臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第57號上 訴 人 輝盟國際股份有限公司法定代理人 賴鴻儀訴訟代理人 黃德賢律師
李永然律師陳淑芬律師被 上訴 人 張源峯
賴兆英共 同 鄭仁哲律師訴訟代理人 陳建宏律師上列 1人 王俊智律師複 代理人上列當事人間請求返還租金等事件，上訴人對於民國98年7 月20日臺灣臺北地方法院96年度北重訴字第11號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，經最高法院發回更審，另為訴訟標的之追加，本院於104 年4 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣臺北地方法院九十六年度執字第九○○九九號、九十七年度執字第三三六八號強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷；及同院九十七年度執字第二四八一六號強制執行事件所為之強制執行程序，於被上訴人債權逾新臺幣貳佰貳拾萬元部分應予撤銷。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加部分，減縮部分除外），及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1 項第2 、3 款、第256 條定有明文。本件上訴人於原審原聲明請求被上訴人張源峯、賴兆英（下合稱被上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）應給付上訴人新臺幣（下同）988 萬8,958 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，另聲請撤銷原法院民事執行處（下稱執行法院）以96年度執字第90099 號、97年度執字第3368、2481
6 號給付租金強制執行事件（下依序稱90099 號、3368號、24816 號執行事件，並合稱系爭執行事件）對伊所為之強制執行程序（下稱系爭執行程序）；於本院更審前除仍請求撤銷系爭執行程序外，請求之金額變更為938 萬7,908 元本息（見本院重上字卷第329 頁），核屬應受判決事項之減縮，揆諸前揭規定，尚無不合。至上訴人於本院再變更應受判決事項為張源峯、賴兆英應各給付上訴人469 萬3,954 元本息部分（見本院卷㈡第76頁），則係為確認前述減縮後聲明之真意所為更正，亦無不合，自應許之。再上訴人原主張解除兩造間租賃契約之法律依據為民法第226 條、第256 條規定，嗣於本院更正其解除契約之依據為民法第347 條準用第35
4 條之規定（見本院卷㈡第167 頁），因上訴人就此部分請求之訴訟標的於更正前、後均為民法第259 條第1 款規定，是上開法律上陳述之更正尚與屬訴之變更無涉；另上訴人原已主張依民法第92條規定撤銷兩造間租賃契約，於本院則追加撤銷後依不當得利法律關係請求返還已給付之租金、押租金，核係基於同一基礎事實所為訴訟標的之追加，自應許之，均先此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國96年7 月6 日與被上訴人簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），並經民間公證人詹孟龍做成公證書（下稱系爭公證書）。系爭租約約定由伊向被上訴人承租門牌號碼臺北市○○○路○ 段○○○ 號1 樓建物（下稱系爭建物），租期自96年8 月15日起至101 年7 月31日止。租金第1 至3 年為每月110 萬元，第4 至5 年為每月115 萬元，並依約交付押租金330 萬元（下稱系爭押租金），及96年8月15日至同年11月14日租金330 萬元（下稱系爭租金），合計660 萬元（下稱系爭660 萬元）。嗣伊發現系爭建物1 樓樓頂之ＲＣ樑及4 塊樓板被拆除，改為Ｈ型鋼及鋼承板，竟未噴防火被覆及防火漆（下稱系爭樓頂部分瑕疵）；且1 樓之部分ＲＣ牆拆除澆置混凝土，圍牆外推，鋼筋外露等項影響建物結構安全之瑕疵（下稱系爭RC牆拆除瑕疵，與系爭樓頂部分瑕疵合稱系爭1 樓瑕疵），乃於96年10月31日發函催告被上訴人修繕。詎被上訴人遲未就系爭1 樓瑕疵補正，伊方於同年12月5 日向被上訴人為解除契約之意思表示。又系爭建物合法使用面積僅為25.84 坪，與系爭租約記載97.39坪不符（下稱系爭坪數不足瑕疵），伊就兩造間系爭租約法律關係，自得依民法第347 條準用第354 條、第359 條規定為解除。兩造間系爭租約既經解除，伊即得依民法第259 條第1 款規定請求返還系爭660 萬元。再就系爭坪數不足瑕疵部分，因伊係遭被上訴人施用詐術而簽立系爭租約，自得同時依民法第92條規定撤銷系爭租約，並於撤銷後依民法第17
9 條規定（不當得利法律關係），請求返還系爭660 萬元。再者，因被上訴人交付之系爭建物有瑕疵，為不完全給付，致伊受有支出管理、水電、拆除舊裝潢、設計規劃裝潢等費用合計278 萬7,908 元之損害，其等自應依民法第227 條規定負賠償責任。因被上訴人於系爭租約解除或撤銷後，仍以伊未給付96年11月15日至97年3 月14日之租金為由，以系爭公證書為執行名義，於系爭執行事件聲請強制執行，自屬無據。為此請求被上訴人應各給付伊469 萬3,954 元，並依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行程序等語（未繫屬本院部分不予贅述）。
二、被上訴人則以：系爭建物載重合乎建築規範要求，並無結構安全之虞，符合系爭租約所約定使用、收益狀態。縱系爭建物有上訴人主張之系爭1 樓瑕疵，亦僅需經由施做防火被覆予以補正即足。又上訴人未曾通知伊等就系爭1 樓瑕疵進行修繕，兩造於96年11月1 日、同年月7 日兩度協商過程，伊等已提出結構技師鑑定報告，並經台北市建築管理工程處（下稱台北市建管處）告知由結構技師出具結構安全證明即可，然上訴人拒絕伊等就鋼架及防火被覆進行補強，反要求解約並返還系爭660 萬元，伊等自不負補正遲延之責。又兩造簽定系爭租約後，伊等已將系爭建物交付上訴人，由上訴人占有系爭建物並依約給付系爭租金，是系爭租約已開始履行，上訴人應非得再為解除。另系爭租約所載之使用範圍為97.39 坪，與系爭建物登記謄本所載主建物、騎樓、平台及共同使用部分面積總計321.95平方公尺相符，伊等於96年6 月間即已傳真系爭建物測量成果圖予上訴人，其上已標明主建物包含部分面積供樓梯、電梯及門廳使用，上訴人履勘系爭建物實際可使用範圍後始與伊等簽約，伊等並無隱瞞或不告知情事，上訴人以系爭建物面積不足為由主張解除契約，或據以主張受詐欺撤銷契約，均無理由。因伊無不完全給付情事，是上訴人自非得依民法第227 條規定，請求賠償278 萬7,908 元損害。況上訴人主張之水電費、管理費、公證費、裝潢設計費及拆除裝潢費、規劃費等項，因伊等已交付系爭建物予上訴人，或依約自應由上訴人負擔，或與系爭租約無因果關係，自難令伊等負損害賠償之責。縱認上訴人解約為有理由，因上訴人自96年7 月至97年4 月止均占用系爭建物，受有相當於租金之不當得利1,100 萬元；另上訴人未經伊等同意拆除系爭建物之設備，返還系爭建物時並未回復原狀，致伊等受有205 萬1,150 元之損害，伊等以上開共計1,30
5 萬1,150 元之債權，與本件債務抵銷後，並無積欠任何款項。再者，伊等因上訴人自96年11月15日起未給付租金而聲請強制執行，係合法有據，上訴人請求撤銷系爭執行程序，為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造聲明及原審判決結果：㈠上訴人於原審聲明：
⒈被上訴人應給付上訴人988 萬8,958 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉系爭執行程序應予撤銷。
被上訴人於原審則為答辯聲明：
⒈上訴人之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服原判決，提起上訴（
案列本院98年度重上字第538 號事件），並為聲明之減縮，其聲明為：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人938 萬7,908 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊系爭執行程序應予撤銷。
⒋第⒉項聲明願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
⒈上訴駁回⒉如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢本院於更審前判決：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉⒊項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人733 萬6,758 元，及張源峯自97年2
月3 日、賴兆英自97年2 月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊系爭執行程序應予撤銷。
⒋其餘上訴駁回。
㈣嗣兩造不服本院更審前判決，各自提起上訴，經最高法院判
決廢棄本院更審前判決發回本院，上訴人並為聲明之更正，其上訴聲明為：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應各給付上訴人469 萬3,954 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊系爭執行程序應予撤銷。
⒋願供擔保，請准就上訴聲明第⒉項宣告假執行。
被上訴人於本院則為答辯聲明⒈上訴駁回⒉如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院更㈠審卷第158 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）㈠上訴人於96年7 月6 日與被上訴人簽訂系爭租約，並做成系
爭公證書。系爭租約約定由上訴人向被上訴人承租系爭建物，租期自96年8 月15日起至101 年7 月31日止，共5 年，其中租金第1 至3 年為每月110 萬元，第4 至5 年為每月115萬元。上訴人已支付押租金330 萬元，及自96年8 月15日起至96年11月14日止共3 個月租金330 萬元，合計660 萬元（見原審卷㈠第9 頁至第13頁之公證書暨系爭租約影本）。
㈡系爭建物1樓樓頂之ＲＣ樑及4 塊樓板被拆除，改為Ｈ型鋼及鋼承板（或鋼承鈑），然未噴防火被覆及防火漆。
㈢上訴人分別於96年10月31日、96年11月6 日以傳真方式發函
（下分別稱96年10月31日函、96年11月6 日函）被上訴人，再於96年11月14日以新店水尾郵局373 號存證信函（下稱96年11月14日存證信函），通知上訴人「……暫緩繳交房租……盡速與本人協調終止租賃合約」等語，後於96年12月5 日以新店郵局399 號存證信函（下稱96年12月5 日存證信函），通知解除系爭租約（見原審卷㈠第20頁至第22頁、第24頁至第29頁歷次函文）。
㈣被上訴人以系爭公證書為執行名義聲請強制執行，於執行法
院90099 號、3368號、24816 號執行事件依序就96年11月、96年12月、97年1 月至3 月租金聲請強制執行（見系爭執行事件卷影卷）。
㈤上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（
相關書證名稱、頁數均見前揭㈠至㈣括弧內附註），自堪信為真實。
五、茲就兩造爭點論述如下：㈠系爭租約是否經上訴人以96年12月5 日存證信函，予以解除
或終止？⒈按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，
並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。民法第423 條定有明文。次按所謂合於約定之使用、收益之狀態，應以當事人間於訂立租賃契約時所預設之共同主觀之認知，為其認定之標準（高法院89年度台上字第422 號判決意旨參照）。從而，是否符合約定之用益狀態，應取決於當事人租賃契約約定之內容而定，尤以契約所約定之目的為最要。如出租人所交付之租賃物客觀上已符契約目的之需求，承租人即非得於租賃契約約定以外，別事要求其片面認知之租賃物品質。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，故民事訴訟，如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任。是債權人主張債務人所為給付有瑕疵，據以主張不完全給付之效果者，依舉證責任分配原則，即應由債權人就債務人交付之物確有瑕疵之事實負舉證責任。
⒉上訴人主張被上訴人未交付「合於所約定使用收益之租賃物
」而為不完全給付，係以系爭租賃標的有系爭1 樓瑕疵為據，並提出訴外人王志誠結構技師依序於96年10月18日、97年
8 月12日所製作之初步報告（下稱王志誠初步報告）、鑑定報告（下稱王志誠鑑定報告）為憑。惟查：
⑴兩造間系爭租約，除於第1 條約明「房屋所在地標示及其使
用範圍」，僅另於第4 條第1 款約定：「本房屋係供營業之用」（見原審卷㈠第11頁），此外即未就租賃物應符如何之使用收益品質再為約定，此為兩造締約時共同之主觀認知，是被上訴人所交付之系爭建物，如客觀上得供上訴人為營業之用，即應認係「合於所約定使用收益之租賃物」。上訴人主張被上訴人已交付之系爭建物存有瑕疵而為不完全給付，為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人就系爭建物存有瑕疵，無法供營業使用之事實，負舉證之責。
⑵王志誠初步報告無從認定系爭建物確存有瑕疵：
經查，王志誠初步報告認系爭建物有：①RC小樑被敲除：該小樑被敲除後，應力會重新分配，對於周邊樑影響有待進一步分析檢討。②2 樓樓板敲除重灌混凝土：因新舊樓板之間是否有植筋補強現場看不出來，有待進一步調查。由於樓板除承受垂直重量外，同時擔負水平力量的傳遞，若新舊樓板之間並未植筋，後者之功能會大幅降低，對於既有構造的應力分配會有一定程度的影響，宜進一步檢討。③鋼樑：部分鋼樑有鏽蝕現象，應做防鏽處理。鋼樑與RC樑接頭施作不良，應補強，以維護安全。④鋼承鈑與鋼樑未噴防火被覆或防火漆，無法滿足規範之防火時效要求，應補做，以維護安全。⑤1 樓樓板敲除重灌混凝土：由於現場無法到地下室勘查，不了解其支撐方式及現況如何，有待協調地下一層屋主，進一步調查。樓板重灌部分有明顯水漬，可能是當初敲除樓板時傷及防水，應重做防水（包括室外），以避免因為漏水影響結構安全。⑥1 樓RC牆敲除：被敲除之RC牆，現場可發現明顯鋼筋剪斷痕跡，宜進一步檢討是否對既有結構造成影響。⑦落地玻璃有裂紋，應更新，以避免在地震時碎裂掉落砸傷人等項安全疑慮事項（見原審卷㈠第277 至279 頁）。
是王志誠初步報告除認鋼承鈑與鋼樑應做防鏽處理、補做噴防火被覆或防火漆、更新落地玻璃等較輕微之瑕疵外（如前揭④、⑦），其餘項目均僅以「有待進一步分析檢討」、「有待進一步調查」、「宜進一步檢討」、「可能」、「宜進一步檢討是否對既有結構造成影響」等語提出質疑，並未確認系爭建物確有無法供作營業使用之瑕疵，並向被上訴人具體要求補正瑕疵。
⑶關於系爭樓頂板部分瑕疵、系爭RC牆拆除瑕疵，依專業技師
、建築師意見，其安全尚屬無虞，王志誠鑑定報告、補充意見仍未確定瑕疵存在：
①就王志誠初步報告，被上訴人委請土木工程技師林慶榮出具
「壹樓頂板檢討」書（下稱林慶榮報告書），結論認：「台北市○○○路○ 段○○○ 號壹樓頂板鋼承樓鈑、輕型鋼、Ｈ型鋼經過計算承受活載重300kg/㎡得知在有防火被覆保護下，鋼承鈑及鋼樑結構合乎規範要求」，有林慶榮報告書可稽（見原審卷㈠第287 至293 頁）。林慶榮並於原審結證稱：系爭建物被敲掉部分為小樑非主結構體，可以如此補強符合現行法規，建築技術規則上有說房屋可用RC構造或鋼結構補強，系爭建物用鋼結構補強，符合建築技術規則等語屬實（見原審卷㈠第189 頁）。另王志誠結構技師於原審亦證稱：林（慶榮）技師鑑定原則上是正確的，但是涵蓋範圍太少（見原審卷㈠第17頁），並未否定林慶榮報告書之鑑定結論；另被上訴人其後將系爭建物出租訴外人林建良，林建良於裝修系爭建物時，曾委由簡銘志建築師出具結構安全證明書，確認：有關案內涉有既有平台外牆變更，經檢討非屬主要結構變更，結構安全無虞，有簡銘志建築師出具之結構安全證明書附於台北市建管處104 年1 月22日北市都建使字第00000000000 號函附件可憑檢附之林建良室內裝修申請（見本院卷㈢第22頁），足見上訴人主張系爭樓頂板部分瑕疵、系爭RC牆拆除瑕疵，依專業技師、建築師之意見，其安全尚屬無虞。王志誠前開報告，難為有利於上訴人之認定。
②雖上訴人再提出97年8 月12日王志誠鑑定報告及104 年3 月
3 日補充說明書，惟鑑定報告、補充說明仍重申前揭⑵所述情事應進一步檢討，並非該技師就系爭建物為實質檢討後，確認系爭建物存有無法供營業使用瑕疵之鑑定意見（見原審卷㈠第271 至274 頁、本院卷㈢第67至69頁）。又台北市建管處於97年7 月23日參與系爭建物之會勘後，亦建議：如承租人（上訴人）對於所有權人（即被上訴人）提示之檢討報告有疑義，可另行申請專業鑑定機構鑑定，以釐清結構是否安全或需進行補強（見原審卷㈠第228 頁會勘紀錄表），足見系爭建物所在之建管單位亦認系爭建物依會勘結果及其時之資訊，尚無不得營業之事實，並認應由主觀上有疑慮之上訴人另行申請鑑定，然上訴人於兩造交涉系爭租約應否解除、終止過程，始終未就其質疑為進一步之確認鑑定，自難認除鋼承鈑與鋼樑防鏽處理、防火被覆外（詳後），上訴人就系爭建物有不完全給付之事實已盡舉證之責。
③參以系爭建物於系爭租約約定之租期96年8 月15日至101 年
7 月31日之5 年期間，並未因系爭建物前開非主要結構變更而有安全事故發生，上訴人主張系爭建物於租賃期間有無法供做營業使用之瑕疵，與客觀事實亦有未合。
④綜前，上訴人主張系爭1 樓瑕疵，除防鏽處理、防火被覆外
，均僅係上訴人於系爭建物曾經拆除小樑等非主要結構變更之施工行為後，認系爭建物之安全有檢討之必要並提出質疑，然上訴人之部分質疑，依其時或事後其他技師之簽證意見，已擔保並無安全之虞；縱其他部分未經簽證擔保部分，上訴人亦未確定系爭1 樓瑕疵於檢討後必然影響系爭建物之營業安全，於此自難認被上訴人有不完全給付之事實。又系爭建物其後經被上訴人出租予訴外人林建良，經林建良申請室內裝修（見本院卷㈡第35頁反面），更於99年10月28日出售予訴外人鄭書鎮、許吳素英（見本院卷㈡第193 、194 頁異動索引），兩造因之未再請求鑑定，是RC小樑拆除及樓板敲除澆置混凝土部分，於本院審理時，已無從進一步作調查檢討確認，附此敘明。
⒊被上訴人未依上訴人96年11月6 日函請求提供房屋改建變更與合法證明，亦未構成不完全給付：
⑴經查，兩造就系爭1 樓瑕疵部分，曾於96年11月初兩度在詹
孟龍公證人處協商，上訴人法定代理人由建築師蘇秋文陪同，張源峯之妻王以珍亦參與其事，協商過程中被上訴人曾提出結構技師證明（應即為林慶榮報告書或相類內容之書面），該意見認上訴人主張之瑕疵部分對結構安全並無影響，另外加做防火被覆即可，被上訴人並表明願依該鑑定報告補強，然上訴人未接受，並要求被上訴人須提出建管單位許可之報告等情，業據證人詹孟龍、蘇秋文、王以珍證述屬實，且互核大致相符（見原審卷㈡第20至21頁、本院重上卷㈠第18
0 頁反面），並與上訴人提出之96年11月6 日函所載「請儘快提供房屋改建變更與合法相關證明」等語相符，堪信上訴人要求被上訴人者，係提出主管機關之證明而非具體指明瑕疵所在並催告補正，此並經上訴人確認：2 次在詹孟龍公證人事務所處，上訴人均要求被上訴人提供政府機關即建管處核准變更結構之證明（見本院卷㈡第202 頁）。
⑵然查：
①系爭建物建築完成日期為79年11月23日，被上訴人登記取得
系爭建物所有權之日期為94年1 月24日，其於取得系爭建物所有權後，旋於同年月28日出租訴外人周生生珠寶行股份有限公司（經營點睛品珠寶行），租期至96年6 月30日，有系爭建物登記謄本（見本院卷㈢第12頁）、租賃契約（見原審卷㈠第103 至106 頁）可憑，是被上訴人主張其取得系爭建物後，並未就系爭建物進行相關結構變更，應屬可信。上訴人主張之系爭建物1 樓瑕疵，其變更行為既無從認定係發生於00年00月00日「台北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法」（下稱94年免變更使照辦法）訂定之後，基於法律不溯既往原則，尚無從適用94年免變更使照辦法逕予要求補辦手續，有台北市建管處104 年1 月22日復函可憑（見本院卷㈢第1 頁），是王以珍證稱其於詹孟龍公證人處第一次協商後曾詢問建管處，台北市建管處告知不處理此等情形，直接請結構技師出證明即可等語（見原審卷㈡第21頁），應非子虛。至台北市建管處103 年8 月19日回函所稱仍應委託建築師補辦手續乙節（見本院卷㈡第35頁），應係疏未考量系爭建物前述變更行為時間之因素所為回復，自以其後於104 年1 月22日所復內容為可採。
②承前，台北市建管處就94年12月30日前已發生之變更行為既
無要求所有權人補辦變更手續之法源，被上訴人就系爭建物
1 樓瑕疵未依94年免變更使照辦法申請許可即與法規無違，於上訴人承租系爭建物作為營業使用之目的洵無影響。被上訴人依法令既無庸就94年免變更使照辦法施行前原所有權人小樑拆除、RC牆拆除申請變更許可，則上訴人要求其等提出建管處核准變更結構證明，即屬無據，更難以被上訴人未提出此等證明為由，認被上訴人係未依債之本旨履行系爭租約而構成不完全給付。至上訴人再質疑台北市建管處前開復函之見解，然台北市建管處為系爭建物所地之建築管理機關，其於回復王以珍及本院詢問時，既認系爭建物之情形無94年免變更使照辦法申請許可規定之適用，被上訴人實無從強令主管機關接受上訴人之見解，提供被上訴人核准變更結構證明，上訴人就此不可歸責被上訴人之事由，主張被上訴人應負不完全給付之責，亦非可採。
⑶又上訴人雖一再質疑林慶榮僅為土木技師，所提出之簽證不
符94年免變更使照辦法之規定，無從擔保系爭建物之安全性云云。然查，應由何種資格之技師為建築物之安全簽證僅係市政府之行政規定，此等行政規定之考量，往往因時間之經過而迭有變更，此觀94年免變更使照辦法第4 條第2 項第4、5 款原規定應提出「建築師與結構技師及各項設備專業技師簽證表」、「建築師及結構技師簽證設計圖說」；然101年修正後之免變更使照辦法第4 條第1 項第2 款已修改為以「建築師或結構、土木專業工業技師簽證之結構安全證明或圖說」擔保建物變更之結構安全自明。是上訴人以94年免變更使照辦法未規定土木技師得為結構安全之簽證，逕予否定林慶榮以專業技師資格所出具簽證之專業性，尚非可採。再現行免變更使照辦法第12條第1 項規定：「依本辦法規定簽證之書圖，都發局除進行行政審查外，專業技術部分應由建築師或專業工業技師簽證負責；都發局得隨時進行抽查考核」。益徵主管機關所負責僅為行政審查，實質內容之專業技術部分乃係由建築師或專業工業技師簽證負責。專業技術部分既係由專業技師簽證擔保其安全性，則被上訴人提出林慶榮技師之簽證，實質上已符合政府規範要求，乃上訴人猶拘泥、堅持須經主管機關之行政審查始足擔保建物之安全，實係誤解前開辦法之分工規定，尚不足取。
⑷另查，林建良於98年經申請臺北市政府都市發展局許可室內
裝修，係依內政部建築物室內裝修管理辦法之規定辦理，而所謂室內裝修，依建築物室內裝修管理辦法第3 條規定，係指：①固著於建築物構造體之天花板裝修。②內部牆面裝修。③高度超過地板面以上1 點2 公尺固定之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏裝修。④分間牆變更。是1 樓RC牆之拆除，係屬室內裝修（分間牆變更），但建築物構造體本身之小樑拆除等，則已非室內裝修範疇。上訴人質疑林建良申請室內裝修時，僅由簡銘志建築師就RC牆拆除出具簽證，刻意規避小樑及樓板拆除問題，應非可採。又室內裝修與使用執照結構變更之申請，其法源、相關執行之法規命令之訂定、生效時間各有不同，上訴人以林建良於98年室內裝修時應申請許可，推論被上訴人之前手於93年12月15日之前所為小樑拆除等變更，被上訴人事後亦應申請或補辦許可云云，實屬任意臆測之詞，尚乏論據。
⒋上訴人以96年12月5 日存證信函解除系爭租約，並非合法：
⑴按民法第254 條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他
方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。至若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，仍應以債權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最高法院74年度第1 次民事庭會議㈠決議、102 年度台上字第2166號判決意旨參照）。
⑵如前揭⒉⒊所述，除鋼承鈑與鋼樑應做防鏽處理、補做噴防
火被覆或防火漆、更新落地玻璃等瑕疵外，上訴人並未具體確認系爭1 樓瑕疵其他部分之瑕疵存在，且提供建管處核准變更結構之證明亦非被上訴人依系爭租約所應履行之義務，上訴人原無從據以主張被上訴人有不完全給付之情。至鋼承鈑與鋼樑防鏽處理、噴防火被覆或防火漆、更新落地玻璃等瑕疵，乃至前述上訴人所稱「尚待進一步分析檢討」之其他瑕疵，上訴人於其所提96年10月31日函、同年11月6 日函及96年11月14日存證信函（見原審卷㈠第20頁至22頁），始終未曾定「一定之期間」，催告被上訴人於期間內補正瑕疵；且如⒊⑴所述，其並於兩造96年11月初協商時，拒絕被上訴人按林慶榮報告書內容進行補強防火被覆，堅持被上訴人應提出台北市建管處之核准證明，揆諸前揭說明，其於歷次書面文書往返、口頭協議，均未曾定期限而為催告之情形下，即逕於96年12月5 日以存證信函為解除契約之意思表示，於法自有未合，不生解除契約之效力。
⑶又系爭租約第8 條約定：「承租人終止租約：㈠房屋損害而
有修繕之必要者，其應由出租人負責修繕者，經承租人定相當期間催告，仍未修繕完畢。……㈢房屋有危及承租人及其同居人之安全或健康之瑕疵時」等字。上訴人於96年12月5日解除契約存證信函，雖另援引系爭租約第8 條為據，然系爭租約第8 條係兩造約定「終止」之事由，上訴人據以為解除契約（上訴人於本院確認其真意係解除契約），已有未合，況第2 款之終止租約事由，仍以「定相當期間」催告為必要，上訴人未曾「定期」催告即逕予解除契約（如前揭⑵），亦非所許。又如前所述，上訴人所提王志誠初步報告、鑑定報告均稱有待進一步分析檢討，並不足認定「房屋有危及承租人及其同居人之安全或健康」之瑕疵，是上訴人逕主張依系爭租約第8 條第3 款條約定解除契約，亦非可採。㈡上訴人得否以系爭坪數不足瑕疵為由，主張依民法第347 條
準用同法第354 條、第359 條規定解除契約？⒈經查，系爭租約所載之使用範圍為97.39 坪，與系爭建物登
記謄本所載主建物、騎樓、平台及共同使用部分面積合計32
1.95平方公尺之換算結果相當（見本院卷㈢第12頁），應無上訴人所稱坪數不足情事。
⒉次查，於兩造96年7 月6 日正式簽訂系爭租賃契約前，被上
訴人曾於97年6 月26日傳真系爭建物測量成果圖予上訴人，其上已明確標明系爭建物包括「平台」、「樓梯及電梯、門廳」、「騎樓」等部分，並標出「汽車升降機坑」之範圍，有顯示傳真日期96年6 月26日之系爭建物測量成果圖可稽（見原審卷㈠第255 頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷㈢第160 頁），經解釋契約當事人客觀之真意，應認系爭租約所載使用範圍坪數97.39 坪，係如系爭建物測量成果圖所載，上訴人事後以其主觀認知與契約客觀真意之解釋歧異，主張：系爭建物扣除平台17.79 坪、供共有（樓梯、電梯、門廳）之專有部分25.77 坪、騎樓20.85 坪、汽車升降機坑7.81坪後，可合法使用面積僅餘25.84 坪，與約定面積97.39坪比較，嚴重不足，被上訴人應負瑕疵擔保責任云云，應非可採。
⒊況查，上訴人法定代理人賴鴻儀於本院陳稱：「……我是認
為廣告上有講97坪跟我的需求符合，我當時認知扣掉公設應該至少會有70坪可以使用，我看到的是點睛品的室內加上後面加蓋出去的部分應該有70坪，後來施工才知道那是違建」等語（見本院卷㈠第209 頁）。可見上訴人認知原可使用之專有部分25.84 坪加上平台部分17.79 坪即可符合其需求，雖平台外推部分係違章建築，然該部分經台北市建管處調閱83年農委會林務局航照圖有顯影（見原審卷㈠第228 頁台北市建管處97年8 月4 日北市000000000000000 號函）；且其後系爭建物承租人林建良申請裝修許可時，經台北市建管處審查結果，亦認係屬暫免併案拆除之舊違建，審查結果認「符合」（見本院卷㈢第11頁），並無不得使用之情，亦無遭主管機關拆除之虞，此等僅違反行政規定之違章建物，衡諸社會通念，本非不得作為租賃之標的。則加計平台得使用部分後，系爭建物得使用面積與上訴人主觀認知並無不符，益難認被上訴人就租賃標的應負系爭坪數不足瑕疵擔保責任。
⒋從而，上訴人以系爭坪數不足瑕疵為由，主張依民法第347條準用同法第354 條、第359 條規定解除契約，亦屬無據。
㈢上訴人依民法第259 條第1 款規定請求被上訴人回復原狀，
即請求被上訴人返還已付之押租金及租金，有無理由？承前㈠㈡所述，上訴人解除契約既非合法，自不得主張解除契約後之法律效果，依民法第259 條第1 款規定請求返還系爭660萬元。
㈣上訴人依民法第227 條規定請求被上訴人損害賠償，有無理
由？⒈依前揭㈠⒉⒊所述，上訴人主張被上訴人有不完全給付情事
，尚屬無從認定，其據以主張民法第227 條規定之不完全給付損害賠償責任，自亦同屬無據。
⒉又按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」；「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。民法第227 條第1 項、第2 項分別定有明文。上訴人主張系爭1 樓瑕疵構成不完全給付，縱屬可採（假設語，非矛盾），亦屬得修復、補正之瑕疵，故應依關於給付遲延之規定，行使其權利並得請求損害賠償。然查，上訴人主張之損害包括管理費、水費、電費、公證費、裝潢支出（含整體規劃、設計、舊裝潢拆除）共計278 萬7,908 元，其中管理費、水費、電費係系爭租約生效後，被上訴人交付系爭房屋予上訴人占有（進行舊裝潢拆除、新裝潢設計）後，系爭租約終止前所支出，上訴人原應依系爭租約負擔，非因被上訴人遲延給付所生之損害；公證費支出，係上訴人主張被上訴人遲延責任發生前已支付；裝潢支出則係上訴人為使用、收益系爭建物，對系爭建物所為之改良行為，無論被上訴人有無上訴人主張之遲延給付，前開支出均會發生。而前開支出其後無法為上訴人其後營業所利用、流於無益，則係因上訴人遲延給付租金遭被上訴人終止租約所致，顯難認與上訴人主張之被上訴人遲延給付（修補瑕疵）間，有何因果關係。上訴人以被上訴人有不完全給付情事，依民法第227 條規定請求損害賠償278 萬7,908 元，當無理由。
㈤上訴人得否以系爭坪數不足瑕疵為由，依民法第92條規定撤
銷系爭租約後，依不當得利請求被上訴人給付？就系爭坪數不足瑕疵部分，依前揭㈡所述，被上訴人已提供系爭建物測量成果圖完整呈現使用情形，並經賴鴻儀現場勘查後，兩造始簽訂系爭租賃契約，顯難認被上訴人有施用詐術情事。是上訴人以系爭坪數不足瑕疵為由，主張依民法第92條規定撤銷系爭租約後，依不當得利法律關係請求被上訴人給付系爭660 萬元，亦無理由。
㈥被上訴人之抵銷抗辯是否可採？
依前揭㈠至㈥所述，上訴人主張之被動債權既不存在，被上訴人主張抵銷之主動債權是否存在，即無庸再予審酌。
㈦上訴人得否請求撤銷系爭執行程序？⒈按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」；「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」。強制執行法第14條第1 項前段、第2 項分別定有明文。本件被上訴人係以公證書為執行名義為系爭執行事件強制執行之聲請，公證書並無確定判決同一之效力，揆諸前揭說明，執行名義成立前、後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，均得提起債務人異議之訴。
⒉經查，如前揭四、㈠所述，兩造簽訂系爭租約後，上訴人除
給付96年8 月15日至96年11月14日期間3 個月之租金外，上已同時支付押租金330 萬元，被上訴人表明同意全部用以抵付租金（見本院卷㈠第207 頁反面），是被上訴人96年11月15日起至97年2 月14日止之押租金請求權，自因以押租金抵付而消滅，乃被上訴人猶以系爭公證書為執行名義，於原法院96年度執字第90099 號、97年度執字第3368號執行事件，依序對上訴人聲請執行96年11月份、12月份之租金合計220萬元，自有未合；另於原法院97年度執字第24816 號執行事件，聲請執行97年1 至3 月份租金合計330 萬元，於押租金抵付97年1 月份租金110 萬元，被上訴人債權額應僅餘220萬元，逾此金額部分之強制執行聲請，亦屬無據。從而，上訴人請求撤銷原法院96年度執字第90099 號、97年度執字第3368號執行事件所為之強制執行程序，為有理由。另上訴人請求就原法院97年度執字第24816 號執行事件所為之強制執行程序，於被上訴人債權逾220 萬元範圍予以撤銷，亦屬有據；至上訴人請求併予撤銷該事件未償租金220 萬元部分，則為無理由。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1 項、第2 項規定，請求撤銷原法院96年度執字第90099 號、97年度執字第3368號強制執行事件所為強制執行程序；並請求就同院97年度執字第24816 號強制執行事件所為之強制執行程序，於被上訴人債權逾220 萬元部分應予撤銷，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（依民法第259 條第1 款、第179 條、第22
7 條請求金錢給付部分及原法院97年度執字第24816 號其餘執行程序部分），為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；上訴人就此所為訴訟標的之追加，亦同屬無理由，應駁回此部分之上訴及追加之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。