臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第106號上 訴 人 統一超商股份有限公司法定代理人 羅智先訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師被 上訴人 高津商社股份有限公司法定代理人 王芸榛訴訟代理人 張炳煌律師複 代理人 林琮智
鐘英峰上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年10月14日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第525號 第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人為訴之追加，本院於103年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰貳拾貳萬叁仟零伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及更審前第三審訴訟費用關於本訴部分，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人法定代理人原為高清愿，於本院訴訟程序中變更為羅智先，業據上訴人提出其公司變更登記表影本附卷可查(見本院卷第208頁)，其聲明承受訴訟，核無不合， 應予准許，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款、第4款分別定有明文。本件被上訴人於前審原依民法第227條、第226條、第260條或第184條第1項前段規定， 請求上訴人賠償硬體設備新臺幣（下同）5,520,700元、 生財器具1,337,614元、資遣費25,556元之損害；依系爭合約第5條第1項至第4項約定， 請求上訴人給付應付帳款523,753元；及依民法第256條、第259條規定及系爭合約第4條第1項約定，請求上訴人返還履約保證金30萬元，共計770萬7,623元。
嗣於本院就硬體設備之請求部分追加民法第816條， 及就全部請求追加民法第179條、給付不能而適用民法第226條、第231條之規定為請求權基礎。 核被上訴人所為訴之追加均係本於被上訴人所主張其與上訴人簽訂成大商場專櫃合約書，承租上訴人提供坐落臺南市○區○○路○○○號（ 下稱系爭建物）成大商場一樓編號B-03商場專櫃開設小濱和食堂＆常玉壽司料亭，因該專櫃不能經營餐飲業，且經臺南市政府認定系爭建物違規使用，上訴人未交付合於約定使用、收益之租賃物予被上訴人，被上訴人先於民國（下同）98年10月12日終止系爭合約，復於98年11月24日以起訴狀繕本向上訴人解除合約之同一基礎事實；又如認被上訴人終止、解除合約為不合法，則因上訴人已將系爭櫃位出租予第三人濠正股份有限公司而已給付不能，故亦可認其訴之追加應有情事變更之情形，揆諸前揭法條規定，被上訴人訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人於98年2月9日與上訴人簽訂成大商場專櫃合約書，承租上訴人提供系爭建物之成大商場一樓編號B-03商場專櫃開設小濱和食堂＆常玉壽司料亭。惟該專櫃不能經營餐飲業，臺南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現場記錄表亦認系爭建物違規使用，上訴人未交付合於約定使用、收益之租賃物予被上訴人。 雖臺南市政府嗣於101年7月2日函稱：「原98年11月13日南市工建字第00000000000號函爰依行政程序法第117條第1項規定全部撤銷， 並於101年7月3日起失其效力。」， 惟上訴人不完全給付之事實，不因臺南市政府嗣後發出之上開撤銷函而有所改變，蓋系爭合約業經被上訴人依法有效解除，上訴人「法律上不能」之不完全給付情形縱於101年7月3日除去， 亦無從變更已發生之法定效果，仍難謂非不完全給付。況臺南市政府上開撤銷其98年11月13日行政處分之行為，顯然違反建築法第73條第2項規定及臺南市政府制定之 「臺南市建築物免辦理變更使用執照辦法」，亦不符合內政部營建署93年 9月13日營署都字第0000000000號函釋設定之「於合理規模下提供」、「符合相關建管、消防標準」等條件。上訴人於出租系爭櫃位前未向臺南市政府釐清系爭建物分類使用管制問題，出租後至本件訴訟起訴狀送達日止，始終未排除臺南市政府認定系爭建物違規使用之處分，自有可歸責， 被上訴人於98年9月29日催告其依約履行未果， 已於98年10月12日以臺北重南郵局第840號存證信函合法終止系爭合約。
（二）被上訴人並非擅自暫停營業，而係因系爭專櫃無法合法經營餐飲業而暫停營業， 上訴人自無依系爭合約第12條第2項第8款為催告及終止契約之權利， 上訴人98年10月29日臺北西松郵局第3400號存證信函，以被上訴人擅自暫停營業為由終止契約，自屬無效。上訴人自亦不得依系爭合約第12條第4項約定， 請求被上訴人給付60萬元懲罰性違約金。
（三）縱若臺南市政府101年7月2日 撤銷98年11月13日之原行政處分函為合法， 惟其原行政處分於101年7月3日之前仍屬有效， 亦即上訴人在101年7月3日之前仍處於「法律上不能」之不完全給付狀態。 被上訴人已於98年9月29日以存證信函定期催告上訴人補正，上訴人未於催告期間內補正，甚且於98年10月29日發函終止系爭合約，明示拒絕補正其不完全給付情事，及拒絕繼續履行其契約義務，則被上訴人嗣於98年11月24日以起訴狀繕本向上訴人解除系爭合約，自屬合法有效。
（四）查上訴人係98年度營業額達1017.6億元的國內零售業龍頭，其承租建物、開發商場、進行招商，必然有其標準作業流程，必然或應該審閱系爭建物使用執照，以確認系爭建物依建築法規定核准之合法用途，故上訴人必然或應該知悉系爭建物之使用執照上所載之核准用途項目為D4類組，不得為B類商業（包括B3餐飲業）使用， 上訴人於系爭合約成立當時，顯係故意或重大過失或過失隱匿系爭櫃位不能經營餐飲業之事實。縱上訴人對於系爭建物之使用是否應受建築法第73條第2項 等分類使用管制規定之規範有所疑問，自應於出租系爭櫃位前，以正式信函向臺南市政府詢問、釐清相關法律問題，取得臺南市政府確認系爭建物1樓不適用建築法第72條等規定、 不受使用執照所載分類用途之限制，得合法經營餐飲業務之答復函後，始能進行招商，惟上訴人竟對於建物合法使用問題於招商前全無思慮，亦未進行招商計畫之法律上可行性研究，縱無故意，亦屬有重大過失或過失而可歸責。又被上訴人所有生財器具在終止、解除系爭合約後，一直存放於系爭櫃位內，兩造並於一審時會同清點確認存放於系爭櫃位內生財器具之品名、數量， 上訴人嗣後並在臺北地方法院100年度簡上字第181號訴訟之100年5月2日準備程序中接受被上訴人返還系爭櫃位之門禁鑰匙，詎上訴人嗣後竟將該等生財器具轉交成大商場內之餐飲業者使用，並已將系爭櫃位出租予訴外人「濠正股份有限公司」經營「鬥牛士二鍋店」，可證原存放於系爭櫃位內之生財器具已遭上訴人交付第三人使用，或遭上訴人為其他處分而去向不明，故上訴人亦應就其侵害被上訴人生財器具所有權之行為負損害賠償責任。
（五）綜上所述，上訴人未交付合於約定使用、收益之租賃物予被上訴人， 被上訴人於98年9月29日催告其依約履行未果，先於98年10月12日以臺北重南郵局第840號 存證信函終止兩造間之租賃合約，嗣再以起訴狀繕本之送達為解除合約之意思表示，依民法第184條第1項、第226條、第227條、第231條、第259條、第816條、第179條條之規定，上訴人應賠償被上訴人硬體設備5,520,700元；依民法第184條第1項、第226條、第227條、第231條、第259條、第179條規定，上訴人應賠償被上訴人生財器具1,337,614元； 依民法第184條第1項、第226條、第227條、第231條、第259條、第179條規定及兩造合約第5條第2項約定， 上訴人應給付被上訴人應付帳款523,753元； 依民法第184條第1項、第226條、第227條、第231條、第259條規定，上訴人應賠償被上訴人資遺費2萬5,556元之損害； 又依民法第259條、第179條規定， 上訴人應返還被上訴人履約保證金30萬元。退步言，如認被上訴人終止、解除合約為不合法，惟因上訴人已於100年6月30日將系爭櫃位出租予第三人濠正股份有限公司，客觀上已無可能再提供予被上訴人使用，而有給付不能之情形，被上訴人爰以102年11月5日答辯二狀為解除、終止兩造間之租賃合約，並依給付不能之法律關係，請求上訴人賠償被上訴人上揭損害。爰求為命上訴人給付被上訴人7,707,623元 及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決等語。
二、上訴人則以：
（一）上訴人就櫃位之提供，並無不完全給付之情事，亦無可歸責， 被上訴人於98年10月12日以臺北重南郵局第840號存證信函終止契約，為不合法：
１、系爭建物係訴外人太子建設股份有限公司（下稱太子建設公司）依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）規定，與訴外人國立成功大學（下稱成功大學）簽約興建及營運，經教育部認定符合促參法第3條第1項第6款 之文教設施，太子建設公司將該建物地下二樓及一、二樓部分轉租予上訴人經營商場（下稱成大商場）， 系爭專櫃為本BOT案之附屬生活設施，自始即規劃得經營餐飲業，中央目的事業主管機關即教育部業已認定系爭櫃位係學校附屬生活設施，無庸調整土地使用分區或變更使用項目；臺南市政府工務局亦肯認系爭櫃位作為餐飲使用，合於原核准使用執照之「D4學校附屬設施(福利社、體育教室)」用途，符合建築法第73條第2項之規定，並未違規使用， 上訴人並無不完全給付情事。退步言，縱認上訴人有不完全給付情事，依建築法第73條第2項之規定 及臺南市政府98年11月13日函意旨，上訴人亦得申請變更使用執照相關手續繼續使用，此不完全給付仍屬可補正之情形，被上訴人遽依給付不能之規定行使權利請求損害賠償，顯無理由。
２、兩造並未約定系爭專櫃需可為餐飲業營利事業登記，且商業登記之所在地不必然為營業行為發生之營業場所，事實上，被上訴人亦得於系爭專櫃合法營業，此由被上訴人於系爭專櫃營業期間從未遭臺南市政府以其不可於系爭櫃位營業餐飲，而開罰或勒令、禁止營業或其他處分即明，且上訴人得否於系爭專櫃營業實與其得否於系爭專櫃辦理營業登記、開立統一發票無涉；況該址確實可作為餐飲業營利事業登記，上訴人並無不完全給付。
３、本BOT案本有規劃「附屬生活設施」， 且附屬生活設施之型態包含餐飲業，又系爭櫃位作為餐飲使用，合於原核准使用執照之「D4學校附屬設施(福利社、體育教室)」用途，符合建築法第73條第2項之規定， 並未違約使用等情，業據教育部及臺南市政府工務局函覆在案，故上訴人無須向臺南市政府確認是否不受建築法第73條第2項 之限制，即得合法使用，自無被上訴人所稱應以正式信函向臺南市政府詢問、釐清相關法律問題後，始能進行招商之問題，被上訴人主張上訴人未予確認即招商而可歸責云云，顯非可採。退步言，倘認「臺南市政府誤認系爭櫃位為違法使用」係屬上訴人之不完全給付，惟此種主管機關之誤認，並非上訴人善盡注意義務即可加以排除，縱屬不完全給付，亦非可歸責於上訴人。
４、系爭專櫃為附屬生活設施，作為餐飲使用，合於所屬建物使用執照所核准「D4學校附屬設施(福利社、體育教室)」之用途，臺南市政府以98年11月13日南市工建字第00000000000號函認定系爭專櫃違規使用， 命上訴人於98年12月25日前限期改善或補辦手續，顯屬誤認，故臺南市政府嗣於101年7月2日撤銷上開98年11月13日違法行政處分， 並未違反建築法第73條第2項之規定， 亦未違反「臺南市建築物免辦理變更使用執照辦法」。
５、綜上，上訴人就櫃位之提供， 並無被上訴人98年9月29日臺北北門郵局第5036號存證信函所指不完全給付之情事，亦無可歸責事由，被上訴人於98年10月12日以臺北重南郵局第840號存證信函終止契約並不合法。 被上訴人雖辯稱：臺灣臺北地方法院100年度簡上字第181號確定判決認定上訴人違約且拒絕補正債務不履行情事，故其已合法終止系爭租約云云，惟「99年2月9日臺南市政府聯合稽查商業活動現場紀錄表」認定系爭櫃位所屬建物並未違反建築法，另案確定判決漏未審酌此一對上訴人有利之重要證據，故其就「系爭租約是否於98年10月12日經被上訴人合法終止」之判斷顯然違背法令；且教育部亦函覆認定系爭櫃位係學校附屬生活設施、臺南市政府工務局函覆肯認系爭櫃位作為餐飲使用，合於原核准使用執照之「D4學校附屬設施(福利社、體育教室)」用途， 符合建築法第73條第2項之規定，並未違規使用， 臺南市政府另於101年7月2日撤銷其於98年11月13日之行政處分，前揭新證據資料，另案確定判決均未及審酌，且足以推翻另案確定判決所為系爭租約已於98年10月12日終止之認定。
（二）上訴人無違約情事及可歸責事由，被上訴人亦自承從未受主管機關以系爭櫃位不可經營餐飲，而開罰或勒令、禁止營業或其他處分，被上訴人於98年10月12日以臺北重南郵局第840號存證信函終止契約並不合法， 系爭租賃契約仍然存續，故被上訴人於98年10月12日依約仍應繼續營業。
詎被上訴人於98年10月12日起，未經上訴人同意而擅自暫停營業，違反系爭契約第12條第2項第8款之約定，上訴人於98年10月14日 以臺北永吉郵局第478號存證信函催告並限期改正，被上訴人置若罔聞，上訴人乃依系爭契約第12條第2項第8款之規定，於98年10月29日以臺北西松郵局第3400號存證信函終止系爭租約，自屬合法。
（三）查系爭櫃位作為餐飲使用，合於原核准使用執照之「D4學校附屬設施(福利社、體育教室)」用途，符合建築法第73條第2項之規定，並未違規使用， 是以上訴人交付系爭櫃位時，即已依約交付合於債之本旨之租賃物予被上訴人使用，依最高法院發回意旨，系爭租賃契約為繼續性契約，並已開始履行，且上訴人自始即依約交付合於債之本旨之系爭櫃位予被上訴人，被上訴人不得以上訴人提供之櫃位不得作為經營餐飲業之用為由，解除系爭租賃契約。其98年11月24日以起訴狀繕本向上訴人解除契約，並非合法。
（四）系爭櫃位可合法作為餐飲使用，上訴人自無可能隱匿系爭櫃位不能經營餐飲業，上訴人既已依約給付合於債之本旨之租賃物，復無可歸責之事由致系爭櫃位遭主管機關誤認為係違規使用，自無故意或過失，被上訴人主張上訴人惡意或重大過失隱瞞違法出租不得經營餐飲業之符合民法第184條第1項之規定云云，即非事實。又被上訴人提起本件訴訟後，仍將所購買硬體設備及生財器具等留置於系爭櫃位，直至99年9月17日兩造同至系爭專櫃現場點算時， 被上訴人始當場欲將櫃位鑰匙交由上訴人收受，上訴人拒收，被上訴人併陳稱現場器具伊本來就不要了等語，堪信被上訴人於99年9月17日 已拋棄其放置系爭櫃位之生財器具所有權，故上訴人已非硬體設備及生財器具之所有權人，其主張上訴人轉交其他餐飲業者使用而侵害其所有權云云，顯屬無據。
（五）被上訴人主張：上訴人將系爭櫃位出租予訴外人「鬥牛士牛排專賣店」經營「台南成大店」，無可能再將系爭專櫃交付被上訴人使用，已因可歸責於上訴人之事由，致給付不能，故以102年11月5日民事答辯(二)狀為解除契約之意思表示或附條件終止契約之意思表示云云。查上訴人於98年10月29日前均依約提供系爭櫃位予被上訴人使用，並無給付不能；上訴人雖自100年7月15日起將系爭櫃位出租，惟斯時兩造之系爭租約業經上訴人合法終止，上訴人已無提供租賃物予上訴人使用之義務，上訴人並未違反兩造間系爭契約之約定，並無給付不能，被上訴人以前開事由主張上訴人係給付不能而解除契約或終止契約，均屬無據。
（六）縱認上訴人應負損害賠償責任，惟就被上訴人所支出之硬體設備、生財器具部分，因被上訴人添購硬體設備及生財器具並自98年2月11日起開始使用上開設備營業， 已有折舊問題，且被上訴人因添購硬體設備及生財器具而獲有營業利益及使用上開設備之利益部分，被上訴人所受損害之範圍亦應綜合衡量比較其財產所受之損害額與其債權受侵害後財產之價值狀態，故縱有損害，亦應扣除折舊及其受有利益部分，而有民法第216條之1損益相抵之適用。
（七）被上訴人未經上訴人事前書面同意，擅自暫停營業，違反系爭合約第2條約定， 上訴人已依合約第12條第2項第8款約定，於98年10月29日終止合約， 依同條第4項約定，除履約保證金30萬元不予退還外，被上訴人應給付上訴人60萬元懲罰性違約金，爰與上訴人應給付被上訴人之應付帳款523,753元為抵銷等語，資為抗辯。 並反訴請求被上訴人給付懲罰性違約金60萬元及自99年1月22日 答辯狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：(一)本訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⒊第一審及更審前二審訴訟費用均由被上訴人負擔。(二)反訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人60萬元，及自原審答辯狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第一審及更審前第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條 準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為 (見本院卷第197至198頁)：
（一）不爭執事項：
１、訴外人國立成功大學依「自行規劃申請參與興建暨營運國立成功大學學生宿舍及校友會館案須知」及「促進民間參與公共建設法」之規定，評定由太子建設公司參與該計畫之興建、營運，並於94年5月10日就該計畫之興建、 營運及移轉，與太子建設公司簽訂「興建暨營運契約書」。上訴人則於97年3月24日與太子建設公司簽訂 「成大勝利校區附屬生活設施租賃契約書」，承租坐落於臺南市○區○○段59-1等9筆土地上學生宿舍及校友會館， 租賃期間自租賃標的物點交日起至108年6月30日止。
２、兩造於98年2月9日簽訂系爭「成大商場專櫃合約書」，約定由上訴人提供臺南市○○路○○○號成大商場1樓之系爭編號B-03專櫃，供被上訴人設置櫃名為「小濱和食堂＆常玉壽司料亭」之專櫃提供商品及服務，合約有效期間自98年2月11日起至103年2月10日止， 被上訴人並依約支付履約保證金30萬元，上訴人已將系爭櫃位交付予被上訴人。
３、被上訴人就系爭櫃位支出硬體設備費用5,520,700元、 生財器具費用1,337,614元、資遣費25,556元， 對於上訴人並有應付帳款523,753元之債權。
４、98年9月29日 被上訴人以系爭櫃位無法辦理該公司之設立登記，亦不得作為餐飲業使用，不符合兩造契約簽定之目的為由，以臺北北門郵局第5036號存證信函定期催告上訴人聯絡解決事宜，並於98年10月12日以臺北重南郵局第840號律師存證信函終止契約。
５、上訴人於98年10月14日，以被上訴人擅自98年10月12日起暫停營業，有重大違約情事為由， 以臺北永吉郵局第478號存證信函，催告被上訴人限期改正；嗣並於98年10月29日以臺北西松郵局第3400號存證信函向被上訴人為終止契約之意思表示，且表示不予退還履約保證金，並請求被上訴人賠償60萬元之懲罰性違約金。
（二）兩造爭點：
１、上訴人就櫃位之提供， 有無被上訴人98年9月29日臺北北門郵局第5036號存證信函所指不完全給付之情事？上訴人是否可歸責？被上訴人於98年10月12日以臺北重南郵局第840號存證信函終止契約是否合法？
２、上訴人於98年10月29日以臺北西松郵局第3400號存證信函，以被上訴人擅自於98年10月12日起暫停營業，經定期催告後未恢復營業，依契約第12條第2項第8款終止契約，是否合法？
３、被上訴人於98年11月24日以上訴人提供之櫃位不得作為經營餐飲業之用為由，以起訴狀繕本向上訴人解除契約是否合法？
４、上訴人有無故意或重大過失隱匿系爭櫃位不能經營餐飲業之事實？有無不法處分被上訴人之生財器具侵害被上訴人之所有權？
５、被上訴人依民法第184條第1項、第226條、第227條、第231條、第259條、第816條、第179條規定請求上訴人賠償其硬體設備有無理由？及其金額？
６、被上訴人依民法第184條第1項、第226條、第227條、第231條、第259條、 第179條規定請求上訴人賠償其生財器具，有無理由？及其金額？
７、被上訴人依民法第184條第1項、第226條、第227條、第231條、第259條、第179條規定， 及兩造合約第5條第2項約定請求上訴人賠償其應付帳款523,753元，有無理由？
８、被上訴人依民法第184條第1項、第226條、第227條、第231條、第259條規定請求上訴人賠償其資遺費25,556元，有無理由？
９、被上訴人依民法第259條、第179條規定請求上訴人返還履約保證金30萬元，有無理由？
、上訴人可否依系爭合約書第12條第4項約定， 請求被上訴人給付60萬元懲罰性違約金，並以之與被上訴人應付帳款請求權抵銷？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）兩造系爭合約業經被上訴人於98年10月12日以臺北重南郵局第840號存證信函合法終止，且上訴人為可歸責：
１、按除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院88年台上字第557號 判決意旨參照）。查兩造間另案上訴人訴請被上訴人返還租賃物事件，業經原法院100年度簡上字第181號判決，本於兩造辯論之結果，認定兩造間系爭合約已於98年10月12日經被上訴人合法終止確定在案，有該確定判決在卷可稽（見本院前審卷㈠第162至166頁），依上說明，兩造應不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。上訴人雖抗辯另案確定判決漏未審酌「99年2月9日臺南市政府聯合稽查商業活動場場紀錄表」認定系爭專櫃所在建物並未違反建築法、臺南市政府局嗣認系爭專櫃可為餐飲業使用，並撤銷其98年11月13日行政處分等重要證據，上開確定判決所為系爭合約業經被上訴人於100年10月12日合法終止之認定， 於本件應不生爭點效云云。查「99年2月9日臺南市政府聯合稽查商業活動場場紀錄表」固未勾選「違反建築法相關規定」之選項（見原審卷㈠第152頁）， 惟被上訴人已於98年10月12日停止營業 （見原審卷㈠第153頁上訴人存證信函），99年2月9日聯合稽查時被上訴人既已無於系爭專櫃營業之事實，自難以「99年2月9日臺南市政府聯合稽查商業活動場場紀錄表」未勾選「違反建築法相關規定」，而認被上訴人可於系爭專櫃合法經營餐飲業，且嗣臺南市政府99年5月19日南市工建字第00000000000號函，內政部營建署99年6月7日營署建管字第0000000000號函，均猶認系爭建物應依核定之使用類組使用，並無排除建築法之適用（見原審卷㈡第7頁、第20至21頁），難認主管機關於99年2月9日當時認系爭專櫃可為餐飲業使用。 又臺南市政府雖嗣於101年7月2日撤銷其98年11月13日之行政處分， 惟該98年11月13日行政處分係自101年7月3日失效， 亦無從以此認定系爭專櫃於被上訴人終止契約時可為餐飲業使用。上訴人以此抗辯，另案關於兩造系爭合約已於98年10月12日經被上訴人合法終止之判斷，於本件無爭點效，已非可取。
２、且按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之，民法第421條第1項、第2項定有明文。 又出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，為同法第423條所明定。 故租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態，倘出租人怠於履行此項義務，自應負債務不履行之責任（最高法院77年度台上字第2369號、97年度台上字第2307號、98年度台上字第222號判決意旨參照）。 查兩造於98年2月9日簽訂系爭合約，約定上訴人應提供系爭專櫃，由被上訴人設置櫃名為「小濱和食堂＆常玉壽司料亭」之專櫃提供商品及服務；被上訴人則應按月支付場地使用費、公共裝潢費及其他費用予上訴人（見原審卷㈠第16頁背面、17頁系爭合約書第1條、第3條之約定）。兩造既約定由上訴人以系爭專櫃租與被上訴人使用收益，被上訴人則支付租金予上訴人， 是系爭合約應屬民法第421條所規定之租賃契約，兩造就此亦不爭執（見本院前審卷㈠第71頁）。準此，上訴人依民法第423條規定， 自應提供合於上開約定使用目的亦即得經營餐飲業使用之系爭專櫃予被上訴人，並應於租賃關係存續中保持該合於約定使用、收益之狀態。又兩造既係約定由被上訴人在系爭專櫃經營餐飲業提供商品及服務，則上訴人所應履行出租人交付合用租賃物之義務，自應包括使被上訴人得以系爭專櫃合法經營餐飲業。
３、被上訴人主張其於簽訂系爭合約書後，申請辦理公司地址變更未果，經向臺南市政府查詢系爭建物使用類組，發現系爭專櫃依其使用執照之用途為「D4學校附屬設備（福利社、體育教室）」，不得供其經營直接使用燃具之餐飲業（即B3類組）使用等情，業據其提出臺南市政府(97)南工使字第845號使用執照、 建築物使用類組及變更使用辦法為證（見原審卷㈠第88至98頁）。復經徵諸臺南市政府人員於98年10月22日、 同年11月4日前往系爭專櫃所在系爭建物執行稽查職務，均認系爭專櫃所在1樓原核准用途為D類，違規作為便利商店業或百貨公司使用，係違反建築法有關規定，有臺南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表可稽（見原審卷㈠第184、185頁）。且臺南市政府於98年11月13日並致函上訴人表示：「台端未經領得變更使用執照， 擅自於本市○區○○路○○○號1至2樓及B2建物用途作百貨公司業（建築物用途須變更為B2類）違規使用乙案，違反建築法第73條第2項規定， 請於98年12月25日前確實改善恢復原使用或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者， 將依法處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期停止使用…」，亦有臺南市政府98年11月13日南市工建字第00000000000號函可按（ 見原審卷㈠第127頁）。及至被上訴人提起本件訴訟後， 臺南市政府於99年5月19日以南市工建字第00000000000號函覆原審，仍表示：「…依建築法第98條規定：『特種建築物得經行政院之許可，不適用本法全部或一部之規定。』旨揭建物（按指系爭建物）領有(97)南工使字第845、 1121號使用執照（建造執照號碼：(96)南工造字第248號）， 查該建造執照案內資料，旨揭建築物並無因前開原因、申請排除適用建築法相關規定情形；是本案建築物自適用建築法規定…」（見原審卷㈡第7頁）；且內政部營建署亦於99年6月7日以營署建管字第0000000000號函覆原審稱：「… 卷查本案所詢旨揭建築物（指系爭建物），前經臺南市政府依本法許可並發給使用執照在案，是與依本法（按：指建築法）第98條相關規定報請行政院核定免適用建築法全部或一部規定之特種建築物有別。又已領得使用執照之建築物，如有變更使用類組…，要非符合直轄市、縣（市）主管建築機關所訂一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，應依建築法上開條文規定申請變更使用執照」（見原審卷㈡第20至21頁），均認系爭建物應依核定之使用類組使用（建築法第73條第2項規定參照）， 並無排除建築法適用之情形。是被上訴人主張上情，自非無稽，堪予憑信。系爭專櫃既經地方主管機關臺南市政府認定係違規使用，則依當時情形，被上訴人就系爭專櫃即無法依系爭合約所約定之承租目的（經營餐飲業），而為圓滿之使用收益。被上訴人顯未依民法第423條規定， 履行其應提供合於約定使用目的之系爭專櫃予被上訴人之義務。被上訴人主張上訴人有其98年 9月29日以臺北北門第5036號存證信函所指系爭專櫃依臺南市政府使用執照係為學校附屬設施（福利社、體育教室），非可作為餐飲業使用，系爭專櫃依建築法規係屬D4性質乃供國中以上各級學校教學使用之相關場所（宿舍除外）不得作為B3餐飲業使用等之情事，尚非無據。
４、上訴人雖抗辯：系爭專櫃所屬系爭建物為太子建設公司依促參法提出規劃案，並與成功大學簽訂興建暨營運契約書後，由太子建設公司將該建物部分範圍（B2、1F、2F）轉租予上訴人經營商場，雙方並簽訂附屬生活設施租賃契約書，該規劃案內容即已含「中餐廳（含廚房）、西餐廳（含廚房、露天餐區、吧台區等）」，並經教育部認定規劃設施符合促參法第3條第1項第6款之文教設施， 同意授權成功大學執行，是系爭專櫃所屬商場業經主管機關教育部核定為學校之附屬設施在案，無須變更使用執照或使用類組，即得作為餐飲業使用，不生違反建築法之問題等語，並提出92年2月26日 「民間自行規劃申請參與公共建設案件」第1次專案審查會議簡報資料、教育部92年3月27日臺高㈢字第0000000000號致太子建設公司函、興建暨營運契約書、附屬生活設施租賃契約書、 教育部94年5月23臺高㈢字第0000000000號函為證（見原審卷㈠第194至265、144頁）。惟查， 系爭專櫃所屬系爭建物經臺南市政府認定違規使用，即至本件訴訟繫屬原審法院時，臺南市政府猶堅持上開處分意見，業如前述，足見就臺南市政府依公權力認定系爭專櫃供作餐飲業使用，係違反建築法乙事，自上訴人與被上訴人簽訂系爭合約迄被上訴人催告後終止契約止，上訴人始終未能加以排除，即難認其已履行民法第423條規定之出租人義務， 此不因臺南市政府是否已裁處罰鍰，或其他專櫃是否仍繼續營業而有不同。雖教育部嗣於100年9月6日函稱：「 有關成功大學學生宿舍及校友會館BOT案本部業於92年3月27日臺高㈢字第0000000000號函同意授權成功大學執行，爰該商場所營業務應符合其興建暨營運契約書所定之附屬生活服務設施項目…」，有該部100年 9月6日臺高㈢字第0000000000號函可按（見本院前審卷㈠第127頁）； 臺南市政府工務局繼而於100年10月5日以南市工使一字第0000000000號函亦稱：「…本案依教育部92年 3月27日臺高㈢字第0000000000號函認定為文教設施部分，自毋須調整土地使用分區或變更使用項目」（見本院前審卷㈠第144頁）； 又於101年1月30日以南市工使一字第0000000000號函稱：「…旨揭建物如於原核准使用執照『D4學校附屬設施（福利社、體育教室）』用途範圍內，作為依促參法核准之餐飲、… 用途（該BOT案合約所載內容），自不涉違規使用情事」（見本院前審卷㈠第180頁）； 嗣臺南市政府再以101年6月28日府工使一字第0000000000號函、 101年7月2日府工使一字第0000000000號函對上訴人表示：「原98年11月13日南市工建字第00000000000號函（按： 即認定違規使用並通知限期改善之函文─見原審卷㈠第127頁） 爰依行政程序法第117條第1項規定全部撤銷， 並於101年7月3日起失其效力」（見本院前審卷㈡第25、26頁），並覆函本院前審表示：「有關位於本市○區○○路○○○號及118號1、2樓及地下2樓建物 ，查尚無違反建築法第73條第2項規定， 故前述建物無需依本府98年11月13日函文所示期限內改善或補辦手續」，有臺南市政府101年 7月6日府工使一字第0000000000號函可按（見本院前審卷㈡第14頁）。惟臺南市政府所為之原處分，不因其嗣於101年6月28日撤銷而溯及失效，自不得遽認上訴人先前即已履行民法第423條規定之出租人義務 。
而按租賃契約乃繼續性契約，倘於成立後發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判決意旨參照），準此，上訴人既未能依約交付合於所約定使用、收益之租賃物，並保持合用之狀態，被上訴人自得定期催告後終止契約。查上訴人業經被上訴人於98年 9月29日以臺北北門郵局第5036號存證信函定期催告履行（見原審卷㈠第26至27頁）而未履行，則被上訴人嗣於98年10月12日以 臺北重南郵局第840號存證信函終止兩造系爭合約（見本院前審卷㈡第90頁），自屬合法，應認兩造系爭合約業經被上訴人合法終止，而向後失其效力。
５、又上訴人雖以臺南市政府認定系爭專櫃違規使用係屬誤認，此種主管機關之誤認，非其善盡注意義務即可加以排除，抗辯縱屬不完全給付，亦非可歸責於上訴人所致等語。惟出租人依民法第423條規定， 不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，故租賃物如在租賃關係存續中受有妨害，致無法為圓滿之使用收益時，縱其妨害係因第三人之行為而生，出租人亦負有除去之義務，倘出租人怠於履行此項義務，自難謂無可歸責。本件系爭專櫃所在建物之使用執照記載建物用途為「學校附屬設施、學生宿舍」，並於備考附表第5點記載 「……本建物使用項目D4學校附屬設施」、 第6點記載「……地上一層各層用：……D4學校附屬設施」（見原審卷㈠第88、93頁），而D4類建物依建築物使用類組及變更辦法第2條規定， 係「供國中以上各級學校使用之相關場所（宿舍除外）」（見原審卷㈠第95頁），而被上訴人承租系爭專櫃所欲經營之「小濱和食堂＆常玉壽司料亭」則屬建築物使用類組之B3類組「供不特定人餐飲，且直接使用燃具之場所」，為兩造所不爭。雖系爭建物為太子建設公司依促參法提出規劃申請案經教育部同意授權成功大學執行，而由太子建設公司與成功大學簽約興建，且特種建築物依建築法第98條之規定，得經行政院之許可，不適用建築物法全部或一部之規定。惟系爭建物之使用執照明載其使用類組為D4，其上又無屬特種建物，排除建築法適用之記載，則上訴人於出租系爭專櫃前，未向臺南市政府請求釐清、確認系爭建物得否作為B3餐飲業使用，免滋爭議，致出租被上訴人作為B3餐飲業使用後，果生此爭議，致被上訴人處於主管機關認定不得合法經營B3餐飲業之事實狀態下，而無法就系爭專櫃為圓滿之使用收益，難認已善盡出租人之注意義務；且上訴人於受被上訴人催告請求聯絡解決事宜後，亦查無曾檢具相關文件向臺南市政府力爭，或請求教育部釐清之行為，且旋以被上訴人暫停營業違反約定表示欲終止合約（見原審卷㈠第153至158頁），而無為除去妨害被上訴人就系爭專櫃為圓滿使用收益狀況之作為，難認其就系爭專櫃於當時無法供被上訴人作為合法經營B3類餐飲業使用乙節為無可歸責。
６、另系爭合約既經被上訴人於98年10月12日合法終止，而向後失其效力，則上訴人自無從再於98年10月29日，以被上訴人擅自暫停營業依契約第12條第2項第8款終止契約；上訴人亦無從再以起訴狀繕本解除契約，併此敘明。
（二）上訴人並無故意或重大過失隱匿系爭櫃位不能經營餐飲業之事實，亦無不法處分被上訴人之生財器具侵害被上訴人之所有權：
１、被上訴人主張上訴人故意或重大過失隱匿系爭櫃位不能經營餐飲業之事實，惟為上訴人所否認。查系爭建物為太子建設公司依促參法提出規劃申請案經教育部同意授權成功大學執行，而由太子建設公司與成功大學簽約興建，雖主管機關臺南市政府前於99年間均認系爭建物應依核定之使用類組使用，並無排除建築法之適用 （見原審卷㈡第7頁），惟臺南市政府嗣於101年間，則認系爭建物， 並無違反建築法第73條第2項規定， 無需依臺南市政府98年11月13日函文所示期限內改善或補辦手續，並依行政程序法第117條第1項規定將98年11月13日函文全部撤銷，有臺南市政府101年7月6日府工使一字第0000000000號函 在卷可稽（見本院前審卷㈡第14頁），顯見主管機關就系爭建物可為如何之合法使用，前後尚且為不同之解釋與認定，且嗣已不採系爭專櫃不能經營餐飲業之見解，被上訴人主張上訴人有故意或重大過失隱匿系爭櫃位不能經營餐飲業之事實，並不足取。
２、又被上訴人主張上訴人一直沒讓被上訴人取回生財器具，且為不法處分交予後手之承租者使用等語，上訴人雖不否認已於100年7月15日起將系爭專櫃出租予訴外人「濠正股份有限公司」經營鬥牛士二鍋餐廳，惟否認有將被上訴人購置之生財器具處分交付他人使用。查：被上訴人雖於98年10月12日終止兩造間系爭合約，惟被上訴人仍持有系爭專櫃之鑰匙， 嗣兩造於99年9月17日會同至系爭專櫃現場點算現場遺留硬體設備與生財器具時，專櫃之鑰匙仍在被上訴人持有中，當日被上訴人欲將鑰匙交由上訴人收受，並為上訴人所拒， 迄至100年5月2日被上訴人始於另案原法院100年度簡上字第181號準備程序中交付系爭專櫃之門禁鑰匙予上訴人等情， 為兩造所不爭，並有99年9月17日點算紀錄及另案件100年5月2日準備程序筆錄在卷足憑（見原審卷㈡第97至100頁、 本院卷第168至169頁），足見迄至100年5月2日 以前系爭專櫃內之生財器具均在被上訴人之管領中，被上訴人隨時得將之取回，其主張上訴人不讓其取回系爭專櫃內之生財器具，顯非事實。且被上訴人於交還專櫃鑰匙上訴人時，仍遺留於系爭專櫃內之生財器具，除已毀損者外，上訴人均存放於倉庫中，並未出租予他人使用等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第85頁），而每家餐廳經營之餐飲種類、項目、經營理念及方式有其差異性，所需用之烹調設備及使用之餐具，亦隨之不同，被上訴人未據舉證，徒以上訴人已將系爭專櫃出租他人，主張上訴人不法處分其生財器具，交予後手之承租者使用，應不足採。
（三）被上訴人不可請求上訴人償還其硬體設備價額552萬700元：
１、被上訴人主張其因裝潢系爭專櫃， 支出硬體設備費用552萬700元等情， 固據提出工程承攬合約書及統一發票為證（見原審卷㈠第29至39頁）。惟上訴人並無故意或重大過失隱匿系爭櫃位不能經營餐飲業之事實，已如前述，被上訴人主張就上訴人就其所支出硬體設備之費用，應負侵權行為損害賠償責任，為不足取。又兩造系爭合約係經被上訴人於98年10月12日終止，而向後失其效力，則被上訴人依民法第259條契約解除後回復原狀之規定， 請求上訴人償還其硬體設備之價額，亦非可取。
２、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文；又終止權之行使， 不妨礙損害賠償之請求，民法第263條準用第260條亦定有明文。上訴人於兩造訂立系爭合約迄至被上訴人依法終止，始終未能排除臺南市政府認定系爭專櫃係違規使用之處分，致被上訴人無法圓滿使用系爭專櫃，為可歸責，已如前述，則被上訴人終止契約後，固非不得依民法第227條、第226條、第231條等債務不履行之規定， 請求上訴人賠償其所受損害。
惟兩造間系爭合約第7條第6項已約定：「本合約終止時，乙方（指被上訴人）對其自費裝潢部分，除甲方（指上訴人）同意者外，不得拆除或向甲方提出任何補償之請求，其所有權歸屬於甲方所有」（見原審卷㈠第18頁）。上開約定所稱「終止」，除指系爭合約期滿情形外，尚應包括兩造之任意終止及法定終止在內。兩造系爭合約對於契約終止後，承租人自費裝潢部分，既有特別約定，依契約自由原則，自應從其約定，是被上訴人於終止系爭合約後，依民法第227條、第226條、第231條規定， 請求上訴人賠償其裝潢系爭專櫃所支出之硬體設備費用552萬700元，應屬無據。又兩造合約既已約定契約終止後，被上訴人自費裝潢部分，由上訴人取得所有權，則上訴人取得被上訴人裝潢系爭專櫃之硬體設備，非無法律上原因，被上訴人依民法第816條、第179條規定，請求上訴人償還硬體設備之價額552萬700元，亦非有據。
３、被上訴人雖主張系爭合約為上訴人單方製作使用於成大商場專櫃招商出租使用之附合性契約，衡諸民法第247條之1及第222條規定， 系爭合約第7條第6項應僅適用於系爭合約因租賃期間屆滿而終止，或因被上訴人違約而上訴人依法終止之情形，不適用於本件被上訴人因上訴人有債務不履行情事而依法終止之情形等語。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照），系爭契約第7條第6項已明定契約終止時，被上訴人自費裝潢部分，除經上訴人同意，不得提出任何補償之請求，而無除外約定，自不宜捨契約文字另為解釋。且按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。又故意或重大過失之責任，不得預先免除。民法第247條之1、第222條固有明文。 惟本件上訴人就兩造系爭合約之履行，並無故意或重大過失，已如前述，而民法第247條之1第1款所謂：「 免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」， 第2款所謂：「加重他方當事人之責任者」， 及第3款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年台上字第168號、 94年台上第2340號判決意旨照）。且按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院96年台上字第1246號、93年台上字第710號判決意旨參照）。 本件兩造均為股份有限公司，雖被上訴人公司資本額遠不及上訴人，惟被上訴人仍有選擇其「小濱和食堂&常玉壽司料亭」營業處所之自由 ，非除於系爭專櫃所在之成大商場營業外，無其他營業場所可供選擇，且觀之系爭合約第12條第5項「 如本商場因故需終止營業，本合約期間縱未屆滿，甲方（即上訴人）仍得以書面通知乙方（即被上訴人）提前終止本合約，乙方並應依甲方書面通知辦理撤櫃事宜」之有利於上訴人之約定，業經兩造合意刪除（見原審卷㈠第19頁），可認系爭合約之條文內容非被上訴人所不及知或無磋商變更之餘地。又不同承租人對於同一專櫃之使用目的非必相同，其所需之硬體設備及裝潢，亦隨其營業項目、營業方式及經營理念之不同，而異其所需，前手承租人所為裝潢，非必合於後手承租人之使用，則系爭合約第7條第6款約定合約終止時，被上訴人對其自費裝潢部分，不得向上訴人要求補償之約定，核應屬基於承租人對於租賃物可依其目的為不同使用之特性所為之約定，依系爭租賃契約本質所生之一方交付租賃物，一方給付租金之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，尚難認有顯失公平之情形。被上訴人主張系爭合約第7條第6項之約定於本件並無適用，尚非可取。
（四）被上訴人得請求上訴人賠償其價額37萬3,696元 之生財器具：
１、被上訴人主張其因經營系爭專櫃，支出生財器具費用共計133萬7,614元等情，固據其提出統一發票、免用統一發票收據為證（見原審卷㈠第40至60頁）。惟上訴人並無不讓被上訴人取回生財器具，被上訴人亦未證明上訴人就生財器具有不法之處分，已如前述，被上訴人主張上訴人應依侵權行為法律關係賠償其生財器具之價額，為不足取。又兩造系爭合約係經被上訴人於98年10月12日終止，而向後失其效力，則被上訴人依民法第259條、第179條規定，請求上訴人償還其生財器具之價額，亦非可取。
２、又被上訴人於終止契約後，雖得依民法第227條、第226條、第231條規定，請求上訴人賠償其所受損害。 惟觀諸被上訴人提出費用明細表所載（見原審卷㈠第40頁），其中
A、B項乃裝潢費用之一部，揆諸前揭說明，被上訴人於終止系爭合約後不得請求賠償；E、F項係購買餐具及桌椅，H項之其中h3、h4、h6、h7、h8、h10、h11、h13、h14、h
16、h17、h18、h19、h20則為不限餐廳使用之用品，被上訴人於終止系爭合約後，本得向上訴人請求返還，自無受有損害可言。是被上訴人得請求上訴人賠償者， 僅限C項（Logo 及廣告設計費）2萬5,200元、D項（印刷費）27萬0,795元、G項（制服費）3萬1,083元及H項之其餘費用共4萬6,618元，合計為37萬3,696元（計算式：25,200+270,795+31,083+46,618元=373,696）；逾此金額之賠償請求，即屬無據。
３、上訴人雖據原法院99年度北簡字第17123號判決、 被上訴人於該事件100年1月31日言詞辯論期日之陳述，及被上訴人100年2月1日陳述意見狀， 抗辯被上訴人已拋棄生財器具之所有權等語，惟為被上訴人所否認。查被上訴人於100年5月2日將專櫃之鑰匙交付上訴人時， 並未取走其於系爭專櫃之生財器具，為兩造所不爭，又另案99年度北簡字第17123號判決雖記載 「但兩造不爭執被告仍將伊為營業所購買硬體設備及生財器具等留置在現場， 迄至99年9月17日兩造同至系爭專櫃現場點算現場遺留硬體設備與生財器具時，被告始當場欲將櫃位鑰匙交由原告收受，但為原告拒收等情，被告併陳稱現場器具伊本來就不要了等語，堪信被告雖於98年11月間通知原告至現場點交，然遲未將租賃物返還原告， 迄至99年9月17日止，被告始有拋棄其放置系爭櫃位之生財器具所有權，欲將系爭租賃物交還原告之意思」（見本院卷第91頁），惟被上訴人於該案件100年1月31日言詞辯論期日係陳稱「判決認定原告要賠我們這些支出，東西是屬於原告的，都已經點算過了，我們在起訴狀裡面就請求原告賠償，所以那部分我們本來就不要了」等語（見本院卷第187頁），於100年2月1日陳述意見狀亦表示「依被證1前案判決〔註：即本件原審判決〕第4頁內容，被告起訴時即將本件租賃物之硬體設備、生財器具等皆列入全部不履行之損害賠償範圍內，被告顯有將前述標的物及設備等拋棄點交予原告並當場交付鑰匙被拒絕之原告受領遲延事實存在」等語（見本院卷第190頁） ，核均係以本件原審已判決上訴人應賠付其所支出生財器具之價額，而於另案陳稱東西是屬於上訴人的，伊不要了等語。可認被上訴人上開陳述之真意，並非單純拋棄系爭生財器具所有權之意思，而係以本件原審既已判決上訴人應賠償其購置系爭生財器具所支出之費用損失，認為系爭生財器具所有權即應歸上訴人所有所為之陳述。被上訴人主張其係因已訴請上訴人賠償購置系爭生財器具之費用損失，且經原審判決上訴人應如何賠償，故主觀上認為在交還系爭專櫃於上訴人時，應將系爭生財器具所有權一併移轉予上訴人，並非拋棄系爭生財器具所有權不請求上訴人賠償之意，尚堪信取。
（五）被上訴人得請求上訴人賠償其應付帳款523,753元：按兩造系爭合約第5條第2項約定「每月總營業額，於次月15日前，由雙方結算對帳壹次，乙方（即被上訴人）應於結算日起20日內，將發票送達甲方（即上訴人），甲方收到發票確認無誤後，應扣除抽成收入及相關費用後，將其餘款項自結算日45日（工作天），直接匯入乙方指定之銀行帳戶。……」（見原審卷㈠第17頁背面），被上訴人主張系爭合約終止前， 上訴人應依系爭合約書第5條約定支付帳款52萬3,753元等情， 業據其提出對帳單為憑（見原審卷㈠第67、68頁），且上訴人亦自認確有代收帳款52萬3,753元無訛（ 見原審卷㈡第88頁背面）則被上訴人依系爭合約書第5條之約定，請求上訴人給付應付帳款52萬3,753元，應屬有據。
（六）被上訴人得請求上訴人賠償其資遺費25,556元：被上訴人主張其於系爭合約終止後，資遣原僱用於系爭專櫃服務之員工，因而支出資遣費2萬5,556元等情，業據其提出資遣費明細表、薪資表、勞工保險局投保單位被保險人名冊為證（見原審卷㈠第61至63頁、卷㈡第103頁） 。
此部分係屬民法第227條第2項之損害，被上訴人請求上訴人賠償，應屬有據。
（七）被上訴人得請求上訴人返還履約保證金30萬元：系爭合約書第4條第1項約定「履約保證金300,000元， 作為履行本合約所規定之各項義務保證，所繳保證金，於合約期滿乙方繳清所有費用並履行本合約所載義務後，無息退還給乙方」（見原審卷㈠第17頁），而被上訴人主張其已依約支付履約保證金30萬元，業據其提出繳款證明單為證（見原審卷㈡第94頁）。茲系爭合約既經被上訴人合法終止而消滅，上訴人應得依系爭合約書第4條第1項約定，請求上訴人返還上開履約保證金30萬元。且系爭合約終止後，被上訴人再無應履行之合約義務，上訴人亦已無保有被上訴人就其履行契約義務所繳保證金之法律上原因，被上訴人亦得依民法第179條規定， 請求上訴人返還30萬元之履約保證金。而上訴人並無得終止系爭合約之正當事由，其抗辯依系爭合約書第12條第4項約定， 其得不予退還履約保證金云云，自非可取。準此，被上訴人請求上訴人返還履約保證金30萬元，應屬有據。
（八）上訴人不可依系爭合約書第12條第4項約定， 請求被上訴人給付60萬元懲罰性違約金，並以之與被上訴人應付帳款請求權抵銷：
上訴人未能排除主管機關臺南市政府就系爭專櫃不能經營B3類餐飲業之認定，被上訴人暫停營業並無不合，自難認構成違約，且系爭合約業經被上訴人於98年10月12日合法終止，上訴人亦無從再於98年10月29日依系爭合約書第12條第2項約定終止系爭合約，進而依同條第4項約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金60萬元，是則上訴人抗辯依系爭合約書第12條第4項約定， 其得不予退還履約保證金，且得以被上訴人應付之60萬元懲罰性違約金，與其應付被上訴人之應付帳款主張抵銷，為不足採。
（九）依上所述， 被上訴人得請求上訴人給付之金額計為122萬3,005元 （其計算式為：373,696元+25,556元+523,753元+300,000元=1,223,005元）；逾此金額之請求，即屬無據。
六、綜上所述， 被上訴人本於民法第227條、第226條、第260條、第179條規定及系爭合約書第5條之約定，請求上訴人給付122萬3,005元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年12月22日起（見原審卷㈠第79頁），至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。 上訴人本於系爭合約書第12條第2項第8款、同條第4項之約定，在原審提起反訴請求被上訴人給付60萬元及法定遲延利息，則屬不應准許。從而原審就上開本訴應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；就上開本訴不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判決如主文第2項所示； 就上開反訴部分，所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。