臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第605號抗 告 人 陳錦盛相 對 人 彭麗雅上列當事人間支付命令再審之訴事件，抗告人對於中華民國102年4 月29日臺灣新竹地方法院102 年度審再字第2 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人主張臺灣新竹地方法院100 年度司促字第6984號支付命令（下稱系爭支付命令）有民事訴訟法第496 條第1項第1 款、第9 款之再審事由，而提起再審之訴。原法院以：系爭支付命令業於民國100 年8 月19日寄存送達於抗告人住所地之警察機關，而於同年8 月29日（原裁定誤載為8 月19日）生送達效力，並因抗告人未於20日內異議而於100 年9月19日確定，抗告人遲至102年4月3日始對系爭支付命令提起再審之訴，顯逾30日之再審不變期間，其再審之訴為不合法為由，裁定駁回之。抗告人對原裁定聲明不服，提起抗告，略以：系爭支付命令以寄存方式送達，究有無製作送達通知書分別黏貼於抗告人門首及置於信箱，原審未予說明亦無照片佐證，即逕認已發生送達之效力，惟如抗告人早已知悉系爭支付命令存在，何必另行委託律師於102年3月11日閱覽強制執行卷宗，方得知系爭支付命令之存在？抗告人係於閱覽強制執行卷宗後，始發現系爭支付命令之送達違反民法第137條第1項、第138條第1項之規定，及相對人提出之借據契約（下稱系爭借據契約）係遭偽造、變造之證物等情，自係知悉有民事訴訟法第496條第1項第1款、第9款之再審事由在後。又縱認系爭支付命令因未合法送達而失其效力、不生再審問題，惟抗告人於原審起訴時另有備位聲明，請求確認系爭支付命令所載命抗告人應向相對人給付新臺幣（下同）600萬元本息之債權不存在，此為訴之合併，原審逕予駁回備位之訴，自有未洽，爰提起抗告，聲明請求廢棄原裁定等語。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。另提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任（最高法院30年抗字第443 號判例參照）。
經查：
㈠按送達不能依民事訴訟法第136 條、第137 條之規定為之
者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第138 條第1 項定有明文。相對人經原法院准予對抗告人核發系爭支付命令，系爭支付命令於100 年8 月19日寄存送達於抗告人住所地即新竹市○○路○ 段○○○ 號（下稱系爭地址）之管轄警察機關即新竹市警察局第二分局東門派出所，有送達證書附於系爭支付命令卷宗可稽。而系爭地址於送達當時為抗告人之戶籍地（有戶籍謄本附於系爭支付命令卷可查），復為相對人提出之系爭借據契約、抵押權設定契約書上所載明之抗告人住址（原審卷第6 頁、第7 頁），抗告人亦不爭執系爭借據契約、抵押權設定契約書確由其簽署，僅辯稱簽署目的係為避免遭受他人執行，故實無借貸行為云云（原審卷第4 頁），堪認系爭地址確為抗告人之住所地無訛。系爭支付命令對於抗告人之住所地為送達，因不獲會晤抗告人，而於100 年8 月19日寄存於當地警察機關，並於寄存後10日即同年月29日（原裁定誤載為8 月19日）生送達效力，又因抗告人未於20日內向原法院提出異議而於10
0 年9 月19日確定，其送達程序並無違反民事訴訟法第13
8 條規定之處。抗告人遲至102 年4 月3 日始提起本件再審之訴，顯已逾30日不變期間。
㈡抗告人雖稱：系爭支付命令究係向何人送達、有無依民事
訴訟法第138 條之規定製作送達通知書分別黏貼於抗告人門首及置於信箱等節，並無照片佐證，不能認係合法之送達云云。惟核諸系爭支付命令之送達證書，送達人就其送達方式，已勾選記載「未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該送達文書寄存東門派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」等文字，足認系爭支付命令之送達確已符合民事訴訟法第138 條之規定。抗告人復未能舉證證明實際送達情形有何與送達證書之記載不符之處，則其空言指摘系爭支付命令之送達不合法，致其嗣後始知悉系爭支付命令有再審原因云云，即無足取。
三、抗告人雖以伊委託律師於102 年3 月11日閱覽強制執行卷宗後，發現系爭支付命令送達不合法，及相對人聲請系爭支付命令時所附具之證物即系爭借據契約為偽造等情，故於斯時始知悉系爭支付命令有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第9 款之再審事由云云。惟：
㈠民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言（最高法院71年台再字第30號判例）。而支付命令之聲請，依民事訴訟法第511 條規定，除應表明當事人及法院外，祇須表明請求之標的及其數量、請求之原因事實，與應發支付命令之陳述；且依民事訴訟法第516 條第
1 項規定，債務人對於支付命令之全部或一部，得不附理由提出異議。是債權人在督促程序就其所主張之事實毋庸舉證，原法院依相對人請求之原因事實、標的、數量，核發系爭支付命令，當無何適用法規顯有錯誤之情形。抗告人雖主張其嗣後始發現系爭支付命令之送達違反民事訴訟法第138 條之規定云云，惟送達之合法與否，僅涉及系爭支付命令核發後，是否生效、有無確定之問題，至系爭支付命令之內容或審核過程，當無何適用法規顯然錯誤之情。從而抗告人據此主張其知悉再審事由在後，洵無足取。㈡又如為判決基礎之證物為偽造或變造者，當事人固得依民
事訴訟法第496 條第1 項第9 款之規定提起再審之訴，惟應以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之原因而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，始得提起，民事訴訟法第496 條第2 項定有明文。而依民事訴訟法第511 條規定以觀，債權人得不附證據聲請支付命令，則相對人聲請支付命令時所提出之系爭借據契約，尚難評價為「為判決基礎之證物」；況抗告人亦未舉證證明系爭借據契約業經刑事有罪判決認定為偽造或變造，及其於知悉該有罪判決確定後30日內不變期間內提起本件再審訴訟之情。由是，抗告人以其於102 年3 月11日閱卷時始知悉系爭借據契約為偽造或變造為由，主張其知悉再審事由在後，亦為無據。
四、抗告意旨另以：如認系爭支付命令未合法送達而失其效力，致不生再審問題，則抗告人備位聲明即應視為提起確認債權債務關係不存在訴訟之請求，不得逕予駁回云云。惟系爭支付命令已合法送達於抗告人，且因抗告人未於20日內異議而確定等情，既經論述如上，抗告人自無從對同一債權起訴請求確認不存在。又本院既已認定本件再審之訴因原告未於30日不變期間內提起而不合法，即應裁定駁回之，自無從開啟再審程序以審酌備位聲明。抗告人以原法院未審酌備位聲明為由，提起本件抗告，委無可取。
五、綜上所述，抗告人提起再審之訴因逾30日之不變期間而不合法，原法院據以裁定駁回，於法並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，其抗告應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 陳邦豪法 官 王怡雯正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
書記官 李華安