臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第64號上 訴 人 趙粉
趙家陞潘月意趙清榮趙金忠趙林稻趙宏亮趙蓴禎上 列 八人共 同訴訟代理人 黃敬唐律師被 上訴人 公業趙鰲峰˙趙鰲峰祭祀公業法定代理人 趙克毅
趙彥維訴訟代理人 羅瑞洋律師上列當事人間請求宣告調解無效事件，上訴人對於中華民國100年10月11日臺灣基隆地方法院98年度調訴字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人趙粉負擔三分之一，上訴人趙家陞負擔三分之一，上訴人潘月意負擔六分之一，上訴人趙清榮、趙金忠、趙林稻、趙宏亮、趙蓴禎連帶負擔六分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「關於公同共有嘗產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，則下列各項均為全國一般之習慣，通常可認嘗產公同共有人有以此為契約內容之意思，除有反證外，應分別情形依下列各項辦理：1.嘗產設有管理人者，其管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴。2.嘗產管理人中之一人或數人因與派下全體利害相反之事項涉訟者，其他管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴。3.嘗產管理人全體因與派下全體利害相反之事項涉訟者，派下各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴。4.前項之房長全體因與派下全體利害相反之事項涉訟者，派下子孫以多數決選任之代表人，得以自己名義代表派下全體起訴或被訴。5.嘗產無管理人者，因該嘗產與第三人涉訟時，各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴」（司法院院解字第3328號解釋意旨參照）。被上訴人公業趙鰲峰˙趙鰲峰祭祀公業（下稱系爭公業）於民國（下同）94年10月9日召開派下員臨時大會，選任第四屆管理委員及監察人，其中嗣仙房推選趙克毅、趙新吉、趙承波為管理委員，趙克堂為監察人；嗣益房推選趙國棟、趙彥維、趙光根為管理委員，趙政雄為監察人；嗣月房推選趙木樹、趙春、趙粉為管理委員，趙捷卿為監察人。再由上開各房推選之管理委員、監察人中，選任趙國棟為主任委員（即管理人）、趙捷卿為常務監察人，此有公業趙鰲峰˙趙鰲峰派下員臨時大會紀錄可稽（原審卷第40頁），並為被上訴人所不爭執（本院重上字卷第56頁）。是系爭公業第四屆之主任委員為趙國棟，管理委員有趙克毅、趙新吉（已死亡）、趙承波、趙彥維、趙光根、趙木樹（已於98年10月13日死亡〈原審卷第170頁〉，其繼承人為上訴人趙清榮、趙金忠、趙林稻、趙宏亮及趙蓴禎）、上訴人趙家陞（據被上訴人稱：趙春於94年12月3日死亡，系爭公業於94年12月23日決議由趙家陞遞補〈原審卷第214頁、本院重上字卷第56頁〉）及上訴人趙粉。然本件被上訴人於原審起訴係主張趙國棟代表被上訴人，於98年2月2日與趙粉、趙家陞、趙志明（即上訴人潘月意之被繼承人）、趙木樹等人（以下合稱趙粉等4人）在原審法院98年度調字第2號請求分派價金事件，於98年2月2日成立之調解（下稱系爭調解）無效，趙粉及趙家陞因自身之利害關係，難期其代表系爭公業；而趙光根業經原審法院裁定宣告為受輔助宣告人，其輔助人趙德村僅同意其繼續擔任系爭公業之管理委員職務，惟未同意其提起本件訴訟；趙承波於101年4月12日以書面聲明辭卸管理委員職務（本院重上字卷第89頁），故應以趙克毅、趙彥維為被上訴人之法定代理人。被上訴人對本院前審判決提起上訴後，於101年12月5日具狀補提趙克毅及趙彥維之委任狀（最高法院102年台上字第828號卷第36頁），陳明補正被上訴人法定代理權欠缺之瑕疵（同上卷第14-15頁），並由渠二人聲明承受訴訟（同上卷第34頁），應認其法定代理權已無欠缺。
至於被上訴人於102年10月11日具狀向本院陳明系爭公業已選出第五屆管理委員，並由管理委員選任趙克毅為管理人，爰聲明承受訴訟云云，雖據提出公業趙鰲峰˙趙鰲峰102年8月4日102年度第三次臨時派下員大會之會議紀錄（本院卷㈠第84-88頁）。然上訴人對於上開派下員大會之召開、規約變更及管理人之改選是否合法，均有爭執，已向臺灣桃園地方法院對趙克毅提起請求確認管理權不存在等訴訟，經該院以102年度訴字第1465號事件審理中，且改制前桃園縣大溪鎮公所對於系爭公業上開管理人改選，亦以102年8月30日溪鎮民字第0000000000號函表示「本所俟法院判決後，再依確定判決辦理」，有民事起訴狀及上開函可稽（本院卷㈠第95-102頁）。另上訴人對趙克毅聲請定暫時狀態之假處分，業經臺灣桃園地方法院以102年度全字第189號裁定命趙克毅於該院102年度訴字第1465號請求確認管理權不存在等事件判決確定前，不得以管理人身分代表被上訴人，並行使管理人權限，再經本院以103年度抗字第159號裁定抗告駁回，亦有臺灣桃園地方法院102年度全字第189號裁定及本院103年度抗字第159號裁定可憑（本院卷㈠第125-126、179-183頁）。綜觀上情，被上訴人102年8月4日改選第五屆管理人為趙克毅之效力是否合法，即有待上開臺灣桃園地方法院102年度訴字第1465號事件判決確定以為判斷，本件訴訟仍應以趙克毅、趙彥維為被上訴人之法定代理人，合先敘明。
二、次按「調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴」、「第五百條至第五百零二條及第五百零六條之規定，於第二項情形準用之」，民事訴訟法第416條第2項、第4項分別定有明文。又民事訴訟法第500條第1項、第2項分別規定「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起」、「前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起」。是調解無效或撤銷調解之訴，應於30日之不變期間內提起。此項期間，自調解成立時起算。但調解無效或得撤銷之原因知悉在後者，自知悉時起算。經查，系爭調解係於98年2月2日成立，被上訴人於98年5月1日始提起本件宣告調解無效訴訟（原審卷第4頁），自調解成立之日起算，固已逾30日，然系爭調解筆錄記載被上訴人之主事務所，係與管理人趙國棟住所相同之「臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○號4樓」，而非被上訴人登記之主事務所「桃園縣○○鎮○○里○鄰○○○路○○號」，被上訴人自無從於系爭調解成立之日即知悉系爭調解有無效或得撤銷之原因。則本件宣告調解無效訴訟，應自被上訴人知悉調解無效或得撤銷之原因之日起算。而被上訴人主張其係收受卷附臺灣桃園地方法院98年4月16日桃院永98司執悅字第12507號執行命令，始知悉趙國棟與上訴人趙粉等4人成立系爭調解而有調解無效之原因，距被上訴人提起本件訴訟（98年5月1日），未逾30日之不變期間，自屬合法，亦予敘明。
三、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：趙國棟自稱為伊之管理人，於98年2月2日虛偽與自稱伊派下員之上訴人趙粉、趙家陞、上訴人潘月意之被繼承人趙志明、上訴人趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙林稻、趙蓴禎之被繼承人趙木樹等4人，在原審法院通謀虛偽成立系爭調解，調解內容為伊同意給付趙粉、趙木樹、趙家陞、趙志明等人，依序各新臺幣（下同）500萬元、500萬元、249萬7,000元、249萬7,000元。然系爭調解有如下之調解無效原因：
㈠系爭調解係以伊為相對人，而非以伊之管理人為相對人，而
伊為非法人團體，依民事訴訟法第2條第2項規定，應由法人或非法人團體之主事務所或主營業所所在地之法院管轄。伊登記之主事務所在改制前桃園縣大溪鎮，趙粉等4人欲與伊調解，應由臺灣桃園地方法院管轄，系爭調解之管轄錯誤，應屬無效。
㈡伊之管理委員趙克毅，曾就伊97年6月21日召開之97年第二
次臨時派下員大會全部決議（含發放出賣土地之價金予三大房之決議〈下稱系爭發放價金決議〉），提起確認會議決議無效之訴，及對趙粉等人提起確認派下員權不存在之訴，由臺灣桃園地方法院審理中。趙國棟與趙粉等4人明知上情，且多數管理委員及監察人亦迭次告誡趙國棟及趙粉等4人，渠等仍通謀虛偽意思表示而在原審法院成立系爭調解，並持系爭調解筆錄向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請強制執行，急於領取伊在臺灣中小企業銀行大溪分行（下稱臺灣中小企銀）所設00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內之存款。
㈢趙國棟未得伊之管理委員及監察人會議或派下員大會之同意
或授權，擅與派下員資格未明之趙粉等4人成立系爭調解，係無權利人就伊財產所為之調解處分。系爭調解成立後，伊之管理委員及監察人既不知亦未承認，派下員大會更未就系爭調解召開會議並決議承認，依民法第118條第1項及自97年7月1日起生效之祭祀公業條例第36條規定，系爭調解應屬無效。
㈣聲明：原審法院就被上訴人於98年2月2日與趙粉等4人之系爭調解無效。
二、上訴人則抗辯：㈠依司法實務見解，祭祀公業之地位係屬非法人團體，自應以
公業之管理人為訴訟當事人。被上訴人之管理人為趙國棟，其設籍且實際住居於改制前臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○號4樓。依民事訴訟法第1條規定，原審法院有管轄權。趙國棟以代表被上訴人之管理人身分，於98年2月2日與趙粉等4人在原審法院行民事調解程序，並成立系爭調解，於法並無不合。縱認原審法院無調解程序之管轄權，然趙國棟並未就此為抗辯，且與趙粉等4人成立系爭調解，依調解程序準用民事訴訟法第25條之規定，原審法院亦經當事人擬制合意為有管轄法院。
㈡被上訴人累積現金存款達1億餘元，為將部分存款歸還各派
下員，早於96年10月27日經所屬管理委員暨監察人會議作成決議，同意提撥系爭公業存款退還三大房（即嗣仙房、嗣益房及嗣月房）各1,500萬元，並決議通知各派下員，俟全體派下員回覆，多數無異議後再依決議執行。趙克毅亦出席該次管理委員暨監察人會議，對於上開會議決議內容，不容諉稱不知情。管理人趙國棟於97年6月21日召開97年度第二次臨時派下員大會，討論事項其中第四案即系爭發放價金決議：「案由：因處分本公業土地所得價金，管理委員決議歸還多年來派下員已付出之費用，先行提撥四千五百萬元。為求慎重再提請派下員確認是否為多數同意。……。決議：全數通過無人反對。（趙克毅乙員提異議）」（趙克毅僅就表決人數及方式異議，並未表示反對公業提撥發放價金，故會議紀錄僅記載「趙克毅乙員提異議」）。趙國棟即依系爭發放價金決議，製作「公業趙鰲峰．趙鰲峰歸還派下員已付出價金名冊」（下稱系爭「價金名冊」），列載趙粉及趙木樹可分得之價金各為500萬元、趙家陞及趙志明各249萬7,000元）。系爭「價金名冊」已送請公業所屬「管理委員暨監察人會議」決議通過，請各房核對後無誤於（農曆）八月初三繳回管理委員會，並依委員會議進行發放，不因個人提訟而停頓發放作業。97年9月2日（即農曆8月3日），被上訴人召開97年派下員大會，其中討論事項欄：「⑶依管理委員暨監察人96.10.27.會議通過提撥四千五百萬元，發還各派下員，經查並無人表示異議，現以『價金名冊』依持分比例分派。……⑷希望各房派下員回去詳細核對，如有異議提出，在委員會查明後改正，如無異議將執行分派事宜」。趙國棟本擬定期執行價金發放作業，因遭趙克毅及趙新吉等人以管理人帳目不清為由拒絕配合用印，致趙國棟無法順利執行系爭發放價金決議。趙粉等4人乃於97年12月25日以存證信函催告趙國棟於文到5日內完成撥款手續，趙國棟則回函表示無法如期完成撥款手續，趙粉等4人遂向原審法院聲請調解。趙國棟為兼顧被上訴人之權益，要求趙粉等4人之派下員資格日後如經法院判決確定不存在，趙粉等4人均同意無條件返還。系爭調解筆錄內容與被上訴人之派下員大會通過系爭發放價金決議一致，趙國棟與趙粉等4人間並無通謀虛偽之情事。
㈢被上訴人並非屬依祭祀公業條例而成立之祭祀公業法人，法
律上仍屬非法人團體，並無祭祀公業條例規定之適用。趙國棟既係被上訴人之管理人，係合法有權代表被上訴人出席調解程序，並有權代表被上訴人與趙粉等4人達成系爭調解筆錄內容之合意，且非處分行為而係負擔行為，自無民法第118條無權處分規定之適用或未經承認自始無效之問題。
三、原審判決原審法院於98年2月2日所成立之系爭調解無效。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（本院卷㈠第40頁反面）：㈠系爭公業管理人趙國棟於97年6月21日召開系爭公業97年度
第二次臨時派下員大會，通過系爭發放價金決議。趙國棟即據以製作系爭「價金名冊」，記載趙粉及趙木樹可分得之價金各500萬元、趙家陞及趙志明各249萬7,000元，上述4人合計共可分得1,499萬4,000元。系爭公業尚未依系爭發放價金決議分派價金，趙粉等4人向原審法院聲請調解，經趙國棟代表系爭公業與趙粉等4人，於98年2月2日在原審法院98年度調字第2號請求分派價金事件調解程序中，成立系爭調解，調解內容為系爭公業同意給付趙粉、趙木樹、趙家陞及趙志明依序各500萬元、500萬元、249萬7,000元、249萬7,000元。但趙粉等4人之派下員資格如經法院判決確定不存在，趙粉等4人同意返還上開金額予系爭公業。
㈡趙克毅認系爭發放價金決議不合法，提起確認會議決議無效
之訴，經臺灣桃園地方法院98年度訴字第975號判決「確認被告（即本件被上訴人）於民國九十七年六月二十一日召開之『公業趙鰲峰‧趙鰲峰九十七年度第二次臨時派下員大會』會議決議無效」，再經本院99年度上字第424號及最高法院101年度台上字第1915號判決駁回系爭公業之上訴確定。
㈢趙克毅對趙粉等人向臺灣桃園地方法院提起確認派下員權不存在訴訟，嗣趙克毅已撤回該訴訟。
㈣趙克毅對趙粉、趙家陞提起確認管理委員身分權不存在訴訟
，經臺灣基隆地方法院101年度訴字第361號判決駁回，再經本院102年度上字第187號判決駁回趙克毅之上訴。
㈤關於趙粉、趙家陞、趙清榮、趙金忠、趙林稻、趙宏亮、趙
蓴禎應受分配價金部分，渠等以系爭公業未履行系爭調解筆錄之給付義務，向臺灣桃園地方法院聲請為強制執行（98年度司執字第12507號給付價金強制執行事件〈下稱系爭執行事件〉），就系爭公業之系爭帳戶存款債權，在1,499萬4,000元及執行費用11萬9,952元之範圍內為執行。經執行法院發扣押命令，渠等並對臺灣中小企銀提起請求給付執行款項之訴訟，經臺灣桃園地方法院98年度重訴字第212號判決「被告（即臺灣中小企銀）應給付原告趙粉新臺幣伍佰零肆萬元，及自民國九十八年六月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；原告趙家陞新臺幣貳佰伍拾壹萬陸仟玖佰柒拾陸元，原告趙清榮、趙金忠、趙林稻、趙宏亮、趙蓴禎新臺幣伍佰零肆萬元，及自民國一００年二月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」，再經本院100年度重上字第354號及最高法院102年度台上字第896號判決駁回上訴確定，臺灣中小企銀已依確定判決意旨履行。
五、被上訴人主張系爭調解有無效之原因，應宣告為無效等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠原審法院對系爭調解有無管轄權？倘為否定，是否構成系爭調解無效之原因？㈡趙國棟與趙粉等4人成立系爭調解，是否出於通謀虛偽意思表示而無效？㈢趙國棟有無代表系爭公業與趙粉等4人成立系爭調解之權限？㈣本件訴訟系爭公業之法定代理人應為何人？㈤被上訴人提起本件宣告調解無效之訴，是否已逾法定30日期間？
六、本院得心證之理由：㈠原審法院對系爭調解有無管轄權？倘為否定，是否構成系爭
調解無效之原因？⑴按「對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由
其主事務所或主營業所所在地之法院管轄」，民事訴訟法第2條第2項定有明文，又該等（訴訟管轄）規定，於聲請調解之管轄法院準用之，同法第405條第3項亦定有明文。
被上訴人尚未依法登記為祭祀公業法人，係屬非法人團體性質，其主事務所設於「桃園縣○○鎮○○里○鄰○○○路○○號」，且趙粉等4人聲請調解之事項乃請求分派價金，亦非以原審法院轄區為債務履行地。依上開說明，趙粉等4人以被上訴人為相對人，聲請系爭調解，自應由被上訴人主事務所所在地法院即臺灣桃園地方法院管轄，是原審法院就系爭調解原無管轄權。
⑵惟按「被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論者，
以其法院為有管轄權之法院」，民事訴訟法第25條定有明文。原審法院就系爭調解原無管轄權，然被上訴人不抗辯原審法院無管轄權，而與趙粉等4人為本案訴訟標的之調解，且系爭調解事項乃請求分派價金，並非專屬管轄之事項，系爭調解自應準用該擬制合意管轄之規定，而使原審法院對系爭調解有管轄權。況縱無擬制合意管轄之適用，法院違背專屬管轄之規定所為裁判，並非當然無效（最高法院87年度台抗字第494號裁定意旨參照）。則無管轄權之原審法院，就非屬專屬管轄事件所成立之系爭調解，在訴訟法上非無效，被上訴人主張原審法院就系爭調解無管轄權，系爭調解應為無效云云，委無足取。
㈡趙國棟與趙粉等4人成立系爭調解，是否出於通謀虛偽意思
表示而無效？⑴按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效」，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，亦為民事訴訟法第277條前段所明定。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。
⑵經查，系爭公業於97年6月21日召開97年度第二次臨時派
下員大會通過系爭發放價金決議，管理人趙國棟並據以製作系爭「價金名冊」，因趙克毅認系爭發放價金決議不合法，而向臺灣桃園地方法院提起確認會議決議無效之訴，且對趙粉等人提起確認派下員權不存在之訴，致迄未依系爭發放價金決議及系爭「價金名冊」發放價金與各派下員，此為兩造所不爭執。而趙粉等4人依系爭發放價金決議聲請調解，系爭公業之管理人趙國棟亦依系爭發放價金決議與趙粉等4人成立系爭調解，並約定趙粉等4人之派下員資格如經法院判決確定不存在，趙粉等4人同意返還上開價金予系爭公業。系爭調解內容乃系爭公業管理人趙國棟與趙粉等4人所一致亟求之事項（一為儘速發放、一為儘速受領），趙國棟與趙粉等4人彼此均有為其意思表示所拘束之意而表示與真意相符之意思，顯非通謀虛偽意思表示。此外，被上訴人復未能舉證證明系爭公業之管理人趙國棟與趙粉等4人所達成之系爭調解係出於通謀虛偽意思表示，被上訴人主張其管理人趙國棟與趙粉等4人就系爭調解係出於通謀虛偽意思表示，系爭調解應為無效云云，亦未可取。
㈢趙國棟有無代表系爭公業與趙粉等4人成立系爭調解之權限
？⑴趙國棟係合法代表系爭公業參與調解程序：
①系爭公業管理暨組織規約第6條、第7條規定「本公業以
派下員大會為最高權利機關」、「本公業內設置管理委員會及監察人，管理委員會下置委員九人，由派下員選任之，並互推一人為主任委員（即管理人）執行管理組織規約規定事項及派下員大會決議案，暨推動發展組織管理業務」，亦即派下員大會為系爭公業之最高意思決定機關、監察人為系爭公業之監督機關、管理委員會為合議制之業務執行機關，其情形與公司之股東大會、監察人、董事會類似，各司其職，俾使系爭公業能遂行其祭祀目的。
②系爭公業之管理委員會乃在執行派下員大會之決議及規
約規定事項，而具體之執行，須再由管理委員會就相關決議及規約規定之細節，於不悖離決議及規約規定之範圍內，擬定執行之時程及計畫而據以執行，故管理委員會有就系爭公業業務執行為意思表示之權限，且其權限之行使應以會議決議之方式行之。惟管理委員會之執行決議無法逕對外發生效力，須透過代表系爭公業之管理人基於該執行決議以意思表示為之，且管理委員會係屬合議制，尤不便對外代表公業，故由管理人對外表示系爭公業意思。趙國棟為系爭公業之管理人，於系爭公業祭祀目的範圍內，基於系爭公業之授權範圍，自得代表系爭公業對外為法律行為。惟此所謂代表，僅係取得代表系爭公業之身分，非因代表身分而取得意思決定之權限，或因此得違反系爭公業之意思決定。質言之，管理人固得對外代表系爭公業，然非謂管理人得不經派下員大會或違反管理委員會決議，而擅為意思決定。
⑵趙國棟未經派下員大會或管理委員會決議，擅與趙粉等4人成立系爭調解，係屬無權代表行為：
①系爭公業於97年6月21日召開97年度第二次臨時派下員
大會通過系爭發放價金決議，然因趙克毅認系爭發放價金決議不合法，而向臺灣桃園地方法院提起確認會議決議無效之訴，且對趙粉等人提起確認派下員權不存在之訴，迄未依決議及系爭價金名冊發放價金。趙粉等4人乃以系爭公業為相對人，聲請原審法院調解，而趙國棟既為系爭公業之管理人，自得合法代表系爭公業應訴而參與調解程序。然如上所述，趙國棟因管理人之身分而取得代表系爭公業之身分，但非因取得合法代表之身分而當然取得意思決定之權限，仍應視具體個案而定其應否取得派下員大會或管理委員會之決議，並非得擅為意思決定。
②系爭公業固於97年6月21日召開97年度第二次臨時派下
員大會通過系爭發放價金決議，因有爭議未能發放，趙粉等4人乃聲請調解。趙粉等4人既已聲請調解，而調解與訴訟上和解有同一效力即與確定判決有同一之效力，即此調解係以私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，是以接受調解與否及其內容，已屬另一新生事項，雖調解事項與系爭發放價金決議有關，然已非屬系爭發放價金決議之範疇，更非管理人依規約規定得逕為執行之事項，且事涉系爭公業財產之處分，本應召開派下員大會，並依派下員大會之決議而決定是否接受調解及其內容。趙國棟未經系爭公業最高決議機構即派下員大會之同意，擅自代表系爭公業與趙粉等4人成立系爭調解，應屬無權代表之行為。
③縱認系爭公業已於97年6月21日召開97年度第二次臨時
派下員大會通過系爭發放價金決議，而趙粉等4人聲請調解之內容乃請求系爭公業按系爭發放價金決議發放價金，係屬業經派下員大會決議之事項，然派下員大會之決議尚需管理委員會合議決議執行之時程及計畫，再由管理人（對外）代表系爭公業為意思表示，已如上述。
而發放價金本應循管理委員會決議之方式，至派下員以聲請調解之方式請求系爭公業發放予特定之派下員，則可能成為訴訟事件，系爭公業是否接受調解及其內容，涉及派下員大會系爭發放價金決議之實際執行，趙國棟未交由管理委員會討論、議決，藉由管理委員會就該業務執行集體形成意思表示，擅自代表系爭公業與趙粉等4人成立系爭調解，亦屬無權代表之行為。
④按法人之代表機關，於其代表權範圍內，代表法人為屬
於法人行為能力範圍內之行為時，該行為始得視為法人之行為。又按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上，可準用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力（最高法院74年台上字第2014號判例要旨參照）。趙國棟未經系爭公業之派下員大會或管理委員會就具體調解事項之授權，與趙粉等4人所成立之系爭調解，顯屬逾授權範圍之無權代表行為，即不得視為系爭公業之行為，應類推適用有關無權代理之規定（被上訴人雖係援引民法第118條無權處分之規定，然其既已敘明趙國棟係未得派下員大會或管理委員會之同意或授權，而認為系爭調解對其不生效力，其結論與本院認定之結果相同，本院自不受被上訴人引用法條之拘束)。
又系爭公業迄未承認趙國棟上開無權代表行為，依民法第170條第1項規定，系爭調解對系爭公業即不生效力。
⑶上訴人於本院提出之公業趙鰲峰100年3月22日最新調查統
計表、101年11月17日公業趙鰲峰˙趙鰲峰管理委員暨監察人會議紀錄、101年12月22日公業趙鰲峰˙趙鰲峰管理委員暨監察人會議紀錄、本院103年度抗字第159號裁定、99年12月26日公業趙鰲峰˙趙鰲峰99年派下員座談會紀錄、切結證明書、公業趙鰲峰100年2月26日最新調查統計表、公業趙鰲峰˙趙鰲峰於100年3月8日致全體派下員函（本院卷㈠第155-229頁），其時間均在系爭調解成立之後，尚無從佐證其所抗辯趙國棟業經系爭公業合法授權乙情為真。
㈣本件訴訟系爭公業之法定代理人應為何人？
⑴系爭公業第四屆之主任委員為趙國棟，管理委員有趙克毅
、趙新吉、趙承波、趙彥維、趙光根、趙木樹、上訴人趙家陞及上訴人趙粉，其中趙新吉及趙木樹均已死亡，上訴人趙家陞及上訴人趙粉則為本件訴訟之當事人，因自身之利害關係，難期其代表系爭公業，均已如上述。
⑵趙承波已於101年4月12日辭卸管理委員職務，有聲明書可稽（本院重上字卷第89頁）。
⑶趙光根已達不能為或受意思表示之狀態，經原審法院於10
1年8月20日裁定宣告為受輔助宣告人，依原審法院101年度監宣字第52號裁定所載：「趙員（即趙光根）……經檢查結果，其認知功能：魏氏成人智力量表簡版對照75到84常模的總智商是57，屬於輕度智能障礙的水準……生活適應：依據案子口述及與個案互動的觀察評估臨床失智評分量表的結果，屬於輕度失智的水準。趙員於鑑定時意識清醒……但不瞭解此次鑑定目的……對於問題可短暫切題回應，若進一步詢問細節，可發現其有言談鬆散、用字遣詞貧乏等情形，在思考方面，趙員思考貧乏……在社會判斷及抽象思考上有部分缺損，在記憶方面有顯著缺失，例如：無法詳細描述近期生活事件，及回憶數分鐘前醫師要個案記住的三樣名詞……綜上所述，趙員智力功能在輕度智能障礙的水準，整體而言個案屬於輕度失智的水準，結果顯示趙員雖具備基本生活自理能力，但因輕微失智，使其在社會事務、金錢財物處理能力上，並無足夠智能及知識作出有效的判斷，故認為趙員其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯著不足……有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院……精神鑑定報告書一份在卷可憑」，而被上訴人公業管理委員係受派下委任而參與管理公業之事，趙光根對於社會事務、金錢財物之處理，既無足夠智能及知識作出有效判斷，自無法參與管理公業之事。另被上訴人於提起本件訴訟時，並聲請願供擔保停止執行。就停止執行之爭議，最高法院101年度台抗字第913號裁定亦認趙光根經原法院裁定為受輔助宣告人，應以趙克毅及趙彥維為被上訴人之法定代理人（本院卷㈠第48頁及反面）。而最高法院發回後，本院101年度抗更㈠字第32號民事裁定除認趙光根為受輔助宣告人應不得任公業之管理委員外，亦以趙光根有連續9次未出席公業管理委員暨監察人會議，依被上訴人規約第9條；「管理委員如無故連續不出席委員會會議三次以上者，應解除其委員職務」之規定，認趙光根不得為被上訴人之管理委員（本院卷㈠第50-51頁反面）。此外，被上訴人另對趙國棟聲請假處分事件中，臺灣桃園地方法院以102年度全字第77號裁定，亦認趙光根無能力擔任管理人（本院卷㈠第70-76頁）。
⑷被上訴人已於101年12月15日具狀補提趙克毅及趙彥維之
委任狀，陳明補正被上訴人法定代理權欠缺之瑕疵，並由渠二人聲明承受訴訟，承認被上訴人自第一審起訴之訴訟行為。則本件訴訟被上訴人之法定代理人，應為趙克毅及趙彥維。上訴人主張系爭公業與管理人趙國棟間並無訴訟爭執，應以趙國棟為系爭公業提起本件訴訟之法定代理人云云，核無可採。
㈤被上訴人提起本件宣告調解無效之訴，是否已逾法定30日期
間？⑴系爭調解既係因趙國棟未經被上訴人派下員大會或管理委
員會決議，擅與趙粉等4人成立而無效，則就有關調解之事項，自不能認為趙國棟有代表公業之權限，故有關30日之不變期間，自不能以調解成立之日起算，亦不能以調解送達於趙國棟之日起算。
⑵經查，臺灣桃園地方法院民事執行處98年3月5日桃院永98
司執悅字第12507號扣押命令，係向改制前「桃園縣大溪鎮○○里0鄰○○00號送達」，因無人受領，寄存於桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所，送達證書記載送達時間為98年4月9日上午11時（本院卷㈠第132頁）。而臺灣桃園地方法院民事執行處98年4月16日桃院永98司執悅字第12507號移轉命令，係向同上所載地址送達，由趙克推之子趙承祿受領，送達時間為98年4月24日，亦有移轉命令及送達證書可憑（本院卷㈠第133-135頁）。被上訴人主張趙承祿將該移轉命令交予趙克推，趙克推再將移轉命令交付趙克毅，即其係於98年4月9日、98年4月24日分別收受上開執行命令後，始知悉趙國棟與趙粉等4人成立系爭調解乙節，堪信為真實。被上訴人以系爭調解有無效之原因，於98年5月1日提起本件訴訟（原審卷第4頁），未逾30日之不變期間。上訴人抗辯被上訴人提起本件宣告調解無效之訴，已逾法定30日期間云云，亦未可取。
七、綜上所述，系爭調解既有實體法上之無效原因，而自始、當然、確定不發生效力。從而，被上訴人請求宣告系爭調解無效，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、被上訴人請求宣告系爭調解無效，既經本院認為有理由，已如上述，則被上訴人於本院前審另追加備位聲明，請求宣告追加被告趙國棟代表系爭公業與趙粉等4人於98年2月2日在原審法院成立之系爭調解筆錄無效（本院重上字卷第58-59頁），是否有理由，即無審究之必要；又本件事證已臻明確，上訴人聲請本院向法務部或內政部函詢民法第15條之2第1項第1款所列舉之限制，是否包括祭祀公業，及祭祀公業之管理委員如經法院為輔助宣告，是否須經其輔助人之同意，始得擔任祭祀公業之管理委員，本院既已認定如上，即無函詢之必要。兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一予以論述，均附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。