臺灣高等法院民事判決 102年度重上更(一)字第125號上 訴 人 統一大飯店股份有限公司法定代理人 宋清秀訴訟代理人 倪映驊律師被上訴人 蔡慧貞訴訟代理人 賴呈瑞律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國100年3月25日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第534號第一審判決，經最高法院第一次發回更審，本院於103年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決(除確定部分外)關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣貳佰玖拾貳萬肆仟壹佰肆拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前之第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之六十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠伊於民國90年4月9日與維也納大飯店股份有限公司（即維也
納飯店嗣更名為統一大飯店股份有限公司，下稱上訴人）之法定代理人焦治國簽訂委託經營契約書（下稱系爭契約），約定履約保證金為新臺幣(下同)1,500萬元，伊已給付完畢，並交付如原判決附表（下稱附表）所示之支票予上訴人，作為履約保證金之支付，上訴人已兌領全部履約保證金支票。系爭契約第二條雖約定租金前6個月為每月180萬元、第7個月起每月為200萬元、第25個月起每月為220萬元，惟兩造曾於92年間協定調降租金為每月180萬元，96年10月起調降為150萬元，嗣焦治國之子即訴外人焦彥融於97年8月份擔任上訴人法定代理人時，片面將租金自97年9月調高為180萬元。上訴人已於98年2月1日依系爭契約第九條約定解除系爭契約，伊已將地上物及所有營業必要之物返還予上訴人，且亦已交接完畢，上訴人依約即負有返還履約保證金予伊之義務。
㈡系爭租賃契約之租賃標的範圍，兼含不動產租賃及經營權利
租賃，蓋伊向上訴人承租統一大飯店之不動產，對外以上訴人之名義經營，惟營收歸伊、員工薪資、勞健保、營業稅等支出均由伊負擔。參諸系爭契約第五條約定，可知兩造間之約定，確為民法第463條之1規定之權利租賃，租賃標的即為「統一（維也納）大飯店之經營權利」，上訴人必須提供帳戶及大小章予伊，此並非委任授權。另參系爭契約第十三條第1款約定，倘依上訴人之抗辯，不動產為租賃關係、飯店經營為委任關係，則經營上所支出之費用負擔，即應由上訴人負擔，故兩造間之約定絕非委任授權之關係。而契約第六條：「甲方同意乙方有權以乙方之費用，為行使經營權就所經營之維也納大飯店進行裝修…」，再次約定由乙方即伊行使經營權，是伊依約取得者為經營權利，並非受委任代為經營飯店之義務，兩造約定之內容實為租牌經營之租賃關係，系爭契約所約定之租金，即為租賃不動產及旅館業營業執照權利之對價，上訴人稱係特別信任與委託關係之結合云云，要非可採。
㈢系爭契約為租賃契約已如前述，則伊依系爭契約第三條所交
付上訴人之履約保證金，參酌同契約第四條之約定，已清楚履約保證金之目的包含租賃終止後抵銷租賃期間應由伊負擔之水電、瓦斯費用，顯見系爭1500萬元雖名為履約保證金，實質上即為押租金，非如上訴人所稱之違約定金。依最高法院72年台上字第283號判決意旨，民法第440條第2項及土地法第100條第3款係強制規定，不得以約定排除之。兩造所訂系爭契約第九條約定之內容，因違反上開強制規定，該約定內容即屬無效。
㈣伊於98年2月4日仍有給付上訴人租金20萬1,200元，若兩造
並非合意終止，伊豈有可能於上開時間再給付租金予上訴人，且自96年起短繳之租金，兩造已合意緩付，蓋伊自96年起每月均支付不足額租金，上訴人均收受；且於短付租金之前提下，伊仍持續經營至98年1月底，是以兩造間確已達成緩期支付全額租金之合意。伊於98年1月間有支付予上訴人121萬6,200元，無論每月支付之租金抵充何一月份之不足額，均屬如何流用之問題，要非有所謂「連續一個月以上未支付租金」之狀態，故並未有系爭契約書第九條之情形。伊每月皆有支付租金，上訴人不得依上開約定，片面終止契約。且上訴人當時之法定代理人為焦彥融，伊並未收受焦彥融所發出之任何終止契約通知。又依民法第453條規定，上訴人於終止契約前須依民法第450條第3項規定先通知伊，否則即不生終止之效力，故上訴人主張其曾於98年2月1日片面終止契約，其終止之表示不生法律效力。因伊尚積欠上訴人租金510萬6,174元，爰以起訴狀之送達為抵銷之意思表示，經抵銷後，上訴人尚應返還履約保證金989萬3,826元予伊，惟經伊屢次催討，均未獲置理，爰依系爭契約之法律關係，於原審聲明求為判決：上訴人應給付伊989萬3,826元，及自98年2月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人起訴主張伊依據系爭契約第九條約定解除契約，臨
訟主張上開規定違反土地法第100條第3款強制規定，並無理由。縱系爭契約為租賃契約，承租人之給付義務為給付房租，被上訴人自96年起每月給付不足房租，積欠達六百多萬元，如認係合意終止契約，伊再退回所有履約保證金，難期公平。被上訴人以伊名義對外經營，伊並開立銀行專戶供被上訴人使用，且交付大小章、發票章予被上訴人，並以被上訴人營業內容作為伊報稅依據，顯與一般租賃情形不同，系爭契約為委任、租賃混合契約，二者不得切割。且於契約期間被上訴人須聽從伊之指示，始得行使代表統一大飯店之印章，故被上訴人仍受伊約束，無法任意為代表統一大飯店之法律行為。又被上訴人須按月將各項營業費用單據、員工薪資等憑證，交付伊指定之會計師，以利統一大飯店之帳務登載，可見伊仍得就上開事項行使監督之權利，被上訴人以伊之名義，為其計算而經營，除扣除營業必須支付之相關費用，及按月應給付上訴人之權利金即租金外，其餘始歸入被上訴人所有，作為被上訴人所應得之報酬，益徵系爭契約性質上為委任、租賃之混合契約。
㈡依被上訴人自行提出之房租簽收單，清楚記載97年11月份之
房租分為9次給付，竟延至97年12月30日方給付總計138萬6,400元，而97年12月之房租，更分為7次給付，延宕至98年2月4日方給付141萬6,320元，至98年1月份之房租更是分文未付，依照被上訴人所提原證七之支付房租明細表，可知被上訴人從未給付98年1月份租金，此亦與被上訴人於一審所提出之原證十房租一覽表相合。是迄焦治國代表伊寄出存證信函終止雙方契約時，被上訴人確未給付98年1月份之租金，如雙方間契約第九條之"連續一個月以上未支付本約第二條金額"是指一個月"完全未付"，則被上人98年1月份分文未付，已符合該條意旨，伊依系爭契約第九條規定終止契約，自屬有理。
㈢被上訴人未繳納98年1月份租金，符合系爭契約第九條約定
之解約事由，並得全部沒收履約保證金。本件係委任、租賃之混合契約，故所謂履約保證金也並非一般不動產的押租金，1,500萬元履約保證金性質屬違約定金，依民法第249條規定，即無酌減或部分返還之問題。且被上訴人前既有短付租金之情事，伊於92年8月11日、92年10月2日分別寄發存證信函催告被上訴人定期給付，另於93年4月19日發函催告其定期給付未付之租金，被上訴人仍積欠上開租金，伊依約終止系爭契約，並主張沒收履約保證金，即屬有據。且伊復於98年2月1日依系爭契約第九條約定終止系爭契約，亦得據此主張沒收履約保證金，被上訴人即不得再請求返還。
㈣另依系爭契約第十二條規定，「乙方(即被上訴人)經營維也
納大飯店期間最低經營十個月，乙方若欲中途解約應於拾個月前通知甲方，並補償相當三個月(依本約第二條規定)之租金給甲方(即上訴人)。」，是兩造對損害賠償之數額已有約定，即被上訴人如需提前終止系爭契約，必須負擔三個月租金收入給伊。又伊於98年5月1日始與第三人陳尚志另訂租約，距離98年2月1日終止系爭契約已經足足有三個月，此三個月上訴人無法向任何人收到權利金，造成伊之損害以兩造間最後租金每月180萬元計算，至少有180萬元*3=540萬元。另新訂經營契約，約定每月權利金為每月150萬元，與系爭契約最後每月應給付180萬元，相差30萬元，以此計算自第三人接手經營之98年5月1日起至系爭契約原定終止日100年4月26日間，尚有1年11個月又26日，是此一短少部分之損害賠償額為716萬元，亦屬伊所受損失(上訴人於103年8月20日最後主張抵銷之金額)，因併此主張向被上訴人請求抵銷前述之債務不履行損害賠償等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付848萬4,149元，及自98年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。兩造就其敗訴部分表示不服，各自提起上訴。經本院更審前判決將原審判命上訴人給付超過832萬4,149元本息部分廢棄，駁回被上訴人就該部分(即16萬元本息部分)在第一審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴及被上訴人就第一審敗訴即140萬9,677元本息請求部分之上訴，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院就本院前審判決駁回上訴人其餘上訴部分，即有關被上訴人請求上訴人給付832萬4,149元本息部分，廢棄發回。而上訴人於本件之上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人另於本院更審前就請求140萬9,677元本息部分之上訴，業經本院前審駁回，並駁回其在第一審請求之16萬元本息部分，被上訴人就此並未提起第三審上訴，該部分已告確定。是本院僅就被上訴人請求上訴人給付金額832萬4,149元本息部分加以審理）。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人原名維也納飯店，於90年4月9日由當時之法定代理人
焦治國與被上訴人簽訂系爭契約，上訴人將其所有之台北市○○區○○街○○號之全部飯店範圍委託被上訴人代為經營。
期間自90年4月26日凌晨7時起至100年4月26日凌晨7時止。
並約定被上訴人於每月10日給付上訴人租金，且自負盈虧（系爭契約第二條、第五條）。
㈡兩造於98年2月1日簽立切結書（下稱系爭切結書），其上記
載「從民國98年2月1日起有關薪資、電費、水費、電話費均由房東焦治國負責繳納，但之前費用即98年元月31日前均由蔡慧貞負責繳納」等語。
㈢上訴人原負責人焦治國於98年2月9日以台北大同郵局第58號
存證信函通知被上訴人，並經被上訴人收受，部分內容為「…依照合約第九條『台端連續一個月以上未支付本約第二條金額時，本人有權無須催告，即可片面解除契約。』本人於民國98年2月1日依法終止雙方之租賃契約後，台端竟耍賴竊佔頂樓做為個人住家使用。…」等語。
㈣被上訴人已交付上訴人履約保證金1,500萬元。
㈤被上訴人至98年1月底止，尚積欠上訴人667萬5,851元租金（本院卷第42頁)。
以上事實有系爭契約及支票影本、切結書、台北大同郵局第58號存證信函（原審卷一第3-7頁、10、11頁）在卷可稽，復為兩造同意列入不爭執事項(本院卷第118頁反面、第141頁反面、200頁)，堪信為真。
五、經查於本院更審前，兩造雖就被上訴人有無交付如附表所示之金額合計1,500萬元支票予上訴人，作為履約保證金之支付，及被上訴人積欠之租金金額究係若干，各執一詞，惟嗣經本院更審前認定被上訴人已有將如附表所示之支票交予上訴人，作為履約保證金之支付，且被上訴人自96年1月起至98年1月底止，斷續共尚積欠上訴人667萬5,851元租金，而判命上訴人尚應給付被上訴人832萬4,149元本息後，上訴人不服，提起第三審上訴，惟本件經最高法院廢棄發回後，兩造已就被上訴人已交付上訴人履約保證金1500萬元及被上訴人至98年1月底止，尚積欠上訴人667萬5,851元租金之事實不再爭執(不爭執事項㈣㈤)。是上開事實足堪為本院事實判斷之基礎，合先敘明。
兩造嗣於本院審理中仍就系爭委託經營契約書及其內所載之履約保證金之性質為何?與系爭契約是否經上訴人以被上訴人具有契約第九條之事由而終止？或是否經兩造合意而終止？爭執不已，是本院經兩造同意乃就其間爭點列述如下(本院卷第154頁正反面)：
㈠系爭契約之性質為何？系爭履約保證金之性質為何？㈡系爭契約是否係上訴人以被上訴人具有系爭契約第九條之事
由而終止？或是否經兩造合意而終止？㈢上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由而終止系爭契約，其
主張受有損害金額而為抵銷抗辯是否有理？
六、本院得心證之理由：㈠系爭契約之性質為何？系爭履約保證金之性質為何？
上訴人主張系爭契約與兩造間關係並非一般不動產租賃，而是有委託經營之委任授權關係，系爭履約保證金係屬違約定金性質，即證人焦治國亦指稱系爭契約乃為委任授權與租賃之混合契約，而非單純租賃契約云云(本院卷第140頁反面)，被上訴人則辯稱：系爭契約為租賃契約，系爭履約保證金之性質為押租金云云，經查：
⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，
而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年台上字第1421號判決參照）。
⒉又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約。又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第528條、541條定有明文。經查：
(1)上訴人主張於契約期間被上訴人須聽從上訴人之指示，始得行使代表統一大飯店之印章，故被上訴人仍受上訴人約束，無法任意為代表統一大飯店之法律行為。又被上訴人須按月將各項營業費用單據、員工薪資等憑證，交付上訴人指定之會計師，以利統一大飯店之帳務登載，可見上訴人仍得就上開事項行使監督之權利，益徵系爭契約性質上為委任、租賃之混合契約云云，惟查兩造所簽署之系爭契約，首頁即載明為「委託經營契約書」，其第一條雖約定上訴人以其所有之（更名前）維也納大飯店股份有限公司委託被上訴人代為經營，期間自90年4月26日凌晨7時起至100年4月26日凌晨7時止。而第二條亦約定「乙方(即被上訴人)受甲方(即上訴人)委託經營維也納大飯店期間，應於每月十號給付甲方租金。」且於第五條前段約定「乙方不得將經營統一大飯店之經營權轉讓他人。甲方對乙方經營..大飯店期間之業務不負盈虧責任，對其盈虧亦不負責。…甲方須開立..大飯店..之銀行專戶提供乙方作為收受定金匯款、交換客票、簽帳卡請款等使用及一組普通大小章作為勞、健保作業使用。」；第十三條第2款更明定「乙方須將各項營業費用單據、員工薪資等憑證，逐月交甲方會計師記帳…」、第7款「甲方於本約有效期間如將維也納大飯店之股權或飯店建物轉讓於其他第三人，而未依本約之規定完成解約，並不得對抗乙方之受委託經營權利。」等語(本院卷第31-33頁)，綜觀上開約定，系爭契約固有委託代為經營之字句，惟兩造間並無被上訴人應如何為上訴人處理事務之約定，且被上訴人於給付租金，取得系爭經營權，時間長達10年，惟尚須自負業務之盈虧。易言之，依上開契約約定，被上訴人除給付上訴人租金外，有關各項營業費用、員工薪資等，均係由被上訴人負責，上訴人僅要取得被上訴人給付之租金給付，至被上訴人業務之盈虧如何?則與上訴人無涉。準此，實難認上訴人仍對被上訴人有何監督之權利，足悉兩造間上開契約內容，與委任之法律關係係強調受託人受他方委託處理事務，尚負有交付移轉權利之義務有別。兩造間應係存在由被上訴人向上訴人租用維也納大飯店之經營權利為主，並包括由上訴人提供地上物之租賃契約，而上訴人亦負有提供被上訴人有關經營之銀行專戶、一組普通大小章等義務。而被上訴人須按月將前開單據或憑證交付上訴人指定之會計師，以利上訴人之帳務登載，此亦應係被上訴人向上訴人租用飯店經營權利之必要程序，被上訴人對租來飯店經營既要自負盈虧，自與委任關係中受任人代委任人處理事務、其法律效果由委任人負擔之規定絕然不同。且兩造於契約存續中，除上訴人向被上訴人要取租金外，亦未見上訴人曾有對被上訴人為任何監督之行為或要求，自難遽執此即認兩造間存有委任關係。上訴人主張系爭契約係屬有委任授權關係之混合契約云云，及證人焦治國上開所陳，殊難遽信。
(2)上訴人又稱被上訴人以被上訴人之名義，為其計算而經營，除扣除營業必須支付之相關費用，及按月應給付上訴人之權利金即租金外，其餘始歸入被上訴人所有，作為被上訴人所應得之報酬云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未能就兩造間如何尚有須扣除支付費用，及按月應給付上訴人之租金外，仍有給付被上訴人報酬之會算行為部分，舉證以實其說，上訴人上開所陳，委無足採。至上訴人另舉坊間之授權加盟連鎖店，例如"怡客咖啡"、"85度C"、"清心福全"飲料店等之加盟經營模式，執詞系爭契約為有委任關係之混合契約云云，惟坊間合夥或加盟商店之經營態樣不一而足，自應參諸各式契約內容以為判斷，各該經營模式是否與系爭契約相同或相似，而得類推適用，上訴人亦未能舉證以實，自難遽信。兩造間應係存在由被上訴人向上訴人租用飯店經營權利為主，並包括由上訴人提供地上物以供被上訴人使用，而上訴人亦負有提供被上訴人有關經營之銀行專戶、一組普通大小章等義務之租賃契約，堪予認定。
⒊系爭契約內約定履約保證金之性質?
上訴人主張系爭履約保證金之作用，乃在於擔保契約之履行，性質上為違約定金等語，而被上訴人則抗辯系爭契約之履約保證人屬押租金性質云云，即就系爭契約所約定之履約保證金性質為何，各執一詞，殊有釐清之必要。按定金之交付既在契約履行以前，其目的係在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不能履行時，可能發生之損害額為衡量標準，此與違約金係約定債務人不履行債務時，始應支付者有所不同。且違約定金屬於定金，為損害賠償最低額之預定，屬要物契約。違約金或則為懲罰性者或則為損害賠償額之預定，屬於諾成契約(孫森焱著民法債篇總論下冊，第729、733頁)。經查：
(1)系爭契約第三條已明文約定「乙方應於簽訂本委託經營契約之同時交付甲方履約保證金新台幣壹仟伍佰萬元正」，而第四條、第九條及十一條亦依序約定：「契約期滿時或提前終止契約時，甲方應自乙方將帳目交接清楚，且該月份水電、瓦斯等應繳納帳單出來能結算之日起一個月內，將保證金無息退還乙方，採多退少補，雙方各無異議。」、「乙方連續一個月以上未支付本約第二條金額時，甲方有權無須催告，即可片面解除契約。」、「乙方提供之保證金於乙方因違約而受甲方依本約第九條規定解約時，任憑甲方沒收。...」等內容，應堪認被上訴人交付之履約保證金，目的在於確保系爭契約之履行，於契約順利履行時，上訴人即應將保證金退還，而被上訴人如有違約情事，則上訴人得就履約保證金主張權利，系爭契約既係約定由被上訴人向上訴人租用經營權利為主，並包括由上訴人提供地上物以供被上訴人使用之租賃契約，易言之，兩造間係有關經營權之租賃契約，而非單純之租用房屋以供使用之租賃關係。且本件兩造間之履約保證金，既係訂約之時，即已交付與上訴人，亦應非一般違約金，係於他造當事人發生違約情事，始得請求之屬。綜此，上訴人主張系爭履約保證金係違約定金，應與兩造間訂約之真意，較為接近，而堪採信。
(2)至被上訴人所引最高法院81年度台上字第1630號判決意旨，係就單純以租屋作為營業廳之用，即以房屋為契約之標的成立之租賃關係所衍生訴訟，而為論述，此與本件兩造間係就租用飯店經營權為主，並包括租用地上物全部之契約內容，此尚涉及權利租賃之法律關係，及如有債務不履行問題，應如何界定問題，本件既非屬單純不動產租賃關係，自難遽引該判決意旨，即認本件得類推適用該法律關係，而認本件之履約保證金約定，為押租金性質，被上訴人上開所陳，尚有誤會。
㈡系爭契約是否係上訴人以被上訴人具有系爭契約第九條之事
由而終止？或是否經兩造合意而終止？⒈上訴人主張於98年2月9日當時實際負責人焦治國以台北大
同郵局第58號存證信函通知被上訴人，並經被上訴人收受，內容即為「…依照合約第九條『台端連續一個月以上未支付本約第二條金額時，本人有權無需催告，即可片面解除契約。』本人於民國98年2月1日依法終止雙方之租賃契約後，…」(原審卷一第10頁)，因被上訴人仍拒交租金，是系爭租約已經合法終止等語，惟為被上訴人所否認，辯稱系爭契約係經兩造合意而終止云云，經查：
(1)依兩造所訂系爭契約第一條、第二條，可知兩造經營契約期間，自90年4月26日凌晨七時起至100年4月26日凌晨七時止，被上訴人應於每月10日給付租金（原審卷一第3頁）。惟細究系爭契約第九條約定之『連續一個月以上未支付本約第二條金額』之解約事由，就此所謂『連續一個月以上』，兩造當事人之真意自應包括一個月未給付租金情形，似難就當事人已明文約定一個月以上，卻另解讀為不包括一個月未交租金之違約情形(第三審發回意旨併參照)。且各期租金如有短付，或者積欠之租金拖延一個月以上仍未繳足者，即如本院更審前之判決所指被上訴人自96年1月起，迄98年1月間，斷續積欠各期部分所欠租金，總積欠租金金額為667萬5,851元，是否無違上開契約之約定真意，即非無疑。
(2)抑且依系爭契約第二條約定，被上訴人原係應按月給付各該月之租金。惟自97年8月份起即發生部分以當月之現金或支票，部分以次月之現金或支票給付上個月所欠租金情形，而被上訴人甚至於98年1月間所給付者，僅係前月即97年12月份租金（原審卷一第79頁），此有被上訴人所提93至97年度給付租金明細表可參(原審卷一第70-80頁)，且如前所述，被上訴人就仍積欠上訴人租金達667萬5,851元等情，並不爭執，惟細究本院更審前判決認被上訴人上開積欠租金，係以：①自93年1月份起至96年9月份止，被上訴人自96年1月份起至同年9月份止，應給付1,620萬元，惟被上訴人僅給付1,311萬元，短少309萬元。②自97年9月份起至同年12月份止，被上訴人於97年9月份起至同年12月份止，僅給付房屋租金580萬2,720元，尚欠139萬7,280元。③被上訴人並未給付98年1月份之房屋租金180萬元，為被上訴人所自認；又依系爭契約有關房屋租金之計算方式，係前月26日起至本月25日止為一期，故98年1月份之租金係自97年12月26日起算至98年1月25日止，此段期間被上訴人欠房屋租金180萬元；另自98年1月26日起至同月31日止之6日租金合計36萬元，則被上訴人應給付98年1月份之房屋租金180萬元及98年1月26日起至31日止之房屋租金36萬元，合計為216萬元。另有被上訴人不爭執應返還其向丹堤咖啡所收取之98年2月份租金2萬8,571元，綜上，被上訴人積欠房屋租金，即應給付上訴人之金額為667萬5,851元（309萬元＋139萬7,280元＋216萬元＋2萬8,571元＝667萬5,851元），為判決基礎(第三審卷第12-13頁)。綜上足悉，被上訴人依約原應按月給付租金，惟自96年1月份起即斷續未按月交足租金，甚至迄98年1月僅係給付97年12月份租金，並累積積欠上開租金，實難認無可歸責之事由。上訴人主張被上訴人積欠租金事由，通知被上訴人終止系爭契約，難認無據。
⒉被上訴人固辯稱98年2月1日當時上訴人之法定代理人為焦
彥融，被上訴人並未收受焦彥融所發出之終止契約通知，且依民法第453條之規定，於終止契約前須依民法第450條第3項規定先通知被上訴人，否則即不生終止之效力云云。惟查：
(1)上訴人之實際負責人為焦治國，被上訴人既承租上訴人經營權多年，自然並非毫無所悉，否則豈會在98年2月1日與焦治國簽訂系爭切結書，並於其上記載：「從民國98年2月1日起有關薪資、電費水費電話費均有（由）房東統一飯店焦治國負責繳納，但之前費用即98年元月31日前均由蔡慧貞負責繳納。」等語（原審卷一第11頁），核兩造訂立切結書之真意，應係上訴人主張被上訴人違約不按期給付租金，於系爭委託經營契約終止後，為釐清相關薪資、水電費及電話費用之負擔所簽立，並無隻字片語論及「雙方協議終止契約」之內容，自難據以推認兩造有合意終止之意思。
(2)被上訴人另辯以系爭切結書非與上訴人之負責人焦彥融簽訂，不生終止之效力云云，惟觀諸上訴人曾提出之有關履約保證金收據，係於91年8月26日與焦治國所立，其上記載：「…相關設備與權利義務亦依約點交完成」等情（原審卷一第40頁），併參諸系爭契約原係焦治國代表上訴人與被上訴人於90年4月9日所簽訂，嗣被上訴人提出上訴人收受租金之收據上，自97年11月份以後亦均係焦治國於上簽收立具等情，亦為被上訴人所自承（原審卷第79、80頁），即系爭切結書亦仍係焦治國與被上訴人兩人所立，顯見被上訴人就焦治國代表上訴人與伊就租約簽訂及租金交付之內容，均委由焦治國處理乙節，並無異議。且參諸證人羅宗輝於本院更審前證稱「過年的時候焦治國有把辦公室的鑰匙換掉，也把每天經營的營業額拿走，也想把辦公室的金庫撬開，因為過年期間找不到工人，所以作罷。那段時間上訴人不在國內，這件事情我們有向員山派出所報備。」、「因為焦治國常在那邊亂，辦公室進不去，向他拿鑰匙他不給，他兇來兇去受不了，才先去報備，上訴人也不在國內。」等語（本院更審前卷一第84頁、85頁）。而上訴人提起本件訴訟，觀其於起訴狀載有：「..今被告已於98年2月1日依系爭契約第九條約定解除系爭契約，原告亦將統一大飯店地上物及所有營業必要之物返還被告。….」等語，並提出上訴人之代表人焦治國通知解約之存證信函為證，主張上訴人應返還履約保證金等情(原審卷一第1、10頁)。益證被上訴人自租用系爭飯店經營權以來，因租金斷續遲延給付，致原上訴人之代表人焦治國多次與被上訴人發生紛爭，實難認在訂切結書當時，即尚未談妥積欠租金如何給付及履約保證金如何返還情況下，兩造已就終止系爭契約，達成合意。本件應係被上訴人多次斷續積欠上訴人租金，經上訴人曾以口頭或存證信函通知被上訴人限期交租未果(併參3.(1)所述)，致上訴人於與被上訴人簽立上開切結書後終止兩造間契約，且上訴人復於同年月9日以存證信函再次通知被上訴人伊已於2月1日為終止契約之意思，堪予認定。被上訴人所稱兩造係合意終止云云，洵無足採。
(3)又民法第450條第3項有關租賃契約終止之規定，係指同條第2項之租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約之情形，本件屬定期租賃，且係被上訴人違約致遭上訴人提前終止，業如前查證，被上訴人任意比附援引該條文，辯稱上訴人未依規定通知，不生效力云云，自不足採。綜上所述，系爭契約及重要事項之洽商既均由被上訴人與上訴人所委請之焦治國洽談，此由系爭切結書記載「統一大飯店焦治國負責繳納」等語，益見明確。足見上訴人之實際負責人係焦治國而非焦彥融，為被上訴人所明知，上訴人終止系爭契約之意思表示，業已有效到達並為被上訴人所知悉。被上訴人猶以前詞置辯，顯無足採。
⒊被上訴人另辯稱系爭契約第九條約定乙方（即被上訴人）
連續一個月以上未支付租金，甲方（即上訴人）有權無須催告即可片面解除（終止）之內容，違反民法第440條第2項及土地法第100條第3款之規定內容，依民法第71條之規定，該約定內容即屬無效云云。經查：
(1)按「承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租金額，不得依前項之規定終止契約，其租金約定於每個月開始支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。」民法第440條第1項及第2項固定有明文。惟觀其立法理由，乃因社會上有承租房屋之需要者，多為經濟弱勢之族群，普遍並無不動產，為顧及承租人得以保持生活之安定性，故在無害出租人之利益範圍內，為保護承租人之利益所作之規定。經查系爭契約第九條約定被上訴人連續一個月以上未支付租金，上訴人有權無須催告即可片面解除（終止）系爭契約之約定內容，是否違反上開民法規定，亦即如被上訴人果有連續一個月以上未支付租金之違約情事，上訴人是否得不經催告，即逕終止契約？固非無疑。惟查上訴人自原審已抗辯被上訴人有多次短付租金情事，並於92年8月11日、92年10月2日分別寄發存證信函催告其定期給付，另於93年4月19日發函催告其定期給付未付之租金等情，業經提出存證信函乙份為證(原審卷二第50頁反面、卷一第105頁)，觀諸該存證信函內容，略以上訴人於92年8月11日及92年10月2日兩次寄存證信函通知被上訴人付租，惟因被上訴人「繼續的隨便給付房租」(即指被上訴人未按期交足租金)，並限期於函到一週內給付積欠租金云云，而兩造就被上訴人迄98年1月底止，尚積欠上訴人667萬5,851元租金乙節，復不爭執。似此情形，自難認上訴人未有依法催告被上訴人，並通知其給付欠租之情事，而與上開規定有違。
(2)至土地法第100條第3款雖規定「承租人積欠租金除以擔保金抵償外，達2個月以上時，出租人始得收回房屋。」惟參諸司法院院解字第3489號解釋文謂：「（一）土地法第一百條之規定於施行前未終止契約之不定期租賃亦適用之。至定期租賃契約無論其訂約係在施行前抑在施行後均無同條之適用，院解字第三二三八號解釋應予變更。」，惟查本件係屬定期之包括飯店經營權之租賃契約，業如前所述，且本件被上訴人於98年2月1日與焦治國簽訂系爭切結書，被上訴人亦已搬離系爭地上物，是亦無被上訴人所稱之系爭契約違反上開土地法規定情事，併此敘明。
⒋被上訴人辯稱伊於98年2月4日仍有給付上訴人租金20萬1,
200元，若兩造並非合意終止，被上訴人豈有可能再於2月4日給付租金予上訴人云云，並提出房租簽收單乙紙(原審卷一第25頁)，以佐其說。惟觀諸上開焦治國所立之簽收單上係記載「開發12月份11萬1,300、8萬9,900共貳拾萬佰貳拾元正」等字，此核與被上訴人所提之支付房明細表(同上卷第79頁)所載，即其於98年1月份所交之租金，係97年12月之租金相符。被上訴人上開給付既係交清97年12月份部分所欠租金，而兩造嗣衍生本件訴訟，始確定並查明被上訴人已累積積欠上訴人共667萬5,851元之租金，被上訴人既積欠上訴人上開租金，則兩造簽訂系爭切結書時，被上訴人積欠租金尚未解決，殊難認上訴人願合意終止契約，被上訴人上開所陳，仍難遽信。
⒌被上訴人另稱伊自96年起，每月均支付不足額租金，上訴
人均收受；且伊仍持續經營至98年1月底，是以兩造間已達成緩期支付全額租金之合意，且伊於98年1月間有支付予上訴人121萬6,200元，則無論每月支付之租金抵充何一月份之不足額，均屬如何流用之問題而已，要非有所謂「連續一個月以上未支付租金」之狀態，故並未有系爭契約書第九條之情形云云。惟查：
(1)參諸被上訴人自行提出之房租簽收單(原審卷一第24、25頁)，記載97年11月份之房租分為9次給付，竟已延至97年12月30日方為給付總計138萬6,400元，而97年12月之房租，更分為7次給付，延宕至98年2月4日方給付141萬6,320元，而98年1月份之房租更是分文未付，而被上訴人所提出之房租一覽表亦自承載明98年度1月份應付而未付租金150萬元及29萬323元(原審卷一第113頁)，易言之，被上訴人主張上開98年1月間果有支付予上訴人租金，亦應係上個月之租金前欠，即97年12月份之部分房租，遑論本院更審前已判斷被上訴人並未給付98年1月份之房屋租金180萬元及98年1月26日起至31日止之房屋租金36萬元，合計為216萬元租金部分，故被上訴人積欠之租金共計667萬5851元，而兩造就此既不再爭執，是被上訴人辯稱兩造間有緩期支付全額租金之合意云云，是否堪信，已非無疑。
(2)依系爭契約第二條約定，被上訴人原須於每月十號給付租金，惟被上訴人所陳其於98年1月間有支付予上訴人121萬6,200元，既係前月即97年11月所欠之租金，被上訴人既已未依約按月給付租金，而其所稱之租金如何流用之問題，復為上訴人所否認，且究係如何流用，為何仍積欠高達667萬5851元租金未付?仍未能舉證以實，是其上開所辯，已難採信。且系爭契約第九條亦約定「乙方(被上訴人)連續一個月以上未支付本約第二條之金額時，甲方有權無須催告，即可片面解除契約」，而上訴人其中除96年、97年間每月均有部分租金短付之情形外，97年11月之租金亦拖延至一個月以上仍未繳足，98年甚且完全未給付1月份之租金，此有被上訴人自行提出之支付房租明細表（原審卷一第70頁至第80頁）、租金給付明細表（原審卷一第113頁）可稽，被上訴人既長時積欠上訴人租金未付，顯有可歸責原因。且上訴人亦曾於93年4月19日發函催告其定期給付未付之租金，惟被上訴人仍累積積欠租金如前，應認焦治國代表上訴人於98年2月1簽訂切結書時已經終止雙方契約，被上訴人上開所辯，不足採信。
㈢上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由而終止系爭契約，其
主張受有損害金額是否有理？⒈上訴人主張被上訴人係依契約第九條規定終止系爭契約，
並依契約第十一條之約定沒收履約保證金，且本案系爭履約保證金，性質上屬違約定金，自無依法酌減之餘地等語，惟為被上訴人所否認。按系爭契約第十一條雖約定：「乙方提供之保證金於乙方因違約而受甲方依本約第九條規定解約時，任憑甲方沒收。...」等語，而本件係因可歸責於被上訴人之事由，致系爭契約經上訴人依法終止，業如前所述，是上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由而終止系爭契約，其主張受有損害金額，固非無據。惟按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249條第2款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內（最高法院98年台上字第607號判決意旨，本院卷第95頁反面、96頁）。經查本件被上訴人交付上訴人之履約保證金係屬違約定金之性質，業如前所述，且兩造間所衍生之糾紛，除被上訴人歷年積欠租金未付，致遭上訴人通知終止兩造租約外，並無其他紛爭，顯見本件係因可歸責於被上訴人之事由，遲延給付租金所致，揆諸前開判決意旨，上訴人得否依前開約定全額沒收履約保證金，已非無疑。第查被上訴人於本件請求返還履約保證金時，上訴人係於原審時即提出以被上訴人前欠租金應予抵銷之抗辯，此為兩造所不爭，惟如上訴人所陳為真，則其應不准被上訴人為扣抵部分欠租之抗辯，甚且另為請求給付欠租之請求，始合情理。惟上訴人不為此舉，甚且提出被上訴人未支付之租金，已超出履約保證金1,500萬元，經伊行使抵銷權後，被上訴人已無履約保證金得請求返還之抗辯，顯見上訴人亦未認為系爭履約保證金，並非不得經被上訴人扣扺，是其主張全數沒收系爭履約保證金，即乏所據。
⒉次按約定之違約定金，除交付違約金之當事人證明其所交
付違約定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之一部先付，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平外，並無民法第252條違約金酌減之規定（最高法院98年度台上字第710號、95年度台上字第2883號判決意旨參照）。本件兩造所訂之履約保證金係屬違約定金性質，固如前所述，惟如當事人能證明其所交付違約定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，則就超過部分之約定金額，既屬價金一部之先付，自非不得請求返還。上訴人另主張縱認被上訴人不得依系爭契約第九條沒收履約保證金全部，但因可歸責於被上訴人之事由而終止系爭契約，上訴人亦應得依其受有損害，而得向被上訴人請求損害金額等語，經查系爭契約第四條約定：「契約期滿時或提前終止契約時，甲方應自乙方將帳目交接清楚，且該月份水電、瓦斯等應繳納帳單出來能結算之日起一個月內，將保證金無息退還乙方，採多退少補，雙方各無異議。」等語，惟本件係可歸責被上訴人之事由，致遭上訴人終止租約，已如前述，是被上訴人辯以上訴人應全數返還履約保證金云云，固亦難能遽信。惟按違約定金之目的既屬擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，而上訴人於終止租約後所受之損害，除被上訴人積欠之前述租金外，上訴人如能證明其果受有其他損害，揆諸前開說明，自難認上訴人不得於本件被上訴人之請求返還履約保證金事件中為抵銷之抗辯。
⒊按系爭契約之有效期間，雙方約定自90年4月26日至100年
4月26日凌晨，計為10年，惟系爭契約已因被上訴人未按期給付租金，上訴人乃於98年2月1日以被上訴人違約為由，通知終止等情，業如前查證。又查上訴人主張伊於98年5月1日始與第三人陳尚志另訂租約，距98年2月1日終止系爭契約已有三個月，此三個月上訴人無法向任何人收到權利金，以兩造間最後租金每月180萬元計算，至少造成伊有540萬元之損失等語，並提出委託經營契約書乙份為證(本院卷第218頁)，觀諸該契約內容，上訴人係與訴外人陳尚志另訂立委託經營契約，契約期間自98年5月1日迄110年4月30日，而本件契約原須迄100年4月26日始行屆滿，則因上訴人於98年2月1日提前終止，難認上訴人於與第三人另訂新約前，無相當可取得租金之損害。被上訴人雖辯稱兩造間就系爭租金之約定，於96年10月起即已調整為每月150萬元，上訴人以每月180萬元為計算基準，亦無所據云云，惟按被上訴人於本件訴訟積欠上訴人之租金已達667萬5851元，此為兩造所不爭，其中有關97年9月份起之租金部分，本院更審前係參酌焦彥融在97年8月份之房租收據上記載「自97年9月份改委託經營金額「回」新台幣壹佰捌拾萬元整」之註記(原審卷一第13頁)，且被上訴人亦不再爭執，故執為判斷之依據，是被上訴人自應受其拘束，其所為上開抗辯，自屬無稽。則上訴人主張被上訴人於終止系爭契約後，每月因出租關係，而可得之相當租金之損害額，於三個月即540萬元(180萬元*3)範圍內，尚稱合理，而堪採信。
4.至上訴人另主張伊另新訂經營契約，約定每月權利金為150萬元，與系爭契約每月應得金額相差30萬元，以此計算自另訂新約至系爭契約原定終止日100年4月26日間之損失共716萬元，並主張抵銷部分，因上訴人所另訂新約係約定承租人須給付押租金，已與本件履約保證金性質有異，且該新約之條件、內容與系爭契約亦非完全一致，上訴人既已衡量出租標的之現況價值，而願與他人訂立新約，收取租金，自難能認其間租金差額係本件租約終止後之損害，上訴人執此為抵銷之抗辯，委無足採。
5.第查被上訴人嗣亦具狀主張如認系爭履約保證金為違約定金之性質，應以上訴人實際所受損害為標準等語，是足認兩造就系爭違約定金之約定如屬過高，即損害顯不成比例，應認當事人交付過高金額部分已有非違約定金之共識。
揆諸前開實務見解，本件被上訴人請求返還之履約保證金832萬4,149元中，上訴人既已證明其於終止租約，仍受有前開相當於終止租約後相當於三個月租金共計540萬元之損害，則經上訴人為抵銷之抗辯並予扣除後，上訴人應返還之履約保證金為292萬4,149元（832萬4,149元－540萬元＝292萬4,149元），故被上訴人之請求，於此範圍內即屬有據；逾此範圍之請求，則為無理。
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定，除確定部分外請求上訴人返還共832萬4,149元本息，經上訴人為抵銷之抗辯，本院認被上訴人請求上訴人給付292萬4,149元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人超過上開請求即逾292萬4,149元本息部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。至上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或調查之證據，即被上訴人於言詞辯論時，復具狀請求傳訊證人陳尚志及本院更審前已出庭詳述證詞之羅宗輝到院，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或另傳證人訊問之必要，附此指明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理，一部無理，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 陳邦豪法 官 李芳南正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
書記官 初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。