臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第27號上 訴 人 兆盈工程股份有限公司（原名昭淩工程顧問股份有
限公司）法定代理人 徐恆雄訴訟代理人 張明坤
倪映驊律師被 上訴人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 葉燿墩
金肇安李承志律師上列當事人間給付服務費用等事件，上訴人對於中華民國98年7月31日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）97年度重訴字第585號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審除確定部分外，及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按民事訴訟法第276條第1項規定「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：依其他情形顯失公平者。」查本件被上訴人雖於本院前審準備程序終結後之100年12月21日始提出民法第267條但書之抗辯，但因為上訴人確實由於被上訴人之變更原招商BOT方式終止招商，致無提出基本設計之招商議約後版本（下稱議約後版本）而減少支出，而受有免支出之利益，若不許被上訴人對此提出抗辯，顯失公平，依同條項第款規定，應准許被上訴人仍得提出該抗辯。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊與被上訴人於民國（下同）93年11月30日簽訂台北捷運系統環狀線計畫（第一階段路線）（下稱系爭捷運路線計畫）第一期總顧問委託技術服務契約（下稱系爭契約），約定伊為被上訴人提供上開計畫相關技術服務等工作，服務報酬為新臺幣（下同）3億6000萬元。嗣被上訴人變更原招商BOT方式終止招商，後因無合格廠商入圍，環狀線計畫改採政府自建，兩造復於96年12月間簽訂「台北捷運系統環狀線計畫（第一階段路線）第一期總顧問」委託技術服務契約書變更條款協議書（下稱變更條款協議書），將服務費用額度調整為2億8467萬1250元，被上訴人竟以伊未完成系爭契約第5條附件第3項第4款約定（下稱基本設計第四期約定）之工作，拒絕給付系爭契約服務費餘額共2736萬8750元（下稱系爭報酬餘款）。然未完成議約後版本，係因被上訴人變更招商方式致伊給付不能，不可歸責於伊，依民法第225條第1項、第267條第1項規定，伊本免給付義務，而被上訴人仍應依約給付系爭報酬餘款，求為命被上訴人給付系爭報酬餘款2736萬8750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息之判決（另上訴人依情事變更原則請求及超逾上開2736萬8750元本息部分，因經本院前審判決駁回後未上訴第三審，已告確定，不予贅述）。
二、被上訴人則以：依基本設計第四期付款約定，上訴人必須完成議約後版本，經伊審查通過，始得請領該期款項。因公開招標並無合格廠商入圍，被上訴人逕行改為政府自建，因而上訴人已無需履行廠商得標後之協商、議約及提出議約後版本之工作，且兩造已合意終止該項工作，伊自無給付上訴人基本設計第四期款之義務。招商文件係由上訴人負責規劃，招商結果無合格廠商入圍，不可歸責於伊。縱上訴人得依民法第267條規定為本件請求，亦依同條但書規定應扣除其所受之利益或應得之利益等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，補陳：被上訴人辯稱兩造已就第四期基本設計之工作項目達成合意終止，故無需給付未給付之第四期款云云，並無可採。伊無法提出議約後版本，係被上訴人決定自行興建所致，非可歸責於伊，依民法第225條第1項規定應免除伊提出議約後版本之義務。且招標無合格廠商入圍時，可修改投標條件後再行招標，惟被上訴人決定自行興建，已溢出系爭契約約定範圍，致伊無法提出議約後版本，實係可歸責於被上訴人，伊依民法第267條第1項規定，請求被上訴人給付系爭報酬餘款自屬有據。被上訴人就伊因未履行基本設計議約後版本之工作而受有何利益或得到何利益之有利於己之事實，應負舉證責任。伊依民法第267條所得請求之給付，乃依據兩造間契約內之請求權，法律上性質與同條但書所指之不當得利性質之「受有何利益」或「應得何利益」，二者完全不同。被上訴人指伊因免提出修正後版本獲有所謂2750萬元之利益，或利益高達5414萬3863元云云，計算之基礎有誤，且與事實不符，不足採信等語，上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2736萬8750元，及自98年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人補陳：依基本設計第四期付款約定，上訴人僅完成基本設計初稿及定稿，因招商時無廠商合格而無得標廠商，致無法進入協商甚至議約階段，則後續得標後議約後版本已無履行可能，上訴人就基本設計第四期服務費用之請求權並不存在。縱認上訴人得主張民法第225條第1項不可歸責之規定免為給付者，因招商結果無合格廠商入圍，不可歸責於伊，依民法第266條第1項規定，伊亦免給付系爭報酬餘款。兩造業已合意終止第四期基本設計之工作項目，就此部分工作項目兩造間已無任何契約關係或給付義務之存在，上訴人主張因採全案BOT致生給付不能而有民法第226條、第267條規定適用云云，顯有誤會。況兩造既合意終止第四期基本設計之工作項目，依合約約定，自不得請求給付該部分款項。縱認兩造間有未履行債務存在之爭議，亦應依民法第511條規定辦理，而非適用同法第267條規定，上訴人應就其因契約終止而生何種損害負舉證責任。況依實際所需人力支出（即人月數/費用）累加計算，議約後版本占費用組成金額為6822萬1267元（詳如伊提出之附表一、附表二），縱按工程實務及上訴人所自行提出之利潤計算標準綜合後以20%利潤計算，上訴人減省之成本高達5414萬3863元，已逾系爭報酬餘款，扣抵後上訴人已無餘額可再請求等語，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年11月30日簽訂系爭契約，約定上訴人為被上訴人
提供系爭捷運路線計畫相關技術服務等工作，服務報酬為3億6000萬元。
㈡系爭捷運路線計畫原以車路分離方式招商，即將土建工程（
不含機廠）與相關之水電與環控系統納入政府自辦事項，其餘採民間參與投資即BOT方式進行，政府並就BOT範圍非自償部分進行出資由民間機構興建；因行政院於93年12月核示民間出資大於政府出資，得適用促進民間參與公共建設法，可全案以BOT方式辦理，被上訴人乃指示上訴人修正為全案BOT方式招商，後因無合格廠商入圍，系爭捷運路線計畫改為政府自建；嗣兩造於96年12月間簽訂系爭契約書變更條款協議書，將服務費用額度調整為2億8467萬1250元，惟就基本設計服務費用部分兩造無法達成共識，同意提付調解，嗣經調解不成立，上訴人提起本件訴訟。
㈢系爭報酬餘款之金額為2736萬8750元。
五、上訴人主張被上訴人變更原招商BOT方式，終止招商，致伊無從提出議約後版，不可歸責於伊，而可歸責於被上訴人，依民法第225條第1項、第267條第1項之規定，伊免給付義務，被上訴人仍應依約給付系爭報酬餘款等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件主要爭點在於：㈠上訴人依基本設計第四期付款約定及民法第267條第1項規定，請求被上訴人給付系爭報酬餘款，有無理由？得請求之金額若干？㈡被上訴人抗辯上訴人未履行提出議約後版本之工作，其因此所受之利益或應得之利益應扣除，有無理由？應扣除之金額若干？
六、上訴人依基本設計第四期付款約定及民法第267條第1項規定，請求被上訴人給付系爭報酬餘款，並無理由：
㈠按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害。」民法第511條定有明文。則承攬契約不問承攬人是否同意，定作人隨時有終止契約之權利，只是承攬人若因此受有損害，定作人應負責賠償。次按民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上第377號判例意旨參照）。
㈡查，上訴人與被上訴人於93年11月30日簽訂系爭契約，約定
服務費用為3億6000萬元。原計畫以車路分離招商，即將土建工程（不含機廠）與相關之水電與環控系統納入政府自辦事項，其餘採民間參與投資（BOT）方式進行，政府並就BOT範圍非自償部分進行出資，併由民間機構興建。嗣因行政院於93年12月核示民間出資大於政府出資及適用促參法，可全案辦理BOT，被上訴人乃指示修正為全案BOT方式招商，後因無合格廠商入圍，環狀線計畫改採政府自建，被上訴人以招商終止因上訴人未完成系爭契約第5條附件第3項第4款約定之工作，而拒絕給付第4期及頭尾款各10%之服務費。兩造於96年9月6日曾召開合約變更會議，嗣於96年12月3日簽訂變更條款協議書，將服務費用額度調整為2億8467萬1250元，惟就基本設計服務費用之結算部分兩造仍無法達成共識，乃有本件訴訟爭議，有系爭委託技術服務契約書、變更條款協議書及合約變更會議紀錄各1件在卷可稽（見原審卷第19至26頁、第121至128頁、第211至217頁），並為兩造所不爭執，堪認為真實。
㈢次查，本件依據系爭契約第2條約定：係由上訴人完成工作
計畫邀標書所載工作內容，即完成民間參與招商作業及監督特許公司執行實質建設，第3條約定：以總價承包方式由被上訴人給付上訴人3億6000萬元，（見原審卷第19、28頁），係由上訴人完成一定工作，被上訴人給付定額報酬，則系爭契約為總價承攬，非實做實算，但系爭契約第5條之附件第3項第4款約定：「三、基本設計：㈣第四期款：乙方(即上訴人)完成工程基本設計成果報告及圖說等議約後版本，經甲方(即被上訴人)審查核可後，得申請甲方支付基本設計服務費用百分之十，計新臺幣貳仟貳佰萬元正。」等文（見原審卷第25頁），可知第4期款係以有廠商得標，上訴人應得標廠商之系統需求，修改基本設計及圖說，提出議約後版本予被上訴人審查後，上訴人始得請領該期報酬，亦為兩造所不爭執。因系爭捷運路線計畫原計畫以車路分離招商，嗣改為全案BOT方式招商後，因為無合格廠商入圍，被上訴人改為自行興建，經兩造協議終止上訴人議約後版本之工作，有前述合約變更會議、系爭變更條款協議書在卷足稽，則就議約後版本已經兩造同意不再提出，應堪認定。上訴人雖主張此工作之未完成非可歸責於上訴人，依民法第225條第1項規定伊免給付義務云云，惟兩造於96年9月6日召開之合約變更會議中，於會議結論第二點，就改採政府自建終止項目包含基本設計議約版已達成共識，即不再進行BOT方式招商及提出基本設計議約後版本，兩造既於會議中均同意終止包含基本設計議約後版本之施作，上訴人稱應認已完成基本設計議約後版本云云，難認為有據。而本件招商本為上訴人之工作項目之一，雖被上訴人未再修改招商條件而逕採改為自行興建，既因無合格廠商入圍而終止招商，難認有何可歸責於被上訴人之事由，而依據民法第266條規定，不可歸責於雙方當事人之事由，致一方一部給付不能，他方自應依比例免為對待給付之義務，上訴人既免提出議約後版本，則該部分費用自不得請求。
㈣又上訴人雖主張係依據民法第267條規定請求被上訴人為對
待給付2736萬8750元，但並未舉證證明有何可歸責於被上訴人之事由，則其依據民法第267條規定，以系爭契約第5條附件第3項第4款約定請求第4期報酬，已屬無據。而就整個系爭契約部分，上訴人雖稱其並未同意終止系爭契約，但縱然上訴人未同意終止系爭契約，依據民法第511條規定，被上訴人仍可自行片面終止，此意思亦經向上訴人表明，為其所不爭，則兩造之權利義務自仍應依據民法第511條規定而定，即應由上訴人證明因此受有損害，因上訴人迄未舉證以實其說，主張自非可採。
㈤再上訴人援引96年8月30日召開之合約變更之服務費用組成
第3次研商會議（見原審卷第52至56頁），主張總耗費工作人員、月數較原車路分離方式有多履行工作云云。然查96年8月30日之研商會議召開目的乃係針對合約變更之服務費用組成，即因應改採政府自建之合約變更，而討論服務費用之組成內容，確認：先期作業無論以車路分離或全案BOT方式辦理，工作項目內容皆相同，會議紀錄與會人員，固多有提及系爭捷運路線計畫由車路分離招商方式改為全案BOT方式後，上訴人所耗之工作人月數及費用較原方式為多等語，然該日會議紀錄會議主席裁示為：請上訴人以執行成果作為佐證資料，如無法計量請上訴人以非計量方式處理，上訴人要求加價須列舉相關證明資料、請主辦單位後續據本次會議據以與上訴人協商，若協商不成則進行調解等語（見原審卷第53至55頁），是上開會議簡報及會議紀錄所提及上訴人所耗之工作人月數及費用，較原方式為多等語，係與會人員各自表示之意見，並未確認，亦無實據，自非得以該次會議紀錄之記載，為上訴人因被上訴人招商方式變更而增加工作人月數及費用之證明。另上訴人援引中華營建基金會100年9月1日之鑑定報告（見外放證物），主張已就系爭服務契約第4期服務費用款項部分為鑑定，上訴人因需要多做一套，有額外增加勞務費用因此有損失，故被上訴人應給付2750萬元云云。惟系爭鑑定報告關於上訴人主張系爭捷運路線計畫由車路分離合併招商方式改為全案BOT方式，有耗費較多之工作人月數及費用，為其訂約時所不能預見，依民法第227條之2規定，請求被上訴人給付第4期款二倍之服務費部分，已經本院前審認定上訴人並不能證明而屬無據，判決駁回後，上訴人就此部分因未上訴而已經確定，即前述上訴人依情事變更原則請求超逾本件2736萬8750元本息部分，因經本院前審判決駁回後未上訴第三審已告確定，則上訴人本件2736萬8750元部分，自不得再以該鑑定報告併認其有損害。從而，就被上訴人改為自行興建而終止系爭契約，上訴人雖因此勿庸提出議約後版本之工作，但上訴人仍應就因此受有損害之事舉證證明，渠既未舉證，即依民法第511條但書規定主張被上訴人應賠償因契約終止而生之損害，應認其主張為無理由。
七、上訴人未履行議約後版本之工作，其因此所受之利益或應得之利益扣除後，上訴人已無得請求之金額：
㈠按「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，
得請求對待給付；但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。」民法第267條固有明文。
㈡再，退而言之，縱認全案改為BOT方式招商後，招商時無合
格廠商入圍，致上訴人無須提出議約後版本，係被上訴人決定改為自行興建所致，為可歸責於被上訴人之事由致上訴人給付不能，關於基本設計服務費部分，兩造於變更條款協議書第1條第2項即已表明因兩造無法達成共識，故待調解有結果後，再行辦理契約變更事宜，依民法第267條規定上訴人得請求被上訴人給付第4期及頭尾款各10%之報酬2736萬8750元等情。然查，按本件因上訴人免提出第四期議約後版本是否因免對待給付而有減少成本支出之相關資料均在上訴人持有中，依民事訴訟法第277條但書規定仍應由上訴人負舉證責任，上訴人主張其未減少成本支出，因而未提供減少金額之確證供參，致無從審酌，其請求仍屬無從准許。
㈢經查，機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第21條規定：
「總包價…適用於工作範圍及內容明確，服務費用之總價可以正確估計或可按服務項目之單價計算其總價者」等（見本院卷一第245至255頁）。換言之，本件總包價承包法之費用組成，乃係由上訴人依實際金額具體確定估算而成，其各該費用均應具體明確，上訴人指稱「拆開計算非屬統包工程」云云，尚有誤解。而依據上訴人自行提送提出之「工作計畫書（定稿）」版，其中表2.5工作執行預定進度總表中，第41項即為「基本設計議約後版本圖說審查」之工作內容（自2005年9月26日起）（見本院卷一第257頁），因上訴人所提供之標準，最小以月為單位，則自2005年10月開始起算至合約執行完畢，扣除全部尚未執行完畢之其他重疊項目，即可算出基本設計第四期之人力動員成本，上訴人指稱應採93年12月至94年9月之人力統計云云，亦有誤會。再參酌表4.2動員計畫，詳細記載「各月所需動用之人力」（見本院卷一第259頁），先將議約後版本開始執行之「總人月×單價」，「自2005年10月開始至合約執行完畢」之總服務費用組成剩餘金額為新台幣1億6222萬1267元，如附表一所示。再以實際人力支出(即人月數/費用)累加計算第四期基本設計服務工作內容，議約後版本佔費用組成金額，為6822萬1267元，如附表二所示。
㈣況查，上訴人於投標時自行提出之「服務費用組成分析表」
其附註欄記載「人月單價包括:1....及其他依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第14條規定之管理費及公費。⒉其他管理費及公費⒊以上兩項之營業稅」（見本院卷一第244頁），而機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第14條之規定「公費：指廠商提供專業服務所得之報酬，…前項第二款公費，應為定額…且全部公費不得超過直接薪資及管理費用合計金額之百分之三十」，縱使依據臺灣省土木技師公會技師報導所示依據機關委託技術服務廠商評選及計費辦法所示，合理之利潤比例，係落於10%~30%之間（見本院卷一第260頁），中間值以20%利潤計算。綜合第四期基本設計之人力支出為6822萬1267元，前開預定之直接工程費之20%利潤計算，上訴人成本減省金額為5414萬3863元，計算公式如附表三所示，已遠逾第四期基本設計之2736萬8750元。此乃係因本件契約屬統包工程而非實報實銷，各期款項給付非依各該實際工項之進度付款，而係按基本設計總金額2億8467萬1250元分四期給付，則於估計工程成本及獲利，係以總價額加以計算，而非各期付款時均個別計算損益，因前三期實際履約之人力成本較低，第四期人力成本較高，致第四期履約反而獲利較低，上訴人辯稱如此履約獲利低於不履約之利益並不合理云云，尚有誤會。
八、綜上所述，上訴人依民法第225條、系爭契約第5條附件第3項第4款約定及民法第267條規定，請求被上訴人給付2736萬8750元，及自98年1月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。