臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第42號上 訴 人 社團法人台北市真佛莊嚴學會法定代理人 楊芳玲訴訟代理人 蔡銘書律師
陳韻任律師黃永琛律師複 代理人 梁堯清律師
馮韋凱律師被 上訴人 李雪櫻訴訟代理人 李鳳翱律師
江信志律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國100年3月21日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第 369號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，經最高法院第一次發回更審，本院於103年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟捌佰萬元及自民國九十八年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審（均除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新臺幣陸佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟捌佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查上訴人於本院前審原上訴聲明關於利息之請求係自如原判決附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院前審卷第11頁），嗣減縮為自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院前審卷第20頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人明知所經營之桃園縣私立淨琉璃安養護中心（下稱系爭安養院）內部設施存有諸多安全項目缺失，且不符建築及消防法令，如未依主管機關之命令改善，無法辦理負責人變更或另行申請立案而移轉系爭安養院經營權予他人，竟向伊詐稱出售，致伊陷於錯誤，於民國95年3月 23日與被上訴人訂定買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由伊以新臺幣（下同）1,600 萬元購買系爭安養院之經營權及內部設施、另3,000 萬元係購買不動產部分即坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段0000地號土地及其上660 建號門牌號碼為桃園縣大溪鎮○○里○○0000號建物（下稱系爭房地），合計價金4,600 萬元。伊依約給付5期價金計2,600萬元予被上訴人後之 97年6月17日始知上情，旋對被上訴人起訴，依民法第92條規定撤銷該訂約之意思表示，並依民法第
179 條規定，請求被上訴人返還已支付之價金。縱伊無法撤銷上開意思表示，惟被上訴人遲未將系爭安養院之負責人變更，將系爭安養院之經營權移轉予伊，係可歸責於被上訴人之事由致為不完全給付，伊亦得解除系爭買賣契約，並依民法第259條規定請求被上訴人返還上開已付2,600價金。另被上訴人雖將系爭房地交付伊占有並承接經營權，惟遲未辦理系爭安養院負責人變更，非屬完全對待給付，伊亦得主張同時履行抗辯，拒絕受領系爭房地之移轉登記，故被上訴人以伊給付遲延而解除系爭買賣契約並沒收2,600 萬元之價金，即非有據。又縱認被上訴人得解除契約，惟系爭違約金之約定亦屬過高，應予酌減，即僅得請求系爭買賣總價金之百分之10至15等語。爰求為命被上訴人應給付上訴人2,600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
【原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人
不服，提起上訴。經本院前審將原審判決部分廢棄，改判命被上訴人應給付上訴人1,800 萬元本息，為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院判決廢棄發回本院。至上訴人就本院前審駁回其上訴部分（即800 萬元本息部分），未據提起第三審上訴，已告確定，非本院審理範圍。】並於本院上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨假執行之聲請及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,800萬元及自 98年6月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭安養院於伊實際經營期間即91年度及94年度接受評鑑，分別評為甲等及乙等，嗣上訴人於97年6月1日正式接手實際經營時，始於97年度被評鑑為丙等。伊於95年間簽訂系爭買賣契約時無從預見系爭安養院內部設施之消防設備不符合97年修正發佈後之老人福利機構設立標準，故伊確無詐欺上訴人之情事。又系爭安養院經評鑑結果為丙等，僅涉繳納罰鍰，尚無影響系爭安養院經營之權，亦無不得辦理負責人變更之相關規定，上訴人不得以系爭安養院無法變更負責人而歸責予伊。況依系爭買賣契約約定，伊於上訴人給付尾款2 千萬元及系爭房地移轉登記完成後，始負點交系爭房地及配合辦理更換負責人或更名立案程序之義務，故上訴人本有先為給付義務，上訴人主張同時履行抗辯權並非有據。又伊已交付系爭房地過戶文件資料予上訴人，上訴人遲未給付尾款並辦理系爭房地移轉登記，致伊未能點交系爭房地及變更負責人，係可歸責上訴人事由而遲延給付，伊已於 97年8月1日催告上訴人給付尾款，伊自得於97年8月26日依民法第 254條規定解除系爭買賣契約，並依系爭買賣契約約定沒收上訴人已付2,600 萬元價金作為違約金。況且上訴人違約未付尾款，使系爭房地遭銀行聲請法院強制執行拍賣致伊喪失系爭房地所有權及就系爭安養院經營權利，伊名譽並因此受損，總計損失超過6 千萬元，可見違約金並無過高情事，無酌減必要等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於 95年3月23日與被上訴人訂立系爭第一份契約（即
系爭買賣契約），約定上訴人以4,600 萬元買受淨琉璃安養護中心（下稱系爭安養院）之經營權（含內部設施）及桃園縣○○鎮○○段○○○段000○號建物及同段1642 號土地（即系爭房地）。
㈡上訴人已依約給付 5期買賣價金共2,600萬元，餘款2,000萬
元則約定於被上訴人辦理房地過戶產權移轉至上訴人名下並辦妥銀行貸款時，由上訴人代償被上訴人銀行貸款作為清償。
㈢兩造於97年5月1日簽署「委託管理契約」，約定被上訴人繼
續擔任系爭安養院之負責人，上訴人每月給付 5萬元為執行費用，被上訴人需每週親至中心行使用印及相關負責人之義務。並約定：「協助將中心現有工作人員及院民順利移轉至甲方（即上訴人）管理，並協助將現有軟硬體設備與財產造冊並移交甲方（即上訴人）使用管理」。
㈣兩造於 97年5月31日簽署「淨琉璃安養中心營運移轉協議書
」，同意於同年6月1日於現場點交，上訴人並自97年6月1日起承接安養中心並負擔機構所有人事費用、被上訴人所有之淨琉璃現址之房屋貸款（金額依目前銀貸銀行所開立之金額）、機構所衍生之所有費用。
㈤系爭安養院於97年9月16日接獲桃園縣政府府社老字第00000
00000 號裁處書，以「淨琉璃安養院營運及服務績效不佳」為由評鑑為丙等，並裁處罰鍰60,000元。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：其受被上訴人之詐欺而簽訂系爭買賣契約，得撤銷買賣之意思表示，或因被上訴人有可歸責之不完全給付情事，得解除契約，請求被上訴人應返還已付買賣價金，縱認被上訴人解約有據，亦應酌減違約金等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人主張受被上訴人詐欺簽立系爭買賣契約，撤銷買賣之意思表示，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人有可歸責之不完全給付情事，得解除系爭買賣契約，有無理由？㈢上訴人是否得就辦理系爭房地所有權移轉登記部分主張同時履行抗辯或不安抗辯而拒絕受領？被上訴人解除系爭買賣契約有無理由？㈣被上訴人沒收之違約金是否過高應予酌減？茲分別論述如下：
㈠關於上訴人得否以受詐欺為由而撤銷系爭買賣契約之意思表示之爭點：
按被詐欺而為意思表示者，依民法第 92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。查上訴人於 95年3月23日與被上訴人訂立系爭第一份契約（即系爭買賣契約），約定上訴人以4,600萬元買受系爭安養院之經營權（含內部設施）及系爭房地，有不動產買賣契約書可稽（見原審卷㈠第 13-24頁），且為兩造所不爭執。而兩造除簽訂上開買賣契約經公證外，另將系爭房地與經營權分開書寫第二份、第三份買賣契約，區分其價金分別為3,000萬元、1,600萬元，兩造均同意第一份買賣契約之總價款並無變動等情，亦有各該不動產買賣契約書（見原審卷㈠第24-26頁、第73-77頁）及 95年7月10日同意書（見原審卷㈠第27、78頁）可佐，足見兩造間權利義務之主張仍以第一份契約即系爭買賣契約為依據。則上訴人主張：伊受被上訴人詐欺而為系爭買賣契約之意思表示，自得撤銷云云。為被上訴人所否認，依前開說明，上訴人自應就受詐欺之事實負舉證之責。經查：
⒈上訴人主張：被上訴人明知系爭安養院設施有不符法令規定
，無法變更負責人及辦理經營權移轉等情事，竟故意隱瞞致其陷於錯誤而與被上訴人訂定系爭買賣契約云云，固提出97年度桃園縣私立老人福利機構評鑑意見表為證（見原審卷㈠第 33-34頁）。該紙評鑑意見表固於「環境設施與安全維護」項下記載數項缺點，並經評鑑結果為丙等，被上訴人並以系爭安養院代表人之身分遭桃園縣政府依老人福利法第48條規定處6萬元罰鍰，有桃園縣政府97年9月16日府社老字第0000000000號裁處書可參（見原審卷㈠第 191頁）。惟該次評鑑乃97年6月17日實施，與兩造95年3月23日訂立系爭買賣契約相距逾 2年之久，況且被上訴人經營之系爭安養院於91年度經桃園縣政府評鑑之等級為甲等，94年度則為乙等，有桃園縣政府99年2月1日府社老字第0000000000號函及100年6月27日府社老字第0000000000號函所附評鑑計分表及統計表可稽（見原審卷㈠第195頁、本院前審卷第86-88頁），可見兩造簽訂系爭買賣契約時，系爭安養院之經營管理評鑑尚屬中等。雖上開94年度評鑑計分表於「基本指標檢核」之「一級指標」項中記載「部分不符合4項」、「公共安全不符1項」，「二級指標」項中記載「部分不符合 1項」等情，而該評鑑意見表應已銷毀而未能查知上開不符基本指標檢核之項目為何（見見本院前審卷第128頁桃園縣政府 100年9月20日府社老字第0000000000號函），惟系爭安養院於94年度評鑑確僅評列乙等，亦難認被上訴人於簽訂系爭契約時，已知日後系爭安養院之內部設施即有不符合法令之處而將遭評鑑列為丙等之情。則被上訴人辯稱：其無法於95年訂約時預見系爭安養院將於97年間遭評鑑為丙等，自無詐欺上訴人可言等語，尚非無稽。
⒉再者，上訴人執此曾對被上訴人提起刑事詐欺告訴，經臺灣
桃園地方法院檢察署檢察官認不構成詐欺而以98年度偵字第12681號為不起訴處分、又經本院檢察署以 99年度上聲議字第2288號處分書駁回上訴人之再議聲請確定（見原審卷㈡第14-17 頁）。雖上訴人另提交付審判聲請，亦經臺灣桃園地方法院刑事庭認：兩造於 95年3月23日簽訂系爭買賣契約時，系爭安養院之內部硬體結構設施仍符合法規範之設立標準，被上訴人尚無從預見系爭安養院將不符未來96年新修正發布之老人福利機構設立標準；現行並無私立小型老人福利機構經評鑑不合法規即限制不得變更負責人之法令規範存在，縱不符法規主管機關亦會限期輔導監督改善缺失，並無一經審核評鑑不符規定即限制不得辦理負責人變更登記之規範存在；且上訴人已為系爭安養院之實際經營主體，仍可於系爭安養院依法令改正缺失後，與被上訴人協議變更負責人，並重新申請設立許可。上訴人認被上訴人簽約之初即存有詐欺故意之不法意圖，並施用詐術致其陷於錯誤，均乏所據，不值採信為由，以99年度聲判字第29號刑事裁定駁回上訴人交付審判之聲請（見該裁定理由項下第五點，本院卷第 169頁反面-171頁），而均認被上訴人並無何詐欺情事。從而，上訴人徒以桃園縣私立老人福利機構評鑑意見表及桃園縣政府97年 9月16日府社老字第0000000000號裁處書為據外，未能另舉證證明被上訴人於簽約時明知系爭安養院內部設施不符合法令，且將致無從辦理負責人變更登記，仍故意隱瞞致其陷於錯誤而訂約之詐欺行為存在，則其遽謂：伊得依民法第92條規定撤銷系爭買賣契約之意思表示云云，自乏其據。㈡關於上訴人得否以被上訴人有可歸責之不完全給付情事而得解除契約之爭點：
上訴人雖主張：欲辦理負責人變更而為經營權移轉之前提，為硬體結構設施符合當時法令規定，惟被上訴人所交付系爭安養院有不符法令規定情事，致無法辦理負責人變更及經營權之移轉，有不完全給付之債務不履行情事云云，固以桃園縣政府95年12月21日府社老字第0000000000號函（見原審卷㈠第 186-187頁）稱「…小型老人福利機構若硬體結構設施符合當時之法令規定、工作人員及安置長者不變，僅變更負責人（或變更負責人及機構名稱），為兼顧實情，得從寬由原機構負責人檢具申請書及相關資料辦理變更程序」等語為據。惟：
⒈現行法規並無私立小型老人福利機構經評鑑不合法規即限制
不得變更負責人之法令規範存在（見本院卷第 194頁桃園縣政府社會局103年3月24日桃社老字第0000000000號函），可見經評鑑內部硬體結構設施不符法規者，主管機關乃限期輔導監督其改善缺失，並非當然限制負責人之變更。再依原審向桃園縣政府詢以「系爭安養院以97年環境設施評鑑為基礎，其硬體結構設施是否符合89年設立時及評鑑時之建築消防規定，得否辦理負責人之變更登記？」（見原審卷㈠第193頁），經該府以99年2月1日府社老字第0000000000號函復：
「有關負責人變更之法令依據為私立老人福利機構設立許可及管理辦法第15條略以…私立小型老人福利機構負責人變更者，變更後之負責人應於變更前一個月，檢據第 5條所訂文件，重新向直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可。…」等語（見原審卷㈠第 195頁），堪認系爭安養院縱有硬體設備結構不符法令之處，系爭安養院非當然無法辦理變更負責人。
⒉況且前揭桃園縣政府95年12月21日府社老字第0000000000號
函第四點所載，有關私立老人養護所負責人以頂讓方式轉移經營權，並以原立案地址辦理負責人變更暨機構更名方式辦理變更立案申請時，基於老人福利機構之土地及建物應當係法令上可獨立及不重疊之原則，應先由原負責人申請辦理歇業，新任負責人申請資料經主管機關實地審查會勘，符合相關規定，始得重新核准營運並重新核發立案證書，可見此乃原則處理之流程。至上訴人前揭所述者，乃針對機構硬體結構設施符合當時法令規定、工作人員及安置長者不變之情形下，得由原機構負責人檢具申請書及相關資料辦理變更程序以從寬處理，由此可知，倘系爭安養院存有硬體結構不符法令之處，上訴人固未得以從寬流程辦理負責人變更，亦非不得以重新向直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可方式為。則上訴人主張：被上訴人所交付之系爭安養院有不符法令規定情事，致無法辦理負責人變更，此屬可歸責被上訴人事由之不完全給付情事，伊得解除契約云云，自非有據。
㈢關於上訴人就辦理系爭房地所有權移轉登記可否主張同時履
行抗辯或不安抗辯，上訴人解除系爭買賣契約是否有理之爭點：
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。上訴人雖主張：被上訴人所交付之系爭安養院內部設施不符合法令，致其無法辦理負責人變更，無法為經營權之合法移轉，故於被上訴人修補上開瑕疵前，其得拒絕辦理房地所有權移轉登記及給付價金尾款云云。惟查：
⒈依系爭買賣契約第1、2、4、5、11條約定意旨觀之，被上訴
應於第 5條第四期款收款同時備妥系爭房地相關過戶資料交予上訴人以憑辦理房地移轉登記手續，並於系爭房地所有權移轉登記於上訴人名下後，由其辦理銀行貸款支付第六期價金尾款（見原審卷㈠第13-15頁、第68-69頁）。由此堪認上訴人給付價金尾款義務，乃與被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記之義務須同時履行。
⒉又系爭買賣契約第 11條第3項約定：「產權登記完成後，乙
方（按即被上訴人）配合甲方（按即上訴人）依現行法令更換負責人，或另行更名立案」（見原審卷㈠第15、69頁），業已明訂被上訴人配合上訴人辦理更換負責人或更名立案者，乃系爭安養院產權登記予上訴人名義完成始負之義務。況且兩造於97年 5月31日另訂定淨琉璃安養護中心營運移轉協議書，約定自97年6月1日起由上訴人承接系爭安養院之經營權，實際負擔所有人事費用及被上訴人就系爭房地之銀行房貸暨系爭安養院所衍生之所有費用（見原審卷㈠第83頁），惟關於實際經營權移轉之約定，並非包括負責人更換及另行更名立案之約定，此由兩造於97年5月1日已訂定委託管理契約書，約定由上訴人委任被上訴人繼續擔任系爭安養院之負責人，委任期限為5年等情即明（見原審卷㈠第84-85頁）。
從而，被上訴人協力辦理系爭安養院負責人之更換或另行更名立案之義務，既於產權登記完成後始須配合，即屬上訴人給付價金尾款以後被上訴人之給付內容，顯與系爭房地產權移轉登記及給付價金尾款間，非立於對待給付地位，則上訴人主張：被上訴人97年6月1日交付系爭安養院內部設施有不符規定情事，致無法更換負責人或另行更名立案，伊得主張同時履行抗辯或不安抗辯而拒絕履行給付價金尾款義務云云，即非有據。
⒊被上訴人辯稱：伊已於 96年8、9月間上訴人交付第4期價金
時，交付系爭房地有關憑證及產權移轉登記所需戶籍謄本、印鑑證明及其他證件予上訴人，並因上訴人遲不辦理房地所有權移轉登記，而於97年8月1日催請上訴人辦理等語，業據其提出存證信函及回執為證（見原審卷㈠第 87-90頁），並以第4期款之96年9月23日票面金額500 萬元之支票為據（見原審卷㈠第31頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實，堪認被上訴人就其應負之房地所有權移轉登記給付義務部分，已依約提出給付甚明。又按買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第 367條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第 254條規定據以解除契約（最高法院64年台上字第2367號判例意旨足參）。是被上訴人既已依約履行系爭房地所有權移轉登記應負之給付義務，則上訴人拒會同辦理系爭房地所有權移轉登記，顯屬受領遲延，亦陷給付遲延，故被上訴人於97年8月1日催請上訴人會同辦理及給付價金尾款未果後，於97年 8月26日以上訴人給付價金遲延，依民法第 254條之規定，解除系爭買賣契約（見原審卷㈠第 91-93頁之存證信函及回執），自屬有據。另系爭買賣契約既經被上訴人解除生效，上訴人再於本件訴訟中主張於其後之97年12月11日解除系爭買賣契約云云，即非有據，併予敘明。
㈣關於被上訴人解除系爭買賣契約所沒收之違約金是否過高應予酌減之爭點：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第 250條第1項、第2項前段定有明文。查系爭買賣契約業經被上訴人以上訴人給付遲延為由解除在案，已如前述。而系爭買賣契約第14條約定：「甲方（按即上訴人）如違約不買或不履行依約分期交付價款時願將已付款項全部給乙方（按即被上訴人）沒收…」（見原審卷㈠第15、69頁），並於同條後段約定被上訴人違約不賣或不能履行時應退還已付價金並給付同額損害金之旨，堪認兩造係約定於債務人不履行債務時，應支付因不履行而生損害之賠償總額，應屬民法第250條第2項前段所定之違約金，被上訴人辯稱：係屬懲罰性違約金之約定云云，尚非可採。
⒉次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。債務
已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第252條、第251條分別定有明文。上訴人主張：被上訴人將已付買賣價金2,600 萬元全數沒收作為違約金，顯屬過高，應予酌減等語，被上訴人則辯稱：其因上訴人未依約給付價金尾款，其銀行貸款未能受償致受系爭房地及其他房地遭拍賣喪失所有權損害、未能獲取預期利益2,000 萬元之損害，及受經營權喪失損害及名譽等損害云云。經查：
①被上訴人既於97年8月26日以上訴人未遵期給付尾款2,000萬
元為由，解除系爭買賣契約，已如前述，則兩造之權利義務於解除契約後自應回復原狀，即上訴人依97年 5月31日訂定淨琉璃安養護中心營運移轉協議書所定自97年6月1日起由上訴人承接系爭安養院之經營權，實際負擔所有人事費用及被上訴人就系爭房地之銀行房貸暨系爭安養院所衍生之所有費用等內容，均不再發生效力，故被上訴人不僅須自行繳納系爭房地銀行貸款本息之義務，並應自負經營系爭安養院之責。
②被上訴人雖抗辯：因上訴人未盡支付尾款2,000 萬元以清償
伊銀行貸款，遭債權銀行聲請法院拍賣系爭房地及被上訴人其他二處房地，致所有權喪失損害1,840萬元及1,258萬9,999元云云，固據其提出原法院民事執行處99年5月10日桃院永98司執助五字第2360號函及99年5月3日分配表、台灣金融資產服務股份有限公司99年12月16日99板金職二字第35號函及99年 12月20日分配表為證（見原審卷㈡79-84頁）。惟依上開99年5月3日分配表（即關於系爭房地）所示，彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）請求之利息起算日為97年9月15日，足見迄至被上訴人97年8月26日解除系爭買賣契約為止，上訴人均依約代被上訴人繳納銀行貸款本息。被上訴人既於97年 8月26日解除系爭買賣契約，已如前述，衡諸常理，契約既經解除，自應由被上訴人自行擔負按期繳納貸款本息之責，尚與上訴人無涉，是被上訴人未盡分期繳納貸款本息義務，致遭債權銀行聲請法院拍賣房地，是否全可歸責於上訴人，不無疑義。況且依上開99年5月3日分配表所示，系爭房地拍賣金額為18,400,000元，而被上訴人積欠彰化商銀之款項債權本息總額為20,473,518元，經分配受償87.899%即17,996,085元，尚不足2,477,433元，可見系爭房地雖經拍賣，然拍賣金額大多用以清償被上訴人對彰化商銀之債務，僅餘2,477,433 元債務未償，然該未償債務亦於被上訴人所有其他房地經法院拍賣程序時於99年12月20日分配表中併受清償（見原審卷㈡第83頁），縱加計前揭99年5月3日分配表所載利息算至99年4月1日為基準計算被上訴人所餘債務2,477,433元迄至99年12月20日約8個月之法定利息，亦僅約82,581 元（計算式:2,477,433元X5%X8/12=82,581元），由此可見，縱認被上訴人系爭房地遭銀行聲請拍賣而受損害，亦應以系爭房地拍賣價額扣除被上訴人因拍賣程序而清償之債務，僅得以所剩債務餘額2,477,433 元加計受償前法定利息82,581元用以計算被上訴人所受損害金額，是被上訴人空言辯稱受有18,400,000元云云，尚非可採。至被上訴人其他房地遭銀行拍賣喪失所有權之損害，係肇因於被上訴人未履行其與債權銀行間消費借貸契約所致，實難認與上訴人未依約給付系爭房地價金尾款2,000 萬元有直接因果關係，被上訴人此部分所述，亦未可採。
③另被上訴人抗辯：受有契約可預期利益2,000 萬元之損害云
云。惟被上訴人既於97年 8月26日解除系爭契約，顯無可能再依約受領尾款2,000 萬元之利益，是被上訴人所述，自屬矛盾。然上訴人如於96年8月、9月間，即會同被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記，並向銀行辦理貸款支付被上訴人2千萬元尾款（代償被上訴人向銀行之借款2千萬元），則被上訴人自得提早清償其向銀行之貸款2 千萬元，而減少該期間即自96年8月、9月間起至97年 8月間解除系爭買賣契約時止利息之支出，故被上訴人因上訴人給付價金尾款2 千萬元遲延所受之損害，應係預期銀行貸款利息之減免，而非全部2千萬元之預期利益。是被上訴人所受損害乃未能取得尾款2,000萬元所生1年之法定利息損害100萬元（計算式：20,000,000×5%=1,000,000）。
④再參酌系爭安養院係自98年度起未有收容院民為由，經桃園
縣政府於98年 8月17日廢止其設立案，並註銷立案證書等情，有桃園縣政府98年8月6日府社老字第0000000000號函、98年 8月17日府社老字第0000000000號公告可稽（見原審卷㈠第 196-197頁），可見系爭安養院嗣遭註銷立案許可顯係因被上訴人於97年 8月26日解除系爭契約後未盡實際接管經營系爭安養院之義務，放任系爭安養院自98年起未收容院民所致，難謂可歸責於上訴人，則被上訴人抗辯：伊因上訴人未付尾款致受經營權喪失之損害云云，自非可採。
⑤至被上訴人抗辯：受有信用名譽上之損害云云。全未據其提出證據以明，自難認有何損害存在。
⒊承上，被上訴人因上訴人未履行系爭買賣契約，僅致其受有
3,560,014元（計算式:2,477,433元+82,581元+100萬元=3,560,014元）之損害，是被上訴人抗辯：得沒收上訴人已給付價款2,600 萬元供作違約金云云，實屬過高，自予酌減。惟上訴人就本院前審判決被上訴人得沒收違約金800 萬元之敗訴部分未據上訴第三審，已告確定，是上訴人業經判決確定應給付之違約金達800 萬元而為已足，是被上訴人逾此數額之請求，則屬過高，自應酌減。
㈤綜此，系爭買賣契約業經被上訴人解除，上訴人依民法第25
9條規定請求被上訴人返還已收價金2,600萬元，固非無據，然上訴人應給付被上訴人800 萬元之違約金，是上訴人僅得就餘額1,800萬元（即2,600萬元-800萬元）本息部分請求返還。
五、綜上所述，上訴人依民法第 259條規定，請求被上訴人應給付1,800 萬元及自起訴狀繕本送達翌日（98年6月8日，見原審卷㈠第55頁送達證書）即98年6月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第 2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。