠抗告人前執原法院99年審重訴字第169 號第一審假執行判決
為執行名義，並以100 年度存字第998 號提存書為相對人、國碁公司、國華公司供擔保1,000 萬元後聲請強制執行，原法院已准予扣押相對人於另案即99年度司執字第67949 號執行事件分配款827 萬7,476 元，並於100 年7 月25日製作分配表，惟相對人於100 年8 月16日以兩造間債權債務關係尚在本院審理為由聲明異議後，原執行法院司法事務官將抗告人因此得分配750 萬1,467 元，於101 年2 月21日以101 年度存字第635 號提存書提存，相對人嗣於102 年5 月15日聲請返還提存金，原執行法院於102 年8 月23日駁回抗告人本件強制執行之聲請等情，有原法院第一審判決、100 年存字第998 號提存書、100 年5 月26日北院木99司執公字第6794
9 號執行處通知、100 年8 月3 日北院木99司執未字第108002號執行處通知及強制執行金額計算分配表、101 年存字第
635 號提存書等件附卷可憑，此經本院調閱原法院99年司執字第108002號該執行卷宗查明屬實。
㈡抗告人對相對人所為強制執行程序，雖經製作分配表進行分
配，並於101 年2 月21日予以提存，然於提存前，原法院先於100 年12月22日函知抗告人：「本件債務人（即相對人）業就貴公司分配之案款提起清償借款訴訟，係由臺灣高等法院99年度重上字第387 號審理中，符合強制執行法第41條第
1 項後段：『但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。』之要件，故台端所得分配之案款，於上開案件判決確定前，本院依法先予提存…」等語，嗣於101 年2 月21日以101 年度存字第635 號提存抗告人得分配之750 萬1,46
7 元，並於提存書之原因及事實欄內載明：「本院99年度司執字第108002號債權人臺灣中小企業銀行股份有限公司與債務人涂蔡秋貴間執行事件，依強制執行法第41條第3 項後段、第4 項規定提存。」等語，復於對待給付之標的及其他受領提存物所附之條件欄內加註：「本件債權人臺灣中小企業銀行股份有限公司需向民事執行處提出分配異議之訴勝訴判決書及確定證明書正本和假扣押執行費新台幣貳拾參為玖仟貳佰元部分之收據正本，由民事執行處審核並開立同意領取之證明文件後，始可領取；或提存原因消滅時，由民事執行處取回處理。」等語，顯見原法院民事執行處，並無直接發款與抗告人之意，且因條件尚未成就，即本院99年度重上字第387 號仍在審理中，該提存款無法交付予抗告人，該部分執行程序尚未終結。
㈢抗告人即債權人對相對人聲請本件強制執行所憑99年4 月14
日原法院99年審重訴字第169 號第一審判決，經相對人提起上訴後，本院於101 年3 月6 日以99年度重上字第387 號民事判決就相對人部分予以廢棄在案，其判決主文第一、二項記載：「原判決不利於上訴人（即本件相對人）部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。」、「上開廢棄部分，被上訴人（即本件抗告人）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」等語，有該民事判決在卷可稽（見原法院卷第10至13頁），依民事訴訟法第395 條第
1 項規定，有關假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，是第一審判決宣告假執行部分因經第二審判決廢棄而失其效力。本院99年度重上字第387 號民事判決雖經最高法院於102 年4 月25日以102 年度臺上字第772 號民事判決予以廢棄，主文內容為：「原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。」等語，有判決書在卷可按（見原法院卷第14至15頁），惟依民事訴訟法第458 條，二審法院關於假執行之裁判不得聲明不服，縱第二審判決經第三審判決予以廢棄發回第二審更審，第一審判決宣告假執行部分因經第二審判決廢棄而失其效力，已不復存在，抗告人即不得再執第一審本案判決聲請假執行。依前揭說明，自本院上開99年度重上字第387 號民事判決於101 年3 月6 日宣示時起，抗告人即債權人對相對人部分聲請強制執行所憑之假執行裁判即已失其效力，縱經第三審判決將第二審判決廢棄發回更審，其原已失效之假執行亦無從回復，本件強制執行程序既未終結，抗告人持已遭廢棄之第一審判決所附假執行宣告，據以聲請強制執行，自屬不合法。至於本案判決經第三審廢棄發回，本院更審後第二審判決即102 年度重上更㈠第63號民事判決，如判命相對人應與原審共同被告有連帶給付部分，並就該部分為假執行宣告，屬另一執行名義，與更審前第一審判決假執行宣告不同，附此敘明。
㈣抗告人另以：本案假執行聲請屬於定暫定狀態處分，在本案
訴訟判決尚未確定時，伊不得對上開分配款項繼續行使權利，恐對伊之債權有顯失公平云云；惟查，假扣押（參照民事訴訟法第522 條）、假處分（參照民事訴訟法第532 條）之程序係為保全強制執行程序，而在凍結財產或定暫時狀態，其性質與假執行欲先達到滿足執行目的有不同。抗告人主張如不能以原法院第一審判決對相對人為強制執行，則其對99年度司執字第67949 號相對人分配款項827 萬7,476 元喪失追索權，抗告人債權所受損害恐將無法回復，有顯失公平情形云云，顯未究明假執行程序已是先為執行判決結果，與假扣押、假處分僅為保全程序之差異，自不足採。從而，原執行法院司法事務官及原裁定均以該假執行宣告業經本院99年度重上字第387 號民事判決廢棄並駁回抗告人假執行之聲請為由，駁回抗告人對相對人強制執行之聲請，經核尚無違誤，抗告意旨猶以第二審判決業經最高法院判決廢棄等詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，其抗告自應予以駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 鄧德倩正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
書記官 鄭淑昀