臺灣高等法院民事判決 102年度醫上易字第8號上 訴 人 陳○○法定代 理 人 陳○○
曾○訴訟代 理 人 姜宜君律師追 加 被 告 惠心牙醫診所被上訴人兼上一人法定代理人 林泰政（原審誤以為惠心牙醫診所即林泰政）共 同訴訟代 理 人 劉厲生律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月27日臺灣新北地方法院100年度醫字第12號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項中就被上訴人之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人新臺幣柒萬元，及被上訴人自民國一百年十一月八日起、追加被告自民國一百零四年十一月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人及追加被告連帶負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件上訴人於原審以惠心牙醫診所為被上訴人林泰政（下稱林泰政）獨資設立，依侵權行為及債務不履行等規定請求：惠心牙醫診所即林泰政應給付其新臺幣（下同）86萬1,098元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國100年11月8日（見原審卷第45頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後查悉惠心牙醫診所之組織型態為合夥、林泰政為其負責人，有財政部北區國稅局三重稽徵所扣繳單位設立（變更）登記申請書、醫療機構開業執照、合夥契約書可稽（見本院卷第203至204頁、第215頁），故於本院審理中追加合夥型態之惠心牙醫診所為被告，且就侵權行為部分，追加類推適用民法第28條規定，並追加訴之聲明為：惠心牙醫診所及林泰政應連帶給付上訴人86萬1,098元，及惠心牙醫診所自104年11月9日辯論意旨續㈠狀繕本送達翌日即104年11月10日（見本院卷第227頁反面）起、林泰政自100年11月8日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第218至219頁、第287至288頁），惠心牙醫診所及林泰政雖不同意上訴人之追加，惟上訴人追加之訴所據之基礎事實與原起訴時主張之基礎事實同一，均為其至惠心牙醫診所看診時，林泰政就其左下顎恆門齒（#31）及左下顎乳犬齒（#73）間存有一顆齒瘤（下稱系爭齒瘤）之發現及診治過程有侵權行為及債務不履行等情事，原起訴請求主張之事實及證據資料，於追加之訴中亦得加以利用，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊係00年00月00日出生，嗣95年1月23日伊0歲時，由伊父陳○○（下稱陳○○）帶往惠心牙醫診所由林泰政看診，伊左下顎乳門齒（#71）後方已長出恆齒（31#），惟林泰政未詳細檢查及拍攝Ｘ光片確認，即拔除伊左下顎乳門齒（#71）及左下顎側門齒（#72）各1顆，且於拔除後並未裝設空間維持器避免伊之中門齒倒向側門齒位置，而影響伊側門齒之萌發。後伊持續至惠心牙醫診所就診，期間伊母曾○（下稱曾○）多次詢問林泰政為何伊側門齒未萌發，林泰政均未拍攝Ｘ光片檢查，至伊快10歲時，伊側門齒仍未萌發，曾○即要求林泰政拍攝Ｘ光片檢查，惟林泰政並未為之，至99年即伊12歲時側門齒仍未長出。然伊於100年7月26日轉至威登牙醫診所檢查，便立即發現伊左下顎恆門齒（#31）及左下顎乳犬齒（#73）間存有系爭齒瘤，且極為明顯，局部Ｘ光片即可見到，應非短時間內可生成。又因系爭齒瘤存在伊牙齦內之位置，阻擋伊左下恆側門齒（#32）及左下恆犬齒（#33）之萌發，伊即於100年8月26日在國立臺灣大學醫院附設醫院（下稱臺大醫院）進行系爭齒瘤移除、左下恆側門齒（#32）及左下恆犬齒（#33）露出手術及乳齒拔除手術（下稱系爭手術）。且伊於系爭手術後，目前在左下恆側門齒（#32）及左下恆犬齒（#33）下方牙齦（下稱系爭牙齦處）置有矯正器為牽引，並因系爭牙齦處牙齦退縮致牙根外露（下稱系爭傷害），仍有進行牙齦移植手術治療之必要。然左下恆側門齒應在兒童7至8歲時萌發，林泰政於伊至惠心牙醫診所診療之此段期間，均未查覺伊左下恆側門齒逾8歲仍未長出，並進行Ｘ光片檢查；復未於99年1月20日、4月28日、5月5日為伊所拍攝之根尖Ｘ光片查覺系爭齒瘤，而建議伊轉診，致伊於接受系爭手術後，須為後續矯正器牽引及牙齦移植手術等相關治療。是林泰政上開醫療行為未符醫療常規，且未善盡告知、注意及轉診等義務，違反醫療法第73條第1項、第82條第1項、醫師法第12條之1等規定，對伊係屬侵權行為，復有債務不履行之情，並致伊因此增加支出後續矯正費用10萬1,098元，惠心牙醫診所即林泰政自應對伊負賠償之責；伊復因而受有精神上痛苦，惠心牙醫診所即林泰政亦應償賠伊精神慰撫金76萬元，以上計86萬1,098元。
爰依民法第184條第2項、第195條第1項、第227條、第227條之1規定，請求：㈠林泰政（原審誤認惠心牙醫診所即林泰政）應給付伊86萬1,098元，及自100年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行等語。原審判決上訴人全部敗訴，並駁回其假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，因惠心牙醫診所之組織型態為合夥，林泰政為其負責人，故於本院審理中追加合夥型態之惠心牙醫診所為被告，並主張：就債務不履行部分，上訴人上開於惠心牙醫診所治療之醫療契約同時存在於惠心牙醫診所及林泰政；侵權行為部分，則對惠心牙醫診所追加類推適用民法第28條規定。另請求總額相同，惟醫療費用及其他損害部分應增加為15萬9,708元、精神慰撫金則減少為70萬1,390元（見本院卷第218至219頁、第287至288頁、第290頁正、反面），上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡惠心牙醫診所及林泰政應連帶給付上訴人86萬1,098元，及惠心牙醫診所自104年11月10日起、林泰政自100年11月8日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、惠心牙醫診所及林泰政則以：上訴人於95年1月23日由陳○○帶至惠心牙醫診所看診時，其左下顎乳門齒（#71）及左下顎側門齒（#72）2顆乳齒有齲齒情形，且上訴人為孩童發育時期，非必要不宜照Ｘ光片，以免輻射傷害，故林泰政未照Ｘ光片，並將上訴人上開2顆乳齒拔除，係符合醫療常規；況上訴人嗣後就診均與上開2顆乳齒無關，足徵上訴人並無受損害，且其此部分請求權應已罹於消滅時效。又99年1月20日上訴人因左下乳臼齒（#75）急性齒齦炎，由曾○陪同其至惠心牙醫診所看診，同時提出上訴人在校檢查之證明詢問林泰政有關上訴人左下恆側門齒（#32）久未長出乙事，林泰政即為上訴人拍攝牙齒根尖Ｘ光片，發現該側門齒尚在齒槽內，因無法僅以該Ｘ光片判斷真正原因，乃告知曾○需觀察、追蹤及過一段時間再拍攝Ｘ光片比對等語，實已盡醫療人員之注意及告知等義務，詎上訴人自99年5月5日看診後即未再至惠心牙醫診所，迄至100年7月26日始至威登牙醫診所看診，距林泰政上開於99年1月20日告知後已1年6月有餘，可見上訴人系爭齒瘤之延誤治療乃其法定代理人疏未注意所致。再者，齒瘤係屬罕見之疾病，非一般輕易得診斷，依上訴人於臺大醫院就診之過程可知，系爭齒瘤乃需經縝密檢查之醫療行為，始能確定。另上訴人前以業務過失傷害對林泰政提出刑事告訴，亦經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於103年1月7日以102年度調偵字第1706號不起訴處分，經上訴人聲請再議亦遭臺灣高等法院檢察署以103年度上聲議字第1613號駁回確定（下稱系爭偵案），足證林泰政上開醫療行為均合乎醫療常規，並未違反醫療法第73條第1項、第82條第1項、醫師法第12條之1等規定，林泰政自無侵權行為及債務不履行等情，惠心牙醫診所及林泰政置辯。對上訴人上訴及追加之訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第35頁正反面、第148頁反面）㈠上訴人自93年8月2日起至99年5月5日止，至惠心牙醫診所就
醫計31次，林泰政僅於99年1月20日、4月28日、5月5日對上訴人以根尖Ｘ光片檢查共3次。
㈡上訴人於95年1月23日（時年0歲），因左下顎乳門齒(#71）
後方長出一顆新門齒（#31），林泰政未經拍攝Ｘ光片等檢查即拔除左下顎乳門齒（#71）及左下顎側門齒（#72），上訴人於99年1月20日就牙齒未長出部分照Ｘ光。左下恆側門齒（#32）及左下恆犬齒（#33）遲未長出，林泰政無發現齒瘤阻生或提出轉診建議。
㈢上訴人於左下顎恆門齒（#31）及左下顎乳犬齒（#73）之下
方長有系爭齒瘤，系爭齒瘤係由具牙釉質、牙本質及牙髓組織排列成數顆變形小牙之複合性齒瘤，系爭齒瘤阻生左下恆側門齒（#32）及左下恆犬齒（#33）之萌發，上訴人於100年8月26日在臺大醫院接受系爭手術，每個月需固定回診做金屬鐵絲牽引齒槽下左下恆側門齒（#32）及左下恆犬齒（#33）二牙齒（下稱系爭牽引矯正治療）。
四、上訴人主張：林泰政於95年1月23日拔除伊左下顎乳門齒（#71）及左下顎側門齒（#72）各1顆，且於拔除後未裝設空間維持器；及伊於95年1月23日後持續至惠心牙醫診所就診，期間林泰政均未查覺伊左下恆側門齒（#32）逾8歲仍未長出，並進行Ｘ光片檢查；林泰政復未於99年1月20日、4月28日、5月5日由其為伊所拍攝之根尖Ｘ光片查覺系爭齒瘤等醫療行為未符醫療常規，並違反醫療法第73條第1項轉診義務、第82條第1項注意義務、醫師法第12條之1告知及注意義務等規定，爰依民法第184條第2項、類推適用民法第28條及民法第227條、第227條之1規定，請求惠心牙醫診所及林泰政連帶賠償伊損害86萬1,098元等語，惟為惠心牙醫診所及林泰政所否認，並以前詞置辯。茲審酌分述如下：
㈠林泰政於95年1月23日拔除上訴人左下顎乳門齒（#71）及左
下顎側門齒（#72）各1顆，且於拔除後並未裝設空間維持器之醫療行為，是否未符醫療常規，並違反醫療法第73條第1項轉診義務、第82條第1項注意義務、醫師法第12條之1告知及注意義務等規定？查：
1.按醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第73條第1項前段、第82條第1項、醫師法第12條之1分別定有明文。
2.依行政院衛生署101年12月11日衛署醫字第0000000000號書函附之行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書（下稱第一次鑑定書）十、鑑定意見記載：「㈠⑴1.一般而言，拔除牙齒前，多數醫師會建議拍攝一張局部根尖Ｘ光檢查。惟依卷附資料，病童之恆齒（#31）已經萌出（參見卷宗第136頁），此時拔除左下乳中門齒（#71）為正確處置；如恆齒（#31）生長偏向左下側門齒（72#），則其拔除亦為正確處置，大部分仍不會因此拍攝根尖Ｘ光檢查。…2.因恆齒之萌出，而拔除該位置尚未脫落之乳齒，屬正確之處置，且不影響左下側門齒之生長，符合醫療常規。」等語（見原審卷第152頁反面）。參酌衛生福利部102年11月29日衛部醫字第0000000000號書函附之醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書（下稱第二次鑑定書）十、鑑定意見記載：「㈠一般而言，永久門齒大約於7-8歲時會萌出，若相對位置之乳牙過早脫落或被拔除時，始會考慮裝設空間維持器。本案依病歷紀錄，病童左下乳中門齒（#71）及左下側門齒（#72）被拔除時，已大約7歲，符合永久門齒萌出之時間，因此未裝設空間維持器，符合醫療常規。…」等語（見本院卷第55頁反面）。查上訴人於95年1月23日由陳○○帶往惠心牙醫診所由林泰政看診時，其恆齒（#31）既已萌出，則拔除該位置尚未脫落之左下顎乳門齒（#71）及左下顎側門齒（#72）各1顆，應為正確之處置，並不影響上訴人其左下恆側門齒（#32）之生長，且通常不會因此拍攝根尖Ｘ光檢查；而上訴人當時已約7歲，符合永久門齒萌出之時間，因此未裝設空間維持器，亦不影響其左下恆側門齒（#32）之生長，堪認林泰政此部分醫療行為符合醫療常規，且無違反上開醫療法及醫師法等規定。從而，上訴人主張林泰政此部分醫療行為，對其係屬侵權行為及債務不履行，惠心牙醫診所及林泰政應連帶賠償伊損害云云，即不足採。
㈡林泰政於上訴人自95年1月23日後持續至惠心牙醫診所治療
至99年即上訴人12歲期間，均未發現上訴人系爭齒瘤等醫療行為，是否未符醫療常規，並違反醫療法第73條第1項轉診義務、第82條第1項注意義務、醫師法第12條之1告知及注意義務等規定？查：
1.依第一次鑑定書十、鑑定意見記載：「㈠⑴…3.醫師應可關心病童左下側門齒未長出之情形。若有發現側門齒遲未長出，應會先拍攝一張根尖X光或環口Ｘ光(Panoramic film)檢查。基本上，若檢查結果之X光片影像清楚者，應可發現齒瘤之存在。…㈡齒瘤被歸類為『過誤瘤(Hamartoma)』，通常與周邊正常組織之生長速度相似，因此，可判斷該齒瘤與周圍牙齒之生長時間相似，應已存在一段期間，僅係鈣化之程度未必相同。㈢因本案無95年1月23日之X光片影像，因此難判定當時『齒瘤』狀況。然而，無論何時發現，『齒瘤』或許會阻礙左下側門齒及犬齒之生長，抑或許不會，此均須視其位置與大小及與周邊牙齒之關係而定。㈣依惠心牙醫診所病歷紀錄，自93年8月2日起，病童陸續於該診所接受齲齒填補、牙齦發炎、拔牙及根管治療等不同之處理。依牙位歸納如下：右上乳中門齒（#51）：拔牙（95年5月29日)、右上乳犬齒（#53）：蛀牙填補（95年12月1日）、右上第一乳臼齒（#54）：蛀牙填補（95年3月29日）、右上第二乳臼齒（#55）：蛀牙填補(95年3月29日)、牙齦發炎處理（99年4月26日）、左上乳中門齒（#61）：拔牙（95年6月26日）、左上側門齒（#62）：拔牙（96年9月26日）、左上乳犬齒（#63）：蛀牙填補（95年10月11日、97年6月3日）、左上第一乳臼齒（#64）：蛀牙填補（95年1月20日、96年11月29日）、左上第二乳臼齒（#65）：蛀牙填補（95年1月20日）、左下乳中門齒（#71）：拔牙（95年1月23日）、左下側門齒（#72）：拔牙（95年1月23日）、左下乳犬齒（#73）：蛀牙填補（95年5月29日、97年12月20日/99年1月20日拍Ｘ光片、左下第一乳臼齒（#74）：蛀牙填補（93年8月2日、96年2月13日、98年2月18日)、左下第二乳臼齒（#75）：蛀牙填補（93年8月2日、97年9月11日)、牙齦發炎處理(96年4月23日、98年4月6日、99年l月20日)、右下乳犬齒（#83）：
蛀牙填補（95年1月24日)、右下第一乳白齒（#84）：蛀牙填補（93年8月3日、97年4月7日）及拔牙（98年9月1日）、右下第二乳臼齒（#85）：蛀牙填補（93年8月3日、96年2月13日）/牙齦發炎處理(97年11月6日、98年6月10日)及拔牙(99年4月28日，當日亦進行Ｘ光檢查)、右上乳中門齒（#11）：牙齦發炎處理（97年1月23日）、右下第一大臼齒（#46）：蛀牙填補（95年10月7日）、根管治療(99年5月5日，當日亦進行Ｘ光檢查)、左下第一大臼齒（#36）：牙齦發炎處理(99年4月30日)。㈤齒瘤之生長緩慢，因此於初期無任何症狀時，皆是以Ｘ光檢查時意外發現。因此，若有進行牙科用之環口Ｘ光攝影或根尖攝影，應有機會發現齒瘤。㈥此應視多早發現齒瘤，且需視是否已影響該側門齒及犬齒之位置及是否以適當之手術切除該齒瘤。因此無法依卷附資料判定若此齒瘤及早發現，是否仍會阻礙左下顎側門齒及犬齒之生長。」等語（見原審卷第152頁反面至第153頁反面）。
2.再依第二次鑑定書十、鑑定意見記載：「…㈢本案齒瘤係屬良性齒源性腫瘤，其治療方式，無論係何時發現，均以手術摘除治療為主。㈣依卷附標示99年1月20日之根尖Ｘ光影像，可見有疑似『齒瘤』之影像及另外2顆為萌出之牙齒部分，惟仍無法判斷是否有直接影響左下顎側門齒及犬齒萌出，然亦無法排除有此可能。㈤該齒瘤無論係於99年1月20日、4月28日或5月5日時被發現，均需手術摘除治療。若決定要保留永久側門齒及犬齒，則仍可嘗試以矯正之方式牽引，且無論何時發現齒瘤，其後續矯正治療亦均相同。…㈩兒童下顎側門齒之萌出時間，大約於7-8歲時，亦即小學一、二年級時。下顎犬齒之萌出時間大約於9-10歲左右。本案臺大醫院之病理報告為『混合性齒瘤』（compoundodontoma）。」等語（見本院卷第56頁）。
3.復稽諸衛生福利部104年2月4日衛部醫字第0000000000號書函附之醫審會第0000000號鑑定書（下稱第三次鑑定書）十、鑑定意見記載：「㈠複合性齒瘤之產生與多數腫瘤的產生一樣，其發生原因仍然有待確定，因此難以判定是否為出生即存在。尤其複合性齒瘤與牙齒之生成一樣會有鈣化（礦物質沈積），若鈣化程度不足，很難在Ｘ光上看到。複合性齒瘤為良性腫瘤，治療上只需手術摘除即可，並無復發之情形。但是若腫瘤與正常發育之牙齒或齒胚靠得太近，手術時可能會影響正常牙齒或牙胚之發育及萌出。因此其預後端看腫瘤與牙齒之相對位置。綜上，對於齒瘤存在時間，於缺乏直接證據下，無法判斷『齒瘤是否在民國95年1月間即曾○○0歲時即已存在』。惟若已存在，且鈣化程度足以在Ｘ光上顯示，應可用Ｘ光檢查出來。㈡複合性齒瘤之治療，以手術摘除為主。至於是否『經牽引方能使受阻生牙齒萌出』，取決於兩個因素1.腫瘤與阻生齒之相對位置，2.病人及家屬之選擇。腫瘤與阻生齒之相對位置決定了是否能順利地以手術摘除腫瘤，並且不影響阻生齒之發育。一般而言，手術者若發現腫瘤與阻生齒之相對位置，不容易在不傷及阻生齒之情況下摘除腫瘤，通常會建議將阻生齒一起拔除。但若手術者覺得腫瘤位置並未影響阻生齒之保留，除了拔除阻生齒之選項外，另外一個決定因素就是病人與家屬之要求，亦即家屬是否要求或希望保留該顆阻生齒。因此，假如本案病童所患之齒瘤若能於民國95年1月間（即病童約0歲）、民國96年間（即病童8歲）時發現、切除，而且不影響阻生齒之發育，這時，阻生齒幾乎都需借助矯正牽引之方式來達到萌出之目的。㈢兒童於換牙時期乳齒未鬆動，恆齒卻異常萌發在舌側位置（#31恆門齒6-7歲已到替牙年齡、#32側門齒7-8歲未到替牙年齡），有可能是因為恆齒沒有位於該乳齒的下方，未能造成乳齒齒根之吸收，進而鬆動、脫落。通常醫師會將乳齒拔除，並不會因此而拍攝Ｘ光。如果醫師這時未進行Ｘ光檢查，並未違反醫療常規。當然，若家屬對此異常情形要求進行Ｘ光檢查，醫師可以對家屬說明為何不需拍攝Ｘ光之理由。經過說明後，若家屬仍堅持要求進行Ｘ光檢查，醫師若拒絕，並未違反醫師應盡之注意義務。㈣若兒童於換牙時期恆齒未按時間萌出，醫師應該進行Ｘ光檢查，建議使用環口全景攝影(panoramic)方式檢查。如果未進行Ｘ光檢查，則有違醫療常規。㈤該根尖Ｘ光片為小兒使用之小張Ｘ光片，僅可以看到一個牙齒形狀之放射線不透射區(未透光之區域)，尚無法藉此判斷為恆齒齒胚或是齒瘤。惟醫師應向病童家屬說明Ｘ光片之發現：通常建議採用環口全景攝影(panoramicradiography)，以方便診斷。因為無法判斷醫師是否有告知家屬Ｘ光片之發現，因此難以判斷是否有違醫療常規。㈥病童#32及#33牙齒如有牽出，牙根不一定會曝露在外，因此是否需要進行牙根牙齦修補手術尚難判斷。如果需要進行牙齦修補（移植）手術，根據臺中市政府衛生局所公布之臺中市牙醫醫療機構收費核定基準（101.8.28臺中市政府醫事審議委員會審議修正通過），牙齦移植手術之收費標準為0000-00000元。」等語（見本院卷第130頁正反面）。
4.綜上，可知上訴人自95年1月23日後持續至惠心牙醫診所看診期間，林泰政僅於99年1月20日、4月28日、5月5日對其口腔進行Ｘ光檢查，然兒童下顎側門齒之萌出時間，大約於7至8歲時，則於上訴人8至10歲時即96年至98年間，林泰政對上訴人左下恆側門齒（#32）未萌發情形應加以關心，並對其進行Ｘ光檢查（下稱系爭96年至98年間醫療行為），惟林泰政均未為之，除未符醫療常規外，並違反醫療法第82條第1項注意義務、醫師法第12條之1告知及注意義務等規定；又林泰政於99年1月20日為上訴人所拍攝之根尖Ｘ光片（下稱系爭99年1月20日醫療行為），為小兒使用之小張Ｘ光片，故僅可看到一個牙齒形狀之放射線不透射區（未透光之區域），惟既可見有疑似「齒瘤」之影像，雖仍無法判斷是否有直接影響左下顎側門齒、犬齒萌出，及為恆齒齒胚或齒瘤，然亦無法排除有此可能，則林泰政仍應向上訴人之法定代理人告知上開Ｘ光片顯示之情形；況惠心牙醫診所及林泰政亦自認系爭齒瘤需經縝密檢查之醫療行為始能確定，不能僅憑一次的Ｘ光片，就加以判斷；惠心牙醫診所為一般之基層牙醫診所，僅置有根尖週Ｘ光攝影機等語（見本院卷第231、293頁），則林泰政於惠心牙醫診所之設備，無法確定其為上訴人拍攝之上開Ｘ光片所顯示者究為恆齒齒胚或齒瘤之情形下，即應建議上訴人轉診，而觀諸上訴人99年1月20日至惠心牙醫診所看診之病歷表，並未有何關於林泰政告知事項及轉診建議之載述（見本院卷第27頁），林泰政復未舉證證明其就此部分已盡告知及轉診等義務（見本院卷第255頁），依上說明，林泰政就此即有違反醫療法第73條第1項前段轉診義務及醫師法第12條之1告知義務等規定。
5.再參酌前述第二次鑑定書十、鑑定意見㈤及第三次鑑定書十、鑑定意見㈢、㈥等記載系爭齒瘤無論係於99年1月20日、4月28日或5月5日時被發現，均需手術摘除治療，且無論何時發現齒瘤，其後續矯正治療亦均相同，惟如上訴人系爭齒瘤於96年即上訴人8歲時發現、切除，而且不影響阻生齒之發育，此時阻生齒即上訴人左下恆側門齒（#32）及左下恆犬齒（#33）二牙齒幾乎皆需借助系爭牽引矯正治療方式來達到萌出之目的，而上訴人上開二牙齒如有牽出，則牙根不一定會曝露在外等語；互核上訴人所提其因系爭齒瘤至臺大醫院就診之104年11月19日診斷證明書記載「…診斷病名：左下側門齒及犬齒阻生。左下側門齒及犬齒牙齦退縮。…醫師囑言：病患於民國100年9月4日於本院一般牙科求診，診斷為左下側門齒與犬齒阻生，並於民國100年9月15日於本院開始接受矯正治療牽引阻生齒，牽引出之左下側門齒臨床牙冠長12毫米、琺瑯質與牙骨質交界至牙齦緣距離2毫米（牙齦退縮，牙根裸露2毫米），左下側門齒唇側角化牙齦寬0.5毫米，左下及右下正中門齒臨床牙冠長6至7毫米、唇側角化牙齦2至3毫米，民國104年3月21日矯正治療完成，進行大約兩年維持期追踪，預計每半年回診一次。左下側門齒及犬齒牙齦退縮，建議進行游離牙齦移植手術。」等語（見本院卷第251頁），足徵上訴人系爭齒瘤無論何時發現，雖均應經手術摘除及為系爭矯正牽引治療，惟如可及早發現而切除並加以矯正牽引上訴人上開#32及#33二阻生齒，系爭牙齦處當不致發生如上開診斷證明書所載之牙齦退縮、並致牙根裸露之傷害即系爭傷害，堪認林泰政系爭96年至98年間醫療行為及系爭99年1月20日醫療行為，除有前述未符醫療常規，並違反醫療法第73條第1項前段轉診義務、第82條第1項注意義務、醫師法第12條之1告知及注意義務等規定外，復致延誤上訴人系爭齒瘤最佳治療時機，始造成上訴人受有系爭傷害。
6.惠心牙醫診所及林泰政雖抗辯：99年1月20日上訴人由曾○陪同其至惠心牙醫診所看診，林泰政即為上訴人拍攝牙齒根尖Ｘ光片，發現該側門齒尚在齒槽內，因無法僅以該Ｘ光片判斷真正原因，乃告知曾○需觀察、追蹤及過一段時間再拍攝Ｘ光片比對等語，詎上訴人自99年5月5日看診後即未再至惠心牙醫診所，迄至100年7月26日始至威登牙醫診所看診，可見上訴人系爭齒瘤之延誤治療乃其法定代理人疏未注意所致；另上訴人前以業務過失傷害對林泰政提出刑事告訴，亦經系爭偵案為不起訴處分確定，足徵林泰政上開醫療行為均合乎醫療常規，並未違反上開醫療法及醫師法等規定云云。惟查，惠心牙醫診所及林泰政抗辯於99年1月20日為上訴人拍攝牙齒根尖Ｘ光片，發現該側門齒尚在齒槽內，即告知曾○上訴人需觀察、追蹤及過一段時間再拍攝Ｘ光片比對等語，為上訴人所否認，且依上訴人99年1月20日至惠心牙醫診所看診之病歷表，並未有何關於林泰政告知事項之載述（見本院卷第27頁），林泰政復未再提出其他證據以實其說，此部分所辯，即難採信。又系爭偵案不起訴處分書係以無論上訴人系爭齒瘤之發現時間之早與晚，均需以手術摘除治療，故上訴人於100年8月26日至臺大醫院進行系爭手術及後續矯正治療，與林泰政未及時發現系爭齒瘤間並無相當因果關係；且系爭齒瘤發現時間之早晚及齒瘤所生長之位置與大小及與周邊牙齒之關係，均有可能影響牙齒之萌出，亦難認林泰政未及時發現系爭齒瘤與上訴人12歲時上開#32及#33二阻生齒尚未長出之間，有直接必然之關聯性，及上訴人該等牙齒之萌出尚處於持續矯正治療牽引阻生齒中，是否會產生未能萌出之傷害結果，尚難確認等為由，認難繩以林泰政業務過失罪責（見本院卷第77頁反面至78頁），要與本院認定林泰政系爭96年至98年間醫療行為及系爭99年1月20日醫療行為，有前述未符醫療常規，並違反醫療法第73條第1項前段轉診義務、第82條第1項注意義務、醫師法第12條之1告知及注意義務等規定，復致延誤上訴人系爭齒瘤最佳治療時機，始造成上訴人受有系爭傷害之事實，並不相同；況本院認定事實亦不受系爭偵案認定之拘束，故惠心牙醫診所及林泰政辯稱林泰政已經系爭偵案為不起訴處分確定，足徵林泰政上開醫療行為均合乎醫療常規，並未違反上開醫療法及醫師法等規定云云，亦無足取。
㈢上訴人請求惠心牙醫診所及林泰政連帶負損害賠償責任，是
否有據？
1.按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，倘有違反致損害他人權利，與親自加害無異，應負損害賠償責任。故凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益。因此，依醫療法第73條第1項前段、第82條第1項、醫師法第12條之1等規定，均為醫師對其醫療業務之施行，應善盡之醫療上必要之轉診、注意義務，並負有將病情及後續治療方針主動告知病患或家屬，既係為保障病患之醫療權益，避免受損害為目的之法律，醫師或醫療機構如有違反，應按上開規範旨趣，依民法第184條第2項規定，對病患或家屬負侵權行為之損害賠償責任。又法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條亦有明定；且按合夥人因經營共同事業，須有合夥代表、一定之組織、財產及活動管理機制，故於契約之外，亦同時表現團體之性質，與法人之本質並無軒輊。是以，合夥人若因執行合夥事務，侵害他人權利而成立侵權行為者，與法人之有代表權人，因執行職務加損害於他人之情形相類，其所生之法效應等量齊觀，被害人自可類推適用民法第28條之規定，請求合夥與該合夥人連帶負賠償責任（最高法院101年度台上字第1695號判決意旨參照）。查林泰政系爭96年至98年間醫療行為及系爭99年1月20日醫療行為，未符醫療常規，並違反醫療法第73條第1項前段轉診義務、第82條第1項注意義務、醫師法第12條之1告知及注意義務等規定，致上訴人錯失及早治療系爭齒瘤所能獲得較佳治療成效之機會，顯違反上開保護病患醫療權益之法律，並造成上訴人受有系爭傷害，二者間即具因果關係，林泰政自應對上訴人負侵權行為損害責任；而林泰政為惠心牙醫診所之合夥人，其因執行惠心牙醫診所所營牙科醫療業務，而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，揆諸上開說明，惠心牙醫診所類推適用民法第28條規定，應與林泰政負連帶負損害賠償責任。
2.次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件上訴人得請求惠心牙醫診所及林泰政連帶賠償之金額，析述如下：
⑴醫療費用及其他損害15萬9,708元部分：
上訴人主張：其因林泰政所為上開侵權行為而受有系爭傷害，並支出臺大醫院牙齒牽引費10萬3,100元及2萬5,749元共計12萬8,849元、102年2月18日臺大醫院病情查詢費1,030元、威登牙醫100年7月26日掛號費50元、新北市立聯合三重醫院100年9月21日精神科診療費425元、惠心牙醫96年至99年看診18次金額2,450元、惠心牙醫診所依病歷紀錄95年9次未保存收據之看診費1,200元、牙齦重建醫療費1萬元、未來維持器重建及回診費用5,384元、影印費570元、看診之計程車費用9,600元云云。查，上訴人因林泰政上開侵權行為所受系爭傷害為系爭牙齦處退縮致牙根外露，已如前述，並有進行牙齦移植手術之必要及費用為1萬元，有上訴人所提臺大醫院104年11月19日診斷證明書及游離牙齦移植估價單為據（見本院卷第251至252頁），此部分請求，自屬有據，應予准許。而上訴人系爭齒瘤不論何時發現其後續矯正治療均相同，則有前述第二次鑑定書十、鑑定意見㈤之記載可稽，故上訴人所支出之臺大醫院牙齒牽引費10萬3,100元及2萬5,749元共計12萬8,849元，未來維持器重建及回診費用5,384元，均難認與林泰政上開侵權行為及上訴人所受系爭傷害有關。另威登牙醫100年7月26日掛號費50元、惠心牙醫96年至99年看診18次金額2,450元、惠心牙醫診所依病歷紀錄95年9次未保存收據之看診費1,200元，均為上訴人受有系爭傷害前所支出之醫療費用；至新北市立聯合三重醫院100年9月21日精神科診療費425元、臺大醫院病情查詢費1,030元、影印費570元等費用，上訴人並未舉證證明與系爭傷害有何關聯性；又看診之計程車費用9,600元，上訴人亦未提出任何單據可佐。是以，除上訴人請求牙齦重建醫療費1萬元，應予准許外，其餘各項費用之請求，均屬無據，不應准許。
⑵精神慰撫金70萬7,874元部分：
按慰撫金之賠償，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字223號判例意旨參照），是慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力、加害之程度、被害人所受之痛苦及其他各種情形，而核定相當之數額。查上訴人因林泰政上開侵權行為，致受有系爭傷害，其精神上自受有相當之痛苦，故上訴人請求非財產上之損害，即無不合。又上訴人為88年次，現就讀高中，與父母同住，名下並無財產及所得；林泰政係為31年次，國防醫學院牙科畢業，目前為惠心牙醫診所合夥人及牙醫師，已婚，育有2名成年子女，名下有財產4筆共22萬2,676元，103年度所得45萬2,015元等情，為兩造自陳在卷（見本院卷第172頁反面至173頁），並有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見本院不給閱卷第1至2頁、10至13頁）。本院審酌上開林泰政侵權行為態樣、上訴人所受傷害程度、兩造之教育程度、年齡、身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認上訴人請求非財產上損害賠償6萬元，堪稱合理妥適，應予准許。
3.綜上，本件上訴人依民法第184條第2項、類推適用民法第28條規定，請求惠心牙醫診所及林泰政連帶賠償之金額為7萬元（計算式：10000+60000=70000），即屬有據，逾此部分，難謂可採，不應准許。又上訴人係主張以上開侵權行為規定請求惠心牙醫診所及林泰政連帶賠償其損害，而就惠心牙醫診所及林泰政不完全給付之債務不履行部分，則主張惠心牙醫診所及林泰政應共同賠償，惟仍僅以單一連帶給付之聲明，上訴人上開依侵權行為規定請求部分，既經本院認定有理由，並予准許，而不同請求權對於損害賠償金額之認定，不生影響，則就上訴人另主張債務不履行部分之法律關係，本院茲無庸再予審酌。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第2項，請求林泰政應給付其7萬元，及自100年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加合夥型態之惠心牙醫診所為被告，並追加類推適用民法第28條，請求惠心牙醫診所應與林泰政就上開7萬元，及自104年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分負連帶責任，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，上訴人上訴及追加之訴均一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
醫事法庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮法 官 游悅晨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
書記官 胡新涓