臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第10號上 訴 人 行政院原住民族委員會法定代理人 孫大川訴訟代理人 鄭文龍律師複代理人 王教臻律師
徐翊昕被上訴人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝訴訟代理人 楊順宏
賴盛星律師複代理人 程才芳律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國100 年2 月18日臺灣士林地方法院99年度重訴字第175 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳仟壹佰柒拾玖萬肆仟壹佰伍拾元，及其中新臺幣貳仟壹佰伍拾參萬捌仟貳佰肆拾參元自民國九十八年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為協助原住民申辦擔保不足或無擔保之貸款，依民國91年3 月20日修正發布之「原住民族綜合發展基金信用保證業務處理要點」（下稱處理要點）第5 點規定，與被上訴人簽訂委託金融機構辦理原住民族綜合發展基金住宅貸款信用保證業務契約（下稱信保契約），委託被上訴人辦理「原住民族綜合發展基金」（下稱發展基金）住宅貸款信用保證業務，約定被上訴人受理原住民貸款申請案，如經審核原則同意，而認其擔保不足或無擔保時，得代為轉請上訴人提供系爭發展基金為信用保證。經上訴人保證之貸款如屆期未能履行，由被上訴人依法催收及拍賣擔保物取償，或逾期屆滿6 個月且對債務人取得執行名義後，得向上訴人申請先行履行保證責任。嗣訴外人即如原判決附表所示原住民馬阿員、申石貴、王文發、谷安金、田綠枝、宋瑞光、呂天哲、幸金花、馬婉楨、全雅蘭、林純美、朱曉玲、吳崇武、吳信仁、王金花、陳春妹、尤秀蘭、范哲雄、王志民、陳小光、賴周美花、朱美香、陳連妹（下稱馬阿員等23人），因買受坐落彰化縣芳苑鄉新寶新村之「安家新邨」住宅，於91年7 月間向被上訴人申請住宅貸款各新臺幣（下同）26
8 萬元，經上訴人於91年10月間出具保證書提供信用保證後，被上訴人即如數撥款。詎馬阿員等23人因未按月攤還貸款本息而喪失期限利益，經被上訴人取得執行名義聲請強制執行受償部分款項後，尚積欠如原判決附表所示之本金、利息、訴訟費用未償，被上訴人並獲核發債權憑證在案，依上開約定，被上訴人自得請求上訴人先行履行保證責任。被上訴人業於98年9 月17日請求上訴人履行保證責任，然未獲置理，爰依系爭信保契約約定，請求上訴人給付被上訴人43,588,300元，及其中43,076,485元自98年9 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：㈠依系爭處理要點第4 點第2 項規定、系爭信保契約第8 條約
定，被上訴人就系爭23筆貸款已按實收保證手續費收取40﹪之報酬，系爭信保契約之性質為有償委任契約，按之民法第
535 條規定，被上訴人辦理原住民信用保證業務，應以善良管理人之注意義務為之。而系爭發展基金之設置，旨在協助原住民，使具有「還款能力」之原住民，不因其「擔保品不足」或「無法尋覓保證人」，而無法向金融機構申請貸款，是被上訴人應先審查申貸人之信用，經審查認為申貸人具有「還款能力」，而其「擔保不足」或「無擔保」時，始轉請上訴人提供信用保證。又依系爭處理要點第6 、7 、9 點規定，被上訴人就貸款申請案負有審查及辦理徵信調查之義務，而依系爭處理要點第2 點規定，被上訴人應適用並遵守一般金融機構徵信作業基本原則，詳實審查及辦理徵信調查。準此，被上訴人應依「中華民國銀行公會會員徵信準則」（下稱徵信準則）第20條、「個人授信案件徵信處理注意事項」（下稱徵信注意事項）第2 、3 、4 、5 點，依申貸人、資金用途、償還來源、債權保障及授信展望等審核原則核貸之，對於申貸人填載之經營事業，應逐項與其有關證件資料核對，並向申貸人各往來金融機構查詢其存借往來情形，個人年度收入則應依據有關資料匡計。惟被上訴人僅憑申貸人口述內容即填載於徵信報告表，部分申貸人甚或未進行面談徵信程序，其提送之系爭23筆貸款信用保證申請文件，並無任何關於申貸人經營事業之證明文件、財力證明文件或存款查詢之記錄，其就系爭23筆貸款申貸人陳述或填載之經營事業、收入、存款等，並未切實要求申貸人提出有關資料核對，亦未以適當程序進行查證，明顯違反上開金融實務徵信調查之信用評估原則等規定，自有故意或重大過失。上訴人業依系爭處理要點第37點規定，以99年7 月7 日答辯狀繕本之送達為解除保證責任之意思表示，被上訴人請求上訴人履行保證責任，即屬無據。
㈡被上訴人明知其鑑估申貸人所提供擔保品之時價為每戶1,64
4,269 元，竟於其提送之信用保證申請書上不實記載查定總價為每戶268 萬元，並於徵信報告表上不實記載時價為每戶
298 萬元，顯有與林聰鄉等建商共謀詐騙上訴人予以保證之舞弊情事，其嗣以上訴人同意保證之住宅貸款清償林聰鄉等人積欠被上訴人之舊有土地貸款債務116,100,000 元，亦顯有將信用保證之貸款用於收回其原有債權之情事，上訴人業依系爭處理要點第37點規定，以99年7 月7 日答辯狀、99年10月28日答辯㈡狀繕本之送達解除保證責任，被上訴人自不得再請求上訴人履行保證責任。
㈢被上訴人應依系爭處理要點、系爭信保契約，就申貸人之信
用情形、清償能力，進行與一般貸款案件相同程度之審查及徵信，並不得有舞弊或以信用保證之貸款回收其原有債權之情事，業詳前述。被上訴人僅憑口述即製作徵信報告表（部分申貸人甚或未進行面談徵信程序），復與建商共謀詐欺上訴人予以保證，嗣又將信用保證之貸款用於收回其原有債權，其就系爭信保契約之履行，顯有不完全給付之情形，上訴人業依民法第227 條第1 項、第256 條規定，以99年7 月7日答辯狀繕本之送達為解除系爭信保契約之意思表示，被上訴人自不得再依系爭信保契約請求上訴人履行保證責任。
㈣縱認上訴人應履行保證責任，然被上訴人受委任辦理系爭23
筆貸款之信用保證徵信，未善盡善良管理人之注意義務而具有重大過失，並造成系爭23筆貸款之信用保證責任可能實現，而有須由上訴人負代位清償之保證責任之風險，對上訴人而言已屬損失，該項損失與被上訴人委任事務之過失有因果關係，依民法544 條規定，上訴人自得請求被上訴人賠償與其請求金額同額之損失。上訴人業以99年7 月7 日答辯狀繕本之送達，主張以上開損害賠償債權為抵銷，抵銷後，被上訴人已無債權可資行使，其請求自無理由。
㈤上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為協助原住民申辦擔保不足或無擔保之貸款，依系爭
處理要點第5 點規定，與被上訴人簽訂系爭信保契約，委託被上訴人辦理系爭發展基金住宅貸款信用保證業務，約定被上訴人受理原住民貸款申請案，如經審核原則同意，而認其擔保不足或無擔保時，得轉請上訴人提供系爭發展基金就貸款負信用保證責任。經上訴人保證之貸款如屆期未能履行，由被上訴人依法催收及拍賣擔保物取償，或逾期屆滿6 個月且對債務人取得執行名義後，得向上訴人申請先行履行保證責任（原審卷一第20-21 頁）。
㈡如原判決附表所示原住民馬阿員等23人，因買受坐落彰化縣
芳苑鄉新寶新村之「安家新邨」住宅，於91年7 月間向被上訴人申請住宅貸款各268 萬元，經上訴人於91年10月間出具保證書提供信用保證後，被上訴人即如數撥款。馬阿員等23人因未按月攤還貸款本息而喪失期限利益，經被上訴人取得執行名義聲請強制執行受償部分款項後，尚積欠如原判決附表所示之本金、利息、訴訟費用未償，被上訴人並獲核發債權憑證在案（原審卷一第22-138頁）。
㈢被上訴人撥付系爭23筆貸款時，均代上訴人向申貸人收取保
證手續費，上訴人並依系爭信保契約第8 條約定，提供每件實收保證手續費40﹪之金額予被上訴人，作為被上訴人辦理信用保證之手續費（原審卷二第11-33 頁）。
㈣被上訴人辦理系爭23筆貸款申請案時，並未取得申貸人之工
作、收入、支出及存款證明資料，僅以貸款人之口頭陳述及財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）資料為憑（原審卷二第109-242 頁）。
四、兩造之爭點及本院之判斷：被上訴人主張其與上訴人簽訂系爭信保契約，辦理系爭23筆貸款之信用保證業務，並經審定後核貸，系爭23筆貸款嗣僅獲部分清償，尚欠如原判決附表所示之本金、利息、訴訟費用未償，上訴人自應履行保證責任，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠被上訴人有無徵信不實之故意或重大過失情事？㈡被上訴人有無與建商共謀詐騙上訴人就系爭23筆貸款為信用保證之舞弊情事，並藉此將信用保證之貸款用於收回其原有債權？㈢上訴人得否依系爭處理要點第37點規定解除保證責任？得否依民法第227 條、第25
6 條規定解除系爭信保契約？㈣被上訴人應否依民法第544條規定對上訴人負損害賠償責任？上訴人得否以該項損害賠償債權與被上訴人請求代位清償之系爭23筆貸款債權為抵銷？茲論述如下：
㈠被上訴人有無徵信不實之故意或重大過失情事？⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535 條定有明文。又應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最高法院42年台上字第865 號判例意旨參照）。被上訴人撥付系爭23筆貸款時，業依系爭信保契約第8 條第2 項：「甲方（按即上訴人）為鼓勵乙方（按即被上訴人）積極辦理本信用保證之業務及辦理代位求償之催收程序，提供每件按實收保證手續費百分之四十，作為乙方辦理本信用保證之手續費」之約定（原審卷一第20頁反面），取得按實收保證手續費40﹪計算之手續費，為兩造所不爭。而被上訴人除向申貸人收取貸款之利息等利潤外，一定成數之貸款金額、最高六個月之利息，甚或日後催收、強制執行、訴訟費用等支出，均經上訴人提供保證，其自行負擔不足額之費用支出甚低，承貸之風險較一般金融機構承作之房貸案件顯然為低，堪認上訴人依系爭信保契約第8 條第2 項約定提供按保證手續費40% 計算之手續費予被上訴人，係充作被上訴人處理委任事務之對價報酬。被上訴人處理系爭23筆貸款事務，自應負善良管理人注意義務，先予敘明。
⒉依系爭處理要點第6 點：「本基金信用保證業務之權責機關
及職責分工：．．．承辦金融機構：受託之金融機構。依照委託契約書負責本基金信用保證貸款案件之審查、貸放、催收、追償及填具有關表報送原民會」、第7 點：「申請本基金信用保證，應透過承辦金融機構審查」、第9 點：「承辦金融機構受理本基金信用保證案件之申請，經審查前點相關文件，並辦理徵信調查後，簽具核貸金額及必要事項，蓋妥機構及負責人（或代表人）印章後，移送本基金審核，並於本基金審核通知書送達後辦理貸放」等規定（本院卷第119頁反面），及系爭信保契約第4 條：「乙方（按即被上訴人）對丙方（按即申貸人）所提供之擔保品應作公平合理的評估，於移請甲方（按即上訴人）信用保證前，應將丙方可供擔保之財務充分表達於調查報告中」、第5 條：「丙方（按即申貸人）若有不良之徵信紀錄或其他乙方（按即被上訴人）認為應加注意之事項，乙方應載明於其移送甲方（按即上訴人）之調查報告中」等約定（原審卷一第20頁），足徵被上訴人受上訴人委託辦理系爭發展基金信用保證，受任處理核貸前第一層之徵信調查義務及違約後之催收、追償等程序事項，而徵信調查義務包含對申貸人為徵信調查，就擔保品作公平合理之評估，並將申貸人有不良之徵信紀錄或其他應加注意之事項，充分記載於調查報告，供上訴人作為第二層審定參考之用。而系爭處理要點第1 點明定：「原住民族綜合發展基金為協助原住民擔保不足或無擔保之貸款，特訂定『原住民綜合發展基金信用保證業務處理要點』．．．辦理原住民貸款信用保證業務」（本院卷第119 頁），足證系爭發展基金信用保證貸款業務，係針對申請基金保證貸款之原住民有「擔保不足」或「無擔保」之情形，協助其向金融機構貸款，並非對於無還款能力之原住民申貸人仍提供信用保證。又依系爭處理要點第21點：「承辦金融機構對於送保授信案件應與未送保之授信案件為同一之注意。．．．送保案件尚未到期，有下列情形之一時，承辦金融機構應於知悉之日起二個月內以掛號郵寄公函或『期中管理通知單』（附格式十一）通知本基金：㈠經濟事業停止營業者。㈡未能依約分期攤還達三個月者。㈢受票據交換所拒絕往來處分者。㈣應繳付之利息延滯期間達三個月者。㈤受破產宣告，或清理債務中，或其財產受強制執行、假扣押、假處分或拍賣之聲請。㈥被提起足以影響償債能力之訴訟者。㈦其他信用惡化情形，承辦金融機構主張提前視為到期者」之規定（本院卷第120 頁正反面），亦堪認系爭發展基金信用保證貸款與一般貸款之注意義務並無不同，被上訴人於上訴人保證期間尚須注意申貸人還款能力或信用之情形，其於受理系爭發展基金信用保證貸款之申請案件，自當與一般貸款案件相同，應審查申貸人之還款能力。再系爭徵信準則第25條規定：「個人授信應辦理徵信事項如下：㈠徵信單位對於個人資料表所填經營事業，及土地、建物欄內容，應逐項與其有關資料核對，並應查明授信戶財產設定他項權利及租賃情形，必要時並將其證件資料影印存卷。㈡徵信單位對於個人授信案件，應查詢授信戶及保證人存借（含保證）往來情形、餘額及有無不良紀錄。㈢個人年度收入，應根據有關資料酌予匡計，其在金融機構總授信金額達新臺幣二千萬元者，應與最近年度綜合所得稅結算申報書影本加附繳稅取款委託書或申報繳款書影本或扣繳憑單影本（或附回執聯之二維條碼申報或網路申報所得稅資料或附信用卡繳稅對帳單之申報所得稅資料）核對；上述資料亦得以稅捐機關核發之綜合所得稅稅額證明書或各類所得歸戶清單替代。但授信申請人如屬依法免納所得稅者，得以給付薪資單位所核發之薪資證明及其他扣繳憑單替代所得稅結算申報書影本。㈣個人授信戶，其填送個人收入情形，與綜合所得稅申報書內容有出入時，以申報書內容為準，作為其償還能力與還款財源之參考。㈤辦理個人授信，應依據授信戶借款用途，確實匡計資金實際需求及評估償還能力」，益見金融機構對於個人授信，應依相關資料匡計實際收支狀況，以評估還款能力。被上訴人受上訴人委託辦理馬阿員等23人貸款申請案之徵信時，僅以申貸人口頭陳述及聯徵中心之信用資料，作為認定申貸人還款能力之依據，並未依金融機關慣例依循之徵信準則，求證馬阿員等23人之工作、支出或存款等資料是否與其等口述內容相符，顯與上開金融機關慣例依循之徵信準則有悖，而違反受有報酬受任人應盡之善良管理人注意義務。
⒊被上訴人雖主張依系爭處理要點第6 點關於權責機關及職責
分工之規定，上訴人具有實質審定權，上訴人對其所提徵信資料如認不實或不齊，理應先命其補正，上訴人未命補正即准予保證，自不得於事後再以徵信不實為由，遽論被上訴人未盡受任人之善良管理人注意義務等語。惟系爭處理要點第
6 點第1 款、第2 款：「本基金信用保證業務之權責機關及職責分工：㈠主管機關：原民會。成立貸款信用保證業務審核小組，負責本基金信用保證貸款案件之審定及綜理本基金信用保證貸款各項業務。㈡承辦金融機構：受託之金融機構。依照委託契約書負責本基金信用保證貸款案件之審查、貸放、催收、追償及填具有關表報送原民會」之規定（本院卷第119 頁反面），已將審查責任分由兩造分層負責，任一方所負審查責任均不足減免他方之審查責任，被上訴人仍須本於善良管理人注意義務，就申貸案件進行實質之徵信調查等工作，被上訴人上開主張，難謂可採。
⒋上訴人雖抗辯被上訴人辦理系爭23筆貸款申請案，明顯違反
上開金融實務徵信調查之信用評估原則等規定，自有故意或重大過失等語。然被上訴人曾調閱系爭23筆貸款申貸人之聯徵中心資料，並對申貸人進行口述訪查，而馬阿員等23人或務農種植蔬果，或從事板模工、建築工程工人、道路工程工人等零工，或經營小吃店，多無扣繳憑單，有原住民信用保證申請書、個人戶授信申請書、授信戶個人資料表、徵信報告表、聯徵中心資料在卷可憑（原審卷二第109-242 頁），足認被上訴人尚非刻意未予調查或浮濫放貸，雖其徵信標準或過於寬鬆、容有疏漏，仍難謂其就此具有故意或重大過失。至證人即申貸人全雅蘭、王文發、幸瑞琪固於原審證稱渠等申辦系爭貸款時，並無人員詢問其工作、收入、存款情形等語（原審卷三第20頁、第22頁背面、第24頁）。惟全雅蘭等3 人之工作、收入、存款狀況等事項，已具體載明於原住民信用保證申請書、授信戶個人資料表等文件，並經全雅蘭等3 人親自簽名或蓋章，為全雅蘭等3 人所是認（原審卷三第19頁背面、第22頁、第23頁），並有全雅蘭等3 人之原住民信用保證申請書、授信戶個人資料表等影本在卷可稽（原審卷二第121 、123 、157 、159 、167 、170 頁），上開授信戶個人資料表所載事項，確係被上訴人徵信人員陳怡良按申貸人口述之內容填載，亦據證人陳怡良於原審審理時證述明確（原審卷三第27頁背面），顯見被上訴人已依約踐行對申貸人之徵信，並依申貸人之口述資料而為記載，縱事後發現所填載資料有不符合申貸人現行經濟狀況之處，亦非被上訴人承辦人員故意為不實之記載，而係申貸人全雅蘭等3人未就其工作、收入、存款情形為確實之陳述，尚難以此即謂被上訴人具有故意或重大過失。
㈡被上訴人有無與建商共謀詐騙上訴人就系爭23筆貸款為信用
保證之舞弊情事，並藉此將信用保證之貸款用於收回其原有債權？⒈上訴人固以被上訴人明知其鑑估申貸人所提供擔保品之時價
為每戶1,644,269 元，竟於其提送之信用保證申請書上不實記載查定總價為每戶268 萬元，並於徵信報告表上不實記載時價為每戶298 萬元，抗辯被上訴人顯有與林聰鄉等建商共謀詐騙上訴人予以保證之舞弊情事等語。惟查：被上訴人雖於原住民信用保證申請書、徵信報告表分別記載申貸人提供之擔保品查定總價為每戶268 萬元、時價為每戶298 萬元，然其亦於上開原住民信用保證申請書載明申貸案之「放款值」為493,000 元、「保證金額」為2,187,000 元，故以每戶貸款額268 萬元計算（擔保放款值493,000 元、保證金額2,187,000 元，合計268 萬元），並於申請信用保證時，一併檢附放款值、保證額初估表供上訴人參考，該初估表上亦載明被上訴人係以土地每坪6,943 元（面積約25.1坪）、建物每坪35,000元（面積約42坪）為基礎估算放款值、保證額，並詳列每戶放款值、保證額之計算方式，有原住民信用保證申請書及放款值、保證額初估表在卷可參（原審卷二第109、118 、121 、130 、135 、147 、152 、157 、162 、16
7 、173 、179 、184 、193 、198 、203 、208 、213 、
218 、223 、228 、233 、238 頁，原審卷三第133 頁），足見上訴人於核准信用保證時，對於被上訴人鑑估申貸人所提供之擔保品價額為每戶1,644,269 元〔（6,943 元×25.1坪）＋（35,000元×42坪）＝1,644,269 ，元以下四捨五入〕，其因該擔保品而願貸放之金額按上開價額30% 計算僅493,000 元，其餘貸款金額2,187,000 元為上訴人之保證金額，應知之甚詳，自不得僅以被上訴人記載查定總價268 萬元、時價298 萬元，即遽論被上訴人有與建商共謀詐騙上訴人就系爭23筆貸款為信用保證之舞弊情事。雖被上訴人係以申貸人與建商間之買賣契約價額298 萬元，作為系爭處理要點第5 點之「建購價格」（本院卷第119 頁正反面），並據以核准貸款金額為上開價額之9 成即268 萬元，而非以其鑑估價額之9 成核貸，然此係因上訴人曾於90年10月15日函知數家銀行，說明所謂「建購價格」9 成，係指承辦之金融機構核貸金額不得超過建購價格（即借款戶之買賣或自委建工程合約價格）9 成之故，有臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第8224號、99年度偵字第4719號起訴書在卷可參（見原審卷三第44頁反面），上訴人明知被上訴人核貸金額係以買賣契約價額為計算依據，亦明知此價額與被上訴人實際鑑估價額有所差異，其知悉上情猶願核准被上訴人信用保證之申請，自不得於事後再以相同理由指摘被上訴人有欺瞞上訴人之舞弊情事，上訴人上開所辯，核不足採。
⒉系爭處理要點第37點後段固規定經系爭發展基金信用保證之
貸款，承辦金融機構如用於收回其原有債權，該收回之部分，解除上訴人之保證責任（本院卷第121 頁）。惟核其目的，應在於避免承辦金融機構利用經辦貸款之便，將原住民申貸之款項，直接用於清償原住民原已積欠之欠款，致協助原住民申請事業貸款或住宅貸款之目的無法達成，是上開規定所指「用於收回其原有債權」，應以承辦金融機構將貸款用於收回其對申貸人之原有債權為限。被上訴人核准馬阿員等23人之貸款後，將貸款依馬阿員等23人與建商間之買賣契約，撥入建商指定之帳戶，為兩造所不爭，足見系爭23筆貸款係用於清償馬阿員等23人購置住宅之買賣價金，非用於收回被上訴人對馬阿員等23人之原有債權，依上所述，被上訴人自無將信用保證之貸款用於收回其原有債權之情事。至建商收受上開住宅貸款後，如何處理運用、是否將之用於清償對被上訴人之債務，屬建商運用其自有資金之範疇，並未違反系爭發展基金協助原住民申請貸款之目的，上訴人以被上訴人撥款後，建商即以之清償其積欠被上訴人之欠款為由，抗辯被上訴人將信用保證之貸款用於收回其原有債權，容有誤會。
㈢上訴人得否依系爭處理要點第37點規定解除保證責任？得否
依民法第227 條、第256 條規定解除系爭信保契約？經系爭發展基金信用保證之貸款，承辦金融機構之經辦人員有故意、重大過失、舞弊情事所造成之保證責任；或用於收回其原有債權，該收回之部份，皆解除其保證責任，系爭處理要點第37點規定甚明。被上訴人辦理系爭23筆貸款雖有未盡善良管理人注意義務之過失，然並無故意、重大過失、舞弊之情事，亦未將信用保證之貸款用於收回其原有債權，業詳前述，上訴人抗辯其得依系爭處理要點第37點規定解除系爭貸款案之保證責任，即屬無據。再系爭信保契約約定之權利義務乃源自系爭處理要點，系爭處理要點第37點既已明定被上訴人經辦人員有故意、重大過失、舞弊情事所造成之保證責任，或將信用保證之貸款用於收回其原有債權，上訴人始得解除保證責任，探求、解釋兩造簽訂系爭信保契約之真意，應認兩造亦已合意將上訴人就被上訴人故意、重大過失、舞弊、用於收回其原有債權以外之不完全給付情形，得依民法第227 條、第256 條規定解除系爭信保契約之權利，予以排除，上訴人抗辯其得依民法第227 條、第256 條規定解除系爭信保契約，亦屬無據。
㈣被上訴人應否依民法第544 條規定對上訴人負損害賠償責任
？上訴人得否以該項損害賠償債權與被上訴人請求代位清償之系爭23筆貸款債權為抵銷？⒈按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責。損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第
544 條、第217 條第1 項定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，亦為民法第334 條第1 項前段所明定。
⒉被上訴人受上訴人委任承辦系爭23筆貸款業務，於徵信、審
查等事項未盡善良管理人之注意義務，致馬阿員等23人所借如原判決附表所示貸款未能受償，上訴人因此須負保證人之履行責任而受有損害，被上訴人就上訴人所受損害自應負賠償之責任。惟被上訴人就馬阿員等23人之貸款申請案受理、徵信、審查後，即將相關文件、報表送請上訴人審定，由上訴人為最終審定，則上訴人仍負有審查之責，倘其認系爭貸款申請案案件尚有疑義或資料欠缺，自應通知被上訴人補正或增加保證人。被上訴人檢送審定之原住民信用保證申請書等相關文件，或未記載申貸人收入來源，或未檢附證明收入來源及還款能力等相關財力證明，或無被上訴人查核報告等關係申貸人還款能力之重要資訊，於此情形，上訴人竟未要求被上訴人補正或提供已實質徵信之切結等方法，僅就被上訴人提出之相關文件為書面審查，即同意保證，上訴人就系爭23筆貸款無法清償，造成自身須負保證責任之損失，自屬與有過失。本院審酌系爭23筆貸款申請案辦理過程、兩造所負審查責任、兩造過失程度等情狀，認為被上訴人所負損害賠償責任，以核減為二分之一為適當。經核減後，上訴人得請求被上訴人賠償之損害，即為如原判決附表「未清償本金」、「結欠利息」及「訴訟費用」欄所示金額之二分之一。上訴人主張以其對被上訴人之損害賠償金額，與被上訴人請求上訴人代位清償之系爭23筆貸款金額抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付之金額為21,794,150元，及其中21,538,243元自98年9 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息〔計算式：⑴被上訴人得請求之金額：未清償本金42,971,675元＋結欠利息（六個月利息）511,815 元＋訴訟費用104,810元＝43,588,300元，43,588,300元×1/2 ＝21,794,150元。
⑵被上訴人得請求法定遲延利息之金額：依系爭處理要點第
5 點規定，上訴人之保證範圍利息最高以6 個月為限，超過
6 個月以上之利息不併入計算利息，故以未清償本金、訴訟費用為計算。未清償本金42,971,675元＋訴訟費用104,810元＝43,076,485元，43,076,485元×1/2 ＝21,538,243元，元以下四捨五入〕。
五、綜上所述，被上訴人辦理系爭23筆貸款所為徵信違反善良管理人之注意義務，惟並無故意、重大過失、舞弊之情事，亦未將信用保證之貸款用於收回其原有債權，上訴人不得依系爭處理要點第37點規定解除其保證責任，亦不得依民法第22
7 條、第256 條規定解除系爭信保契約。又被上訴人對上訴人雖應負賠償責任，然上訴人就損害之發生與有過失，被上訴人所負損害賠償責任，以核減為二分之一為適當，經上訴人為抵銷之抗辯後，上訴人尚應給付被上訴人請求上訴人給付之金額為21,794,150元，及其中21,538,243元自98年9 月18日起算之遲延利息。從而，被上訴人依系爭信保契約約定，請求上訴人給付21,794,150元，及其中21,538,243元自98年9 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。至上開應予准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 黃國益法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。