臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第11號上 訴 人 交通部民用航空局法定代理人 沈 啟訴訟代理人 邱雅文律師複代 理 人 姜照斌律師
胡大中律師被上 訴 人 中華航空股份有限公司法定代理人 孫洪祥訴訟代理人 陳長文律師
李家慶律師黃欣欣律師黃雍晶律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國100年4月13日臺灣臺北地方法院99年度仲訴字第14號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
中華民國仲裁協會九十七年度仲聲仁字第二六號仲裁判斷關於命上訴人給付新臺幣壹拾伍億貳仟玖佰玖拾壹萬陸仟玖佰元及其利息，並命上訴人負擔仲裁費用部分應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於本院審理時由張家祝變更為孫洪祥，有公司變更登記表可按（見本院更一審卷1第156-159頁），並經孫洪祥具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人自民國48年由政府指定發起人成立公司以來，雖名為民營，實為國有，除給予民用航空運輸之特許，並由政府專案出資購機，再以低廉租金出租予被上訴人方式，加以挹注。76年間為實施被上訴人機隊增補調整計劃，仍循往例由政府採購出租予被上訴人方式，由交通部主管之民航事業作業基金編列預算向美國購置飛機，伊為該基金之管理機關，乃與被上訴人簽立「飛機租賃合約」，自78年起至82年陸續出租交付6架飛機予被上訴人（原租賃7架，其中1架已墜毀），約定租期為19年6個月，租期屆滿後飛機所有權歸被上訴人所有。82年間被上訴人股票上市，逐步邁向民營化，經監察院於84年提出糾正案，認租期屆滿飛機所有權移歸被上訴人之約款，有違國有財產法第28條規定，應即修正，行政院乃核定變更租期屆滿仍為國有，並重新改定租金計算方式。因雙方對租期19年6月之飛機殘餘價值比例及租期第二個三年期起之租金利率比例有爭議，伊於88年起訴主張依行政院86年重新核定租金利率比例後計算結果，算至85年10月24日止，被上訴人應給付所短繳之租金及利息差額計新臺幣（下同）11億1189萬0713元及其利息、滯納金，業經最高法院99年度台上字第9號判決確定在案。被上訴人則於90年間以將「財務租賃」改為「營業租賃」（即飛機租期屆滿改為國有），其合約期間之租金，應改以按原購買成本扣除合約終止時之殘餘價值，再除以租賃期數計算，故被上訴人於合約租賃期間有溢付租金本金並應加計利息，而主張伊應返還被上訴人約28億6千萬元，惟被上訴人主張之飛機殘餘價值比例及計算方法有誤，伊無法同意。嗣因立法院決議，政府決定提前終止租約，兩造乃自90年起陸續協商提前終止租賃事宜，並於91年7月5日簽立「民航局及華航終止飛機租賃契約協議書」（下稱終止飛機租賃協議書），其中並無任何仲裁協議記載。惟被上訴人卻於97年3月14日向中華民國仲裁協會提出返還溢付租金24億7,735萬1,756元之仲裁聲請（按即溢付租金28億5,997萬9,994元，扣除兩造另案給付租金尾款案判決〈即本院95年度重上字第2號〉所認定之被上訴人於終止租約前短繳租金額3億8,262萬8,238元之餘額）。然兩造間本無仲裁協議，伊依仲裁法第22條之規定拒絕就仲裁爭議為陳述，嗣經仲裁庭以中間判斷認有仲裁協議存在，命伊於保留無仲裁協議之異議下為實體之陳述後，於99年4月16日作成97年度仲聲仁字第26號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），認定伊應給付被上訴人15億2,991萬6,900元及自97年4月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。惟兩造間並無仲裁協議，且系爭仲裁判斷書另有逾越仲裁協議範圍、未附理由、命當事人為法律所不許之行為及仲裁庭之組成暨仲裁程序進行違反法律規定之事由等情，爰依仲裁法第40條第1項第1、2、4款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭仲裁判斷關於命上訴人給付15億2,991萬6,900元及自97年4月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並命其負擔仲裁費用部分應予撤銷。
三、被上訴人則以：本件飛機租賃合約，原係採融資性租賃方式，由伊在19年6個月租期內，以39期平均攤還上訴人購機本息，於租賃期滿付清租金，由伊取得飛機所有權。惟上訴人於86年表示租賃期滿後改為國有，致將「融資性租賃」變更為「營業性租賃」，其後甚至表示將提前終止租約，收回飛機另行標售。因伊所付各期租金，係基於租賃期滿取得飛機所有權之前提而計算，於上訴人期滿改為國有，嗣又提前終止租約，則租金計算基礎已有變動，導致伊有溢付租金之情形。為解決前開提前終止租約及溢付租金之爭議，兩造曾經多次會議研商及函文往返，因上訴人急於終止租約，卻不願立即處理伊返還溢付租金之請求，為說服伊儘速同意提前終止租約，交還飛機，上訴人遂提出溢付租金爭議雖不能於租約終止前解決，然若伊同意配合辦理租約提前終止，則就租金溢付之爭議，得由伊另循協商、仲裁或訴訟之方式解決，兩造因而於90年2月16日「民航局購租華航遠程機專案小組第60次專案會議」（下稱第60次專案會議）會議紀錄中成立書面仲裁協議。縱認兩造90年2月16日第60次專案會議紀錄中未成立書面仲裁協議，但上訴人嗣於90年11月12日發函通知依兩造「飛機租賃合約」第2條第1項但書規定終止租約，並要求伊於90年11月23日前派員辦理合意終止正式手續，該函說明第4項並載明「至貴公司所稱『返還溢付租金約28億6千萬元』乙節，倘仍有主張，則依後續協商方式或訴訟或仲裁方式處理。」，伊接獲上訴人該函，即傳真表示願配合政府要求，並於90年11月14日函覆上訴人同意於100年11月23日前，儘速派員洽商終止租約，被上訴人已就上訴人90年11月12日函之仲裁要約為承諾之表示，至遲亦於提起仲裁程序中以書狀表示同意仲裁而對上訴人仲裁要約為承諾，兩造確已成立書面仲裁協議。又兩造間因租約所生前開2件民事訴訟與仲裁請求為不同爭議標的；系爭仲裁判斷計算溢付之金額，並無未附理由情事；仲裁判斷以複利計算利息，屬仲裁庭實體判斷問題，非命當事人為法律所不許之行為；仲裁庭未採財務會計準則公報第二號計算折現率，係實體爭議，為仲裁庭認定事實當否之問題，無關衡平仲裁，上訴人不得請求撤銷系爭仲裁判斷等語，資為抗辯。聲明：上訴駁回。
四、查兩造間就系爭6架飛機租賃合約變更約款，更改為期滿後飛機歸國有，並改定租金計算方式，致生有無溢付租金應行返還之爭議，經被上訴人向中華民國仲裁協會提起仲裁，仲裁庭於99年4月16日作成系爭仲裁判斷，判命上訴人應給付被上訴人15億2,991萬6,900元，及自97年4月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回被上訴人其餘請求，並命上訴人負擔仲裁費用百分之70，餘由被上訴人負擔，有兩造所不爭之系爭仲裁判斷書可按（見原審審仲訴字卷第52頁）。
上訴人於99年5月4日收受系爭仲裁判斷書，99年5月26日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，分別有系爭仲裁判斷書上收件章（見同前頁）及起訴狀上原法院收狀戳（見原審審仲訴字卷第1頁）可憑，核未逾仲裁法第41條第2項之30日不變期間，自屬合法。上訴人主張兩造間就上開爭議並未成立仲裁協議，且系爭仲裁判斷書另有逾越仲裁協議範圍、未附理由、命當事人為法律所不許之行為及仲裁庭之組成暨仲裁程序進行違反法律規定之事由等情，被上訴人則以上揭情詞置辯，則本件首應審究者厥為兩造就系爭溢付租金爭議有無成立仲裁協議？㈠按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由
仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之；仲裁協議，應以書面為之；當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立；又當事人間之契約訂有仲裁條款者，該條款之效力，應獨立認定，其契約縱不成立、無效或經撤銷、解除、終止，不影響仲裁條款之效力，仲裁法第1條第1項、第3項、第4項及第3條分別定有明文。被上訴人主張兩造間就系爭溢付租金爭議曾成立仲裁合意，為上訴人所否認，依法被上訴人就此自應負舉證責任。查依兩造所不爭之「飛機租賃合約」（見原審卷1第19頁以下）及嗣於91年7月5日簽立終止飛機租賃協議書（見原審審仲訴字卷第185-190頁），遍觀全文均未明定有仲裁條款，再參酌上訴人因受監察院糾正，於86年經行政院核定變更約款，更改為期滿飛機所有權歸國有（見原審審仲訴字卷第173-177頁之行政院函），兩造即就租金如何計算給付發生爭議，經上訴人於94年起訴請求給付租金，被上訴人亦曾抗辯有溢付租金情事而主張抵銷，有本院95年度重上字第2號、97年度重上更（一）字第174號判決可參（見原審審仲訴字卷第191-202頁），並為兩造所不爭，兩造於前案發生租金爭議訴訟時，被上訴人亦未抗辯有仲裁合意，而逕為應訴，足認兩造於系爭飛機租賃契約成立或終止時，就相關法律關係之爭議，並未書面約定仲裁協議之條款甚明。被上訴人雖主張兩造曾於90年2月16日第60次專案會議紀錄中就溢付租金爭議成立書面仲裁協議，縱認未成立，上訴人嗣於90年11月12日發函通知依兩造「飛機租賃合約」第2條第1項但書規定終止租約，並要求伊於90年11月23日前派員辦理合意終止正式手續，該函說明第4項並載明「至貴公司所稱『返還溢付租金約28億6千萬元』乙節，倘仍有主張，則依後續協商方式或訴訟或仲裁方式處理。」，伊接獲上訴人該函後即以傳真表示願配合政府要求，並於90年11月14日函覆上訴人同意於100年11月23日前，儘速派員洽商終止租約，兩造已成立仲裁協議等情，惟查上訴人係因被上訴人股票上市逐步民營化，經立法院決議而由行政院決定提前終止租約，但被上訴人乃以如提前終止租約，應支付被上訴人28.6億元之溢付租金本息為補償（見原審審仲訴字卷第183頁被上訴人函），致生爭議而遲未能合意終止租約，上訴人於90年2月16日邀集被上訴人及相關單位等召開第60次專案會議，會議結論為：「（一）華航代表表示未獲上級指示可在解決『溢付款』前進行標售作業，惟為使本案能順利進行，民航局建議雙方基於下列三點條件先行合意終止飛機租約：1、租約終止生效日：依據本專案小組第46次會議結論二，交機前仍繼續租給華航營運，並以交機日為租約終止日。2、華航要求波音5架未能得標時，得標廠商應續租華航兩年乙節，本局同意列入邀標條款，惟續租金應參酌一般市場行情。3、租約終止不影響華航繼續追訴有關『溢付款』的權利。有關『溢付款』的問題在租約先行終止後，華航可循協商、仲裁或訴訟方式解決，不因租約終止而喪失主張之權利或被視為放棄主張。（二）華航代表表示華航同意民航局依據交通部90.2.5交會九十字第00226號函說明二，將飛機標售與租金爭議分開處理，至於是否同意民航局所提先行終止租約的條件，將帶回公司請示後答覆。（三）請華航於本年3月7日前先行來函說明是否按上述條件先行終止租約後，本專案小組再研商報部事宜」（見原審審仲訴字卷第212頁），足見被上訴人係因溢付租金爭議未決前，不願合意提前終止租約，經上訴人邀集協商，並建議擱置爭議，由雙方基於前述三點條件先行合意終止，其中第3點係表明租約終止不影響被上訴人繼續追訴有關『溢付款』的權利，有關『溢付款』的問題在租約先行終止後，被上訴人可循協商、仲裁或訴訟方式解決，不因租約終止而喪失主張之權利或被視為放棄主張。而審酌被上訴人係自政府遷臺後設立，雖名為民營但實為代表國家之航空公司，於當時特殊時空背景下，享有政府出資購機再以長期低利承租營運之特別扶助，嗣隨被上訴人逐步民營化及回歸正常法制，政府決意更改租約，除變更租期屆滿後改為國有外，並要求提前終止租約，以取回國有飛機進行標售，惟被上訴人乃以上揭溢付租金爭議為由，拒不同意提前終止租金，上訴人為避免影響決策推行，及化解被上訴人因提前終止租約致所爭執之溢付租金權利，恐有隨同消滅之疑慮，始於第60次專案會議上表明租約終止後不影響被上訴人繼續追訴有關『溢付款』的權利，有關『溢付款』的問題在租約先行終止後，被上訴人可循協商、仲裁或訴訟方式解決，不因租約終止而喪失主張之權利或被視為放棄主張等語，依其意旨，不過係表達被上訴人如同意提前終止租約，上訴人認知其主張溢付租金之爭議仍屬存在，不因終止租約而消滅，被上訴人仍保留將來與上訴人協商、仲裁或訴訟等爭訟程序解決上開爭議之實體上權利而已，上訴人真意係對兩造溢付租金爭議，認知該爭議仍存在，並保持以爭訟解決之開放態度，不因提前終止租約而受影響，仍有待雙方繼續協商或將來另行協議仲裁或提起訴訟解決之，且上訴人就提前終止租約之先決主要爭執事項既尚未達成合意，豈有就未定次要之溢付租金爭議預為仲裁合意之理？自難以此謂兩造就溢付租金爭議於終止租約前，即已先行為仲裁合意或賦與被上訴人行使仲裁程序之選擇權，更難謂係上訴人為仲裁之要約表示，此與當事人間合意於契約中逕為約明仲裁條款，尚有不同，自不得援加比附。況被上訴人於接獲上訴人第60次專案會議紀錄通知後，嗣於90年3月21日以2001PS／BZ00229A號函表示仍要求歸還溢付本金加利息28.6億元及與自購裝備及改裝裝備補償金之內容與計算基礎，建請上訴人盡速報交通部研議外，僅就前述條件1、2點即交機日即為租約終止日及續租租金參酌一般市場價格訂定為同意，就第3點租約終止後再循協商、仲裁或訴訟方式解決溢付款與補償金乙節，表示對被上訴人並無實質保障，礙難同意先行合意終止租約等語（見原審審仲訴字卷第214頁），依其意旨僅以未先行解決溢付租金爭議前，對伊並無任何實質保障，因而拒絕合意提前終止租約，並未表示是否同意或選擇以仲裁程序解決爭議，尤見兩造顯無就租金溢付款爭議為仲裁合意或上訴人曾為仲裁之要約，被上訴人主張第60次專案會議紀錄所載被上訴人「可循協商、仲裁或訴訟方式解決」等語，即係兩造曾有仲裁合意之書面仲裁協議，或係賦與被上訴人行使仲裁程序之選擇權及上訴人為仲裁之要約，伊至遲於以書狀提付仲裁時即係承諾被上訴人仲裁要約云云，自不足據。
㈡兩造就是否提前終止租約問題相持不下，嗣經交通部於90年
11月5日邀集行政院各局處單位及上訴人與會，研商「民航局購租華航遠程六架飛機收回公開標售案」會議記錄，其中結論：「（一）本案請民航局儘速通知華航於一定期限內答覆是否同意以合意終止合約，並同意進行公開標售作業，至於華航主張之溢付金額28億6千萬元及BFE補償金額，則俟租約合意終止後再循協商、仲裁或訴訟方式解決。（二）華航如拒絕合意終止租約或未於期限內回覆，民航局得依租賃合約第2條第1項但書第1款規定，以政府另有安排之理由，片面終止系爭6架飛機之租賃契約，並註銷該6架飛機租賃權之登記，禁止華航使用，俾由國產局辦理標售。……。（三）另請民航局以當時市場租金利率水準及殘值等因素，精算與華航所稱溢付租金28.6億元之差異？以作為本案未來仲裁或訴訟之參考。」等語（見原審審仲訴字卷第218-219頁），足見政府因不耐被上訴人遲不同意提前終止租約，乃決意依系爭飛機租賃合約第2條第1項第1款規定（見原審卷1第19頁背面），以政府另有安排為由，不經被上訴人同意，行使單方終止權，逕行終止租約。經上訴人以90年11月12日供購（90）密字第S000771號函通知被上訴人逕行收回6架飛機，該函說明欄二至四項記載：「二、本案自今年3月下旬起即與貴公司數度協商，惟迄無結論，已影響該6架機之標售作業。本局爰依租約第2條第1項但書第1款規定收回該6架機，請貴公司於本年11月23日前派員至本局辦理合意終止該6架飛機租約之正式手續。有關貴公司主張之返還溢付租金及自購裝備等補償事項，則依說明四辦理。三、如貴公司未依限前來辦理前項手續，本局將逕予終止租約並塗銷該6架飛機之租賃權登記，屆時，貴公司對該6架機依法不得為商業使用；……。四、至貴公司所稱返還溢付租金約28億6千萬元乙節，倘仍有主張，則依後續協商方式或訴訟或仲裁方式處理。另有關自購裝備等補償事項，則於租約終止後由雙方依約精算結清。」（見原審審仲訴字卷第220-221頁）。被上訴人因而態度軟化，旋即於90年11月13日以傳真及90年11月14日以函文表示願意配合政府要求，遵示於90年11月23日前儘速派員前往上訴人洽商終止6架長程機租機租約案（原審審仲訴字卷第222-223頁），並於90年11月20日派員協商終止租約條件及修訂「飛機臨時租賃合約、合意終止協議書」草案會議（見原審審仲訴字卷第232-234頁），再於91年4月16日派員出席研商「本局購租華航6架機收回公開標售案應付費用、終止租約日期相關事宜」會議紀錄，載明「各架機決標後本局與華航間之租賃關係終止，雙方同意簽訂簡單之確認書，並同意華航建議於確認書中加一條文敘明終止租約之前雙方權利義務不因合約終止而受影響，……。」嗣兩造即於91年7月5日簽立終止飛機租賃協議書（見原審審仲訴字卷第185-190頁），則綜觀被上訴人係受上訴人行使單方終止權之最後通牒後，始同意遵照辦理提前終止租約，之後各項傳真、協商會議及終止飛機租賃協議書等文件，兩造均未就溢付租金爭議有何仲裁合意之表示，被上訴人於上揭91年4月16日派員出席研商終止租約會議，亦僅建議確認書中加一條文敘明終止租約之前雙方權利義務不因合約終止而受影響（按即91年7月5日終止飛機租賃協議書第5條條文），全無就仲裁條款為任何表示，衡情被上訴人之前既就溢付租金乙事爭執甚烈，苟兩造就溢付租金爭議有明示或默示之仲裁合意，被上訴人豈有未於各次終止租約協商會議紀錄、往來文件或於終止飛機租賃協議書中要求上訴人記載同意提付仲裁之條文或紀錄之理？而上訴人前於第60次專案會議紀錄所載被上訴人「可循協商、仲裁或訴訟方式解決」等語，僅係化解被上訴人對提前終止租約，可能造成所主張溢付租金爭議消滅之疑義，上訴人認知該爭議仍存在，並由被上訴人保留將來爭訟之實體上權利，不因提前終止租約而受影響，仍有待雙方繼續協商或將來另行協議仲裁或提起訴訟解決之，並非上訴人為仲裁之要約，或兩造曾有仲裁合意之書面仲裁協議，或係賦與被上訴人行使仲裁程序之選擇權之事實，已如前述，此觀之兩造於91年7月5日終止飛機租賃協議書第5條，曾應被上訴人之請求加註「甲乙雙方確認本架飛機租賃契約之終止不影響原租賃期間雙方之權利義務」亦明，則上訴人於90年11月12日供購（90）密字第S000771號通知函所載「至貴公司所稱返還溢付租金約28億6千萬元乙節，倘仍有主張，則依後續協商方式或訴訟或仲裁方式處理」，與上開第60次專案會議紀錄記載用語相類，亦不過係重申前開同一意旨，而有待雙方後續再行協商或將來另行協議仲裁或提起訴訟解決之，被上訴人謂該90年11月12日函所載亦係兩造曾有仲裁合意之書面仲裁協議，或係賦與被上訴人行使仲裁程序之選擇權及上訴人為仲裁之要約云云，自不足取。至仲裁程序中證人即上訴人職員張泉湧雖於仲裁程序中證稱「因為這個案子我們開了很多的專案會議，而專案會議等於是幕僚的會議，因為開到63次時候華航認為預（溢）付款要先解決，如果要解決預（溢）付款的話，這個標受（售）就很困難，所以那個時候才會提出說要切割，所以那個時候提出簡單可以仲裁或者是訴訟等等，他們有這些權利，以不影響先終止合約來標受（售），追討過去的利益是不影響的，所以才把它切割。……因為民航局是執行單位，決策牽涉到終止合約都要報到交通部，所以我們由幕僚民航局來討論租約的協議書，所以在90年11月20日就開始討論，但是這個討論的結果其實也不是最後的結果，……，真正最後的結果是要局長跟（華航）董事長簽約之後才算數。」「關於仲裁的部分一直沒有深入談，因為他們華航沒有提要仲裁，所以我們在終止租約協議討論的時候都沒有談到，其實在90年11月20日討論條文（即終止飛機租賃協議書）的時候，我們有說要報交通部，他們也沒有意義（異議），他們大概已知道如果要仲裁的話是要經過交通部核准的，民航局是不可能自己決定仲裁，因為很多的案例都是如此。」（見本院更一審卷1第93頁），則依上開證人張泉湧前後所述證言，及仲裁程序須先報經交通部核准，可知所指「他們有這些權利，以不影響先終止合約來標受（售），追討過去的利益是不影響的，所以才把它切割。」應係指被上訴人有保留爭訟的實體上權利，而非指被上訴人有行使仲裁程序選擇權。且依90年11月20日兩造派員協商終止租約條件及修訂「飛機臨時租賃合約、合意終止協議書」草案會議中，上訴人提出之協議書草案第5條原記載「乙方（即被上訴人）如在終止租賃合約後尚有其他請求者（包括乙方原提請求返還溢付郵政儲金約28億6千萬元等項），由雙方於終止租賃合約生效日之後，依協商方式或訴訟方式解決（如雙方另行同意並報經交通部核准者，亦可考慮提付仲裁）。」（見原審審仲訴字卷第226頁），亦可知被上訴人明知提付仲裁須另報請交通部核定，並非上訴人職權所得擅斷，故兩造嗣於91年7月5日簽訂終止飛機租賃協議書第5條，乃刪除原草案第5條記載，僅應被上訴人之請求加註「甲乙雙方確認本架飛機租賃契約之終止不影響原租賃期間雙方之權利義務」而已，被上訴人謂依仲裁程序中證人張泉湧上開證言可資證明兩造間有仲裁協議云云，自不足採。又仲裁程序證人即上訴人前供應組組長鄭成豐，於主任仲裁人詢以「請問在當時記憶所及，究竟對這些文字（即協商、仲裁或訴訟方式解決）出現，你可以想出來是因為什麼原因嗎？」，答稱「我記得是在交通部張次長的會議結論。」（見本院更一審卷1第95頁背面），惟交通部90年11月5日由張家祝次長為主席之研商「民航局購租華航遠程六架飛機收回公開標售案」會議記錄，乃係交通部邀集行政院各單位研商之內部會議，如前述，被上訴人並未參加，而上訴人秉承上開會議結論，於90年11月12日以供購（90）密字第S000771號通知函所載「至貴公司所稱返還溢付租金約28億6千萬元乙節，倘仍有主張，則依後續協商方式或訴訟或仲裁方式處理」，亦不過係重申上開第60次專案會議紀錄同一意旨，認知被上訴人就溢付租金爭議有保留爭訟之實體上權利，而有待雙方後續再行協商或將來另行協議仲裁或提起訴訟解決之，如前述，上訴人與被上訴人間是否就溢付租金爭議另行依仲裁程序解決，尚未經上訴人報請交通部核定，核與證人張家祝於本院證稱「（問：本件民航局是否有向交通部請求准許以仲裁方式解決爭議？）沒有印象。」相符，雖證人張家祝又證稱「會議結論寫的很清楚，結論裡面有顯然是就此部分有所討論，至於何人提出，我也沒有印象。」「有關交通部賦與被告程序選擇權部分，交通部對所屬機關，類似案件一般情形，下級機關如有疑慮會在會議中提出，會議中所作結論，就是同意可以採取這些方式處理。」「通常下級機關都不會願意負責任，都希望往上請示，90年2月16日會議記錄結論是民航局內部討論後的決議，於90年11月5日會議中提出，而得到該次會議的結論。」（見本院前審卷3第239頁背面），惟證人張家祝當時係交通部之次長，雖職務上有督導上訴人之權限，但尚非交通部或上訴人之代表人，而兩造間有無仲裁合意，本應由雙方當事人間意思決之，尚與其他第三人主觀意見無涉，張家祝既稱90年2月16日會議記錄結論是民航局內部討論後的決議，於90年11月5日會議中提出，而得到該次會議的結論等語，上訴人於90年2月16日之第60次專案會議紀錄並未有仲裁合意或賦與被上訴人仲裁程序選擇權，如前述，則上訴人嗣於90年11月5日交通部會議中提出該第60次專案會議結論加以討論，當亦非有仲裁合意或賦與被上訴人仲裁程序選擇權之意，證人張家祝不無有誤會上訴人於該次會議提出討論所得結論之情形，況證人張家祝於離職後已轉任被上訴人董事長，於本院前審時為其法定代理人，與被上訴人利害關係一致，不無偏頗之虞，所供自難為被上訴人有利之認定。另證人即被上訴人法律保險室主任吳孝遂雖於本院證稱「我們認為這個仲裁是依據90年2月16日的專案會議的仲裁協議而做的，這個會議是民航局以公文書寄給華航，提出仲裁是民航局建議，華航接受。」「就上證29（即終止飛機租賃協議書）第5條部分，之前民航局已經明白告訴華航有一個仲裁的權利，華航就不需要特別強調，只要保障以前的權利都存在就好。」（見本院前審卷4第259頁背面、第260頁背面），惟上訴人就終止飛機租賃協議書草案，於第5條本有提出「如雙方另行同意並報經交通部核准者，亦可考慮提付仲裁」等記載，此與被上訴人主張顯然有異，被上訴人亦不否認上訴人於協商終止租約會議中曾交付該草案（見本院卷5第131頁背面），苟兩造間仲裁協議確曾存在，證人吳孝遂為保障自己公司權益，何以未要求加註仲裁條款，而僅有請求加註「甲乙雙方確認本架飛機租賃契約之終止不影響原租賃期間雙方之權利義務」寥寥數語？所供要屬被上訴人受僱人自己主觀意見及迴護之詞，自不足採。至上訴人於仲裁程序委任之代理人邱雅文律師雖於仲裁庭詢問時陳稱「因此先終止租約，應不影響雙方權益，即將來亦可以政治協商、仲裁或訴訟方式解決爭議之權益」「方式很多，這裡用的協商其實是政治協商，也可以用訴訟、仲裁等方式，方式有很多，所以請聲請人（即被上訴人）不要租約終止後權利就喪失了」「那個文義是說要聲請人不要擔心，有這個爭議的話，本來就是條條大路通羅馬」等語（見原審審仲訴字卷第54頁），核其語意，顯然亦係重申認知被上訴人有保留爭訟之實體上權利，並保持以任何爭訟解決之開放態度而已，不因提前終止租約而受影響之同一意旨，自難以此指兩造曾有仲裁合意之成立，附此敘明。
五、按仲裁協議不成立、無效或於仲裁詢問時尚未生效或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第2款定有明文。被上訴人就系爭仲裁判斷所爭議溢付租金事件，既不能證明兩造間曾成立仲裁協議，即逕為提付仲裁，仲裁庭未察，仍作成系爭仲裁判斷，自有未合。從而上訴人於法定期間內提起撤銷系爭仲裁判斷之訴，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證基礎已臻明確，上訴人其餘有關仲裁法第40條第1項第1、4款撤銷事由及兩造間其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 古振暉法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。