臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第96號上 訴 人 莊淑珠訴訟代理人 陳威男律師被 上訴人 莊江秋鳳訴訟代理人 古清華律師
陳俊廷律師上列當事人間請求履行和解契約事件，上訴人對於中華民國100年12月29日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1427號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為上訴人之母，於民國93年間將被上訴人所有坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段000○00地號土地，及其上9374建號即門牌同市○○○路○段○○○○○號房屋所有權全部（下稱系爭不動產）移轉登記予上訴人。嗣被上訴人於95年間以原法院95年度重訴字第398號（下稱前訴訟）起訴請求上訴人返還系爭不動產，並提出相關刑事告訴。嗣兩造協議和解，先於99年1月27日簽立和解同意書（下稱系爭和解書），上訴人同意將系爭不動產所有權過戶登記予被上訴人。兩造再於同年月29日至桃園縣桃園市調解委員會（下稱桃園市調解委員會）作成99年調字第144刑089號調解書（下稱系爭調解書），約明雙方解除系爭不動產買賣契約，上訴人負有辦理所有權移轉登記之給付義務，以圓滿解決兩造爭議。詎被上訴人依約撤回相關民、刑事訴訟後，上訴人拒絕履約。爰依系爭和解書法律關係，請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人等語（被上訴人於原審請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，及請求給付新臺幣（下同）100萬元本息。原審判命上訴人應將系爭不動產之所有權移轉登記予被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分，未據提起上訴，已告確定，此部分未繫屬本院，不予贅述。上訴人則對其敗訴部分提起上訴，經本院前審上訴駁回，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回更審。）答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭調解書已經法院核定，即生確定判決同一效力，被上訴人就兩造間已由法院核定調解之事件再行提起本訴，顯非合法。被上訴人僅須依系爭調解書第2項約定，返還上訴人價金1,500萬元，即可將系爭不動產移轉登記至其名下，並無重行起訴之必要。且系爭調解書作成在系爭和解書之後，系爭和解書之約定已有更改，失其效力，不能與系爭調解書並存而互為補充。被上訴人迄未履行系爭調解書所載給付1,500萬元之義務，則其請求上訴人移轉系爭不動產所有權自屬無理等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭不動產之所有權於93年9月17日以買賣為原因，移轉登記予上訴人，嗣被上訴人於95年間以前訴訟請求上訴人返還系爭不動產，經兩造於前訴訟繫屬中之99年1月27日由訴外人江麗娟、張信治、邱奕展、陳正人為見證人，簽訂系爭和解書，並由兩造各執有系爭和解書原本1份。另兩造於99年1月29日至桃園市調解委員會作成系爭調解書，經原法院於99年2月25日核定，被上訴人於99年1月29日具狀向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）撤回對上訴人之詐欺告訴，並於99年2月1日撤回前訴訟。又系爭不動產於93年9月17日設定最高限額1,200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），於99年2月1日以清償為由而塗銷等事實，為兩造所不爭執，並有系爭和解書、系爭調解書、民事撤回起訴狀、土地及建物登記謄本、不動產異動索引、刑事撤回告訴狀、不起訴處分書（見原審卷第9至14頁、第104至106頁、第187至192頁），堪信為真實。至被上訴人主張兩造簽立之系爭和解書及系爭調解書之效力係並存互為補充，並無以系爭調解書取代系爭和解書之意，且系爭調解書係對外使用，兩造間真正權利義務關係仍以系爭和解書為準，系爭調解書所載1,500萬元對待給付已經上訴人取回等語，則為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：兩造有無以系爭調解書取代先簽立之系爭和解書之意？兩造簽訂之系爭和解書及系爭調解書之效力是否併存互為補充？系爭調解書所載1,500萬元之對待給付是否已經上訴人取回？本件與系爭調解書是否為同一事件？被上訴人得否依據系爭和解書請求上訴人移轉系爭不動產所有權？茲敘述如下。
四、兩造有無以後簽立之系爭調解書取代先簽立之系爭和解書之意？㈠被上訴人主張被上訴人於93年間因擔任被上訴人之子莊子文
借款之連帶保證人，為免系爭不動產遭強制執行，將系爭不動產以買賣為原因，移轉登記予上訴人，兩造於99年1月27日及同年月29日簽訂系爭和解書與系爭調解書，對外以系爭調解書所載為準，惟兩造間真實權利義務關係則以系爭和解書為準等語。上訴人則抗辯兩造於簽訂系爭和解書後2日簽訂系爭調解書，係約定以系爭調解書取代系爭和解書云云。㈡經查兩造於99年1月27日簽訂之系爭和解書係約定：兩造於
93年間將系爭不動產辦理過戶予上訴人，名為母女買賣，實際上為附負擔贈與方式，上訴人已將買賣全部資金1,500萬元取回，被上訴人並未拿取本筆買賣任何價款，故上訴人同意將系爭不動產移轉登記所有權於被上訴人名下，系爭不動產之銀行貸款由上訴人負責清償塗銷（見原審卷第9頁）。又被上訴人雖以遺失為由，未提出經兩造簽名之系爭和解書原本，而僅提出未經兩造及見證人簽名之空白影本，惟查上訴人已先後表示不爭執於99年1月27日與被上訴人簽訂系爭和解書，但不需要提出原本、上訴人對系爭和解書之形式真正不爭執，僅對效力有爭執，及未保留系爭和解書原本為由抗辯（見原審卷第63頁、第137頁反面、第183頁），堪認兩造確曾簽訂系爭和解書。
㈢次查兩造於簽訂系爭和解書之2日後即99年1月29日至桃園市
調解委員會簽立系爭調解書則約定：被上訴人於93年間與上訴人訂立不動產買賣契約，將系爭不動產以價金1,500萬元辦理所有權移轉登記予上訴人，經兩造同意調解解除買賣契約，上訴人於被上訴人返還價金1,500萬元之同時將系爭不動產所有權辦理回復登記為被上訴人所有，上訴人並應將系爭不動產設定之系爭抵押權全部清償完畢後將清償憑證交付被上訴人辦理塗銷登記（見原審卷第13頁）。揆諸系爭調解書與系爭和解書內容之主要差異有二，其一為兩造於93年間就系爭不動產所為之所有權移轉登記之原因：系爭和解書記載兩造間為附負擔之贈與；而系爭調解書則記載兩造間為買賣契約。其次為上訴人是否取回1,500萬元：系爭和解書記載上訴人已取回價金1,500萬元，願將系爭不動產返還登記予被上訴人，並塗銷系爭抵押權；而系爭調解書則記載上訴人願於被上訴人返還1,500萬元之同時，將系爭不動產返還登記予被上訴人，並塗銷系爭抵押權。
㈣上訴人主張兩造間權利義務關係仍以系爭和解書為準，經核
與證人即被上訴人之子莊子文於原審證述：「（對系爭調解書第2條前段有關1,500萬元部分，證人當時有無表示意見？）我當時沒有表示意見，因為我認為有簽了私的和解書…。（是否調解書要取得和解書之意？）我們認為是以私的為準，而私的又有見證人，調解書是為了報公家用的，是形式上要簽的」等語相符（見原審卷第92正面至反面）。另證人即前訴訟上訴人之訴訟代理人石麗卿律師證稱：「和解同意書是兩造自行簽立的，…被告有講是他們私下要寫的…調解書並沒有取代和解書之意思，和解書是內部自己簽的，是不對外公開，是兩造私下要保存用的。簽調解的前提是兩造已簽妥和解的條件，和解書是對內，調解書是對外作為陳報法院用的，所以寫調解書後有陳報給民事執行處（假處分）、民事庭（前訴訟）及桃園地檢署（98年偵續字第117號），以撤回相關案件。…對外以調解書為準，因和解書要秘密、不公開，牽涉的事實只有兩造知道」（見原審卷第90頁反面至第91頁反面）、於本院證稱：「調解書是提供予地檢署與法院，作為兩造確實有和解之證明，…事實上以兩造之這份和解同意書的內容為真正，但我們不希望地檢署及法院認為我們一開始於相關民、刑事訴訟中的抗辯是矛盾的，…所以實際上雙方的權利義務關係以他們自己內部所寫的和解書為準。之所以要作成調解書，因調解有調解之效力，所以用調解書讓檢方、院方知道，我們因為調解而成立和解。…之所以要寫這樣履行的內容，是因為怕將來檢方、民事庭詢問這1,500萬元銀行金流為何，有無相關證據…」（見本院卷第63至64頁）等語，核與證人莊子文所言兩造間權利義務關係係以私下簽訂之系爭和解書為準，且上訴人已取回1,500萬元等情，互核大致相符，證人莊子文雖係上訴人之兄、被上訴人之子，與兩造有親屬關係，惟按證人為不可代替之證據方法，果確係證人在場見聞之事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人間有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例意旨參照）。證人莊子文所言與證人石麗卿律師證述情節核均相符，且石麗卿律師則於前訴訟受上訴人委任擔任訴訟代理人，與兩造間並無親誼關係，復與本件訴訟標的無任何利害關係，足證石麗卿律師所言，兩造並無使系爭調解書取代系爭和解書，而使系爭和解書失效之意，系爭和解書係兩造內部自行簽訂，不公開，應保持秘密，兩造間真正權利義務關係應以系爭和解書為準，系爭調解書則僅係對外提供予地檢署、法院撤回相關訴訟所用，惟不影響兩造間內部依系爭和解書所約定之真正權利義務關係，確堪採信。上訴人抗辯莊子文係被上訴人之子，且被上訴人擔任莊子文借款債務之連帶保證人，致受牽累，莊子文證言不足採信云云，洵無足採。
㈤上訴人固抗辯：被上訴人原主張其因代書建議直接於系爭調
解書記載解除系爭不動產之買賣契約，作為稅務上之規劃，惟與證人即代書張成昌所述不符，不足憑信云云。經查證人即代書張成昌於原審確實證稱其未曾看過系爭和解書，僅看過系爭調解書，稅務係由國稅局認定，由當事人自己去問，其僅負責為當事人辦理回復所有權等語（見原審卷第213頁反面至第214頁）。是依證人張成昌所言，堪認兩造於99年1月27日及同年月29日分別簽訂系爭和解書與系爭調解書2份內容不盡相同之文件，確非因代書建議之稅務問題考量，而係依石麗卿律師所言，兩造並無以系爭調解書取代系爭和解書而使系爭和解書失效之意，且系爭和解書係兩造內部自行簽訂，須保守秘密，不對外公開，系爭調解書則係陳報法院及地檢署，作為撤回相關訴訟之用，而兩造間應以系爭和解書之內容為真正，兩造另行簽訂系爭調解書係因上訴人不希望地檢署及法院認定其於相關民、刑事訴訟上之抗辯有所矛盾，始簽訂系爭調解書，專作為撤回相關民、刑事訴訟之用，兩造間之權利義務關係仍須以系爭和解書記載為真實等情為可採。
㈥上訴人又抗辯：石麗卿律師並未參與系爭和解書之簽訂，復
於原審證稱其不清楚系爭和解書內容，故石麗卿律師所言僅係其個人揣測之詞，不足採信云云。惟查石麗卿律師於原審證稱：「我只知道簽那份文件（即系爭和解書）會另外找見證人，因為有見證人，所以不需要我去過問…調解書文字是我所擬，但事實面我不參與。…和解同意書是兩造自行簽立的，當時兩造不讓律師參與，被告有講是他們私下要寫的，所以我在調解書所擬的文字是以我在不知道這1,500萬元是否有交付的情形下所作。…調解書並沒有取代和解書之意思，兩份是併存同時有效的，和解書是內部自己簽的，不對外公開，是兩造私下要保存用的，而簽調解的前提是兩造已簽妥和解的條件即如原證1（系爭和解書），和解書是對內，調解書是對外作為陳報法院用的」等語（見原審卷第90頁反面至第91頁），故石麗卿律師於原審並未證稱其不知悉或不清楚系爭和解書內容，僅證稱其知道系爭和解書會另外找見證人，其未參與系爭和解書簽訂之過程，系爭調解書之文字係以其不知悉1,500萬元有無交付之前提下所擬具等語，與石麗卿律師於本院作證時證稱因上訴人告知被上訴人，律師不知道系爭和解書之內容，惟上訴人私下曾將系爭和解書拿給石麗卿律師看等語，並無任何矛盾，且因證人石麗卿律師於本院既明確證稱上訴人私下將系爭和解書拿給石麗卿律師看，足證石麗卿律師係為顧及上訴人曾告知被上訴人有關律師不知系爭和解書內容，始於原審作證時，僅稱其係以不知被上訴人有無給付1,500萬元予上訴人之前提下，擬具系爭調解書等情，而未就其是否知悉系爭和解書內容有所證言，堪認石麗卿律師所言確係基於其於前訴訟繫屬中親身聽聞上訴人所述，及證人親見系爭和解書之內容所為之證詞，並無矛盾，且非其個人揣測之詞，而故上訴人以石麗卿律師所言係其個人揣測之詞云云，顯無足採。
㈦基上，兩造於99年1月27日、同年月29日簽訂系爭和解書及
系爭調解書，並無以後簽立之系爭調解書取代系爭和解書之意，依兩造間之真意，兩造真實權利義務關係仍應以系爭和解書為準。
五、兩造簽訂之系爭和解書及系爭調解書之效力是否併存互為補充？系爭調解書所載1,500萬元之對待給付是否已經上訴人取回？本件與系爭調解書是否為同一事件？被上訴人得否依據系爭和解書請求上訴人移轉系爭不動產所有權？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。次按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，且表意人及相對人均有不受該意思表示拘束之意（最高法院51年台上字第215號判例、101年度台上字第1722號、86年度台上字第2641號判決意旨參照）。且法律行為有無效，為法院應依職權適用法律之範疇，不受當事人主張之拘束，法院應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院90度台上字第1547號判決意旨參照）。
㈡被上訴人固主張系爭和解書與系爭調解書係併存互為補充，
二者均屬有效云云。核與證人石麗卿律師於原審固證稱系爭和解書與系爭調解書兩份係併存同時有效（見原審卷第90頁反面）等語相符。惟查觀諸石麗卿律師於原審及本院所為證言，系爭和解書係兩造內部自行簽訂，須保守秘密，不對外公開，兩造間權利義務關係仍應以系爭和解書為真正，兩造簽訂系爭調解書僅係因上訴人不希望地檢署及法院認定其於相關民、刑事訴訟上之抗辯有所矛盾，暨恐檢察官及前訴訟法院詢問1,500萬元金流為何，始另行簽訂系爭調解書專供撤回民、刑事訴訟之用等語（見原審卷第91頁反面、本院卷第63頁反面至第64頁反面），足證兩造於99年1月間達成和解，僅因上訴人不欲地檢署及法院認其於民、刑事訴訟上之抗辯有所矛盾，或對地檢署、法院無法交待有關1,500萬元之金流，始另簽訂99年1月29日之系爭調解書，作為對外證明兩造達成和解，向包括地檢署、法院撤回相關訴訟之用，並約定兩造間之權利義務關係仍應以系爭和解書所載為準，且系爭和解書應秘密、不公開，牽涉之事實僅兩造知悉，復核系爭和解書與系爭調解書所載兩造於93年間就系爭不動產所為究係買賣契約或附負擔贈與、上訴人是否已取回1,500萬元之重要事項竟為矛盾之約定，堪認兩造並無使系爭和解書與系爭調解書併存同時有效，甚至互為補充之意，亦無以系爭調解書成立新協議之合意，復非因個人特殊考量而將系爭和解書內容略做修正作成系爭調解書，以為執行名義。而係兩造簽立系爭調解書時，就其等間真實權利義務關係仍約定以系爭和解書為準，堪認兩造相互間均知悉系爭調解書為非真意之合意，並無受系爭調解書拘束之真意，兩造簽立系爭調解書僅為憑以對外持向各機關行使之用，係屬通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，系爭調解書應屬無效。本件兩造雖未主張其等99年1月29日簽立之系爭調解書為無效，惟兩造於桃園市鄉鎮市調解委員會簽立系爭調解書之法律行為有無效，為法院應依職權適用法律之範疇，本院自仍應適用法律予以認定，並不受兩造主張之拘束。
㈢上訴人抗辯：上訴人未曾收到被上訴人應返還之買賣價金
1,500萬元，故系爭調解書記載上訴人於被上訴人返還1,500萬元之同時，始須系爭不動產移轉登記予被上訴人，兩造間權利義務關係應以系爭調解書記載為準云云。惟查系爭和解書前言已載明「本案名為母女買賣，實際上為附負擔贈與方式，實際上莊淑珠已將本案買賣全部資金，新台幣壹仟伍佰萬元（1,500萬元）取回，莊江秋鳳並未拿取本筆買賣任何價款」，且系爭和解書約定上訴人除須將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，並應塗銷系爭抵押權之設定登記，此觀系爭和解書之記載即明（見原審卷第9頁），核與證人石麗卿律師於本院審理時明確證稱：「在調解時不可能再做1,500萬元的金流，因為依據兩造內部的和解同書，已經很明顯知道1,500萬元實際上已經返還，所以不可能再拿出1,500萬元給對方。…她（即上訴人）也有跟我說原來就是為了避免母親（即被上訴人）的不動產被查封拍賣，所以才作這筆買賣，這個僅是形式上的買賣，而1,500萬元如何流向的大致流程有告訴我，但精確的作法我已經忘記了」（見本院卷第63頁反面至第64頁）、於原審證稱：「被告（即上訴人）不會自行另外籌1,200萬元塗銷抵押權，因為如果原告（即被上訴人）未還錢，被告要自行籌1,200萬元去還錢是不合理的」（見原審卷第90頁反面）等語相符，上訴人復已依系爭和解書之約定塗銷系爭不動產原設定之系爭抵押權，有系爭不動產異動索引在卷足按（見原審卷第106頁），益證上訴人確已取回1,500萬元。兩造於系爭調解書記載93年間就系爭不動產成立買賣契約及上訴人須待被上訴人給付1,500萬元之同時，始負移轉系爭不動產所有權予被上訴人之義務云云，顯係虛偽之記載，與兩造間真實權利義務關係迥不相符，系爭調解書確為兩造間通謀虛偽意思表示，應屬無效。故上訴人抗辯其未收到被上訴人應返還之價金1,500萬元，兩造間權利義務關係應以後簽立之系爭調解書為準云云，自無足採。
㈣按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；
經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名義，鄉鎮市調解條例第27條第2項固有明文。又因當事人聲請而成立之民事調解，經法院核定後有無效之原因者，當事人固得依同條例第29條第1項規定，向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，惟無效之法律行為係自始當然的不生效力（最高法院92年度台上字第2479號、85年度台上字第2901號判決要旨參照）。故鄉鎮市調解委員會成立之調解，若有無效之原因，其調解即屬自始、當然不發生效力，不因當事人是否提起宣告調解無效之訴而有異，亦不生鄉鎮市條解條例第27條第2項規定與確定判決同一之效力。本件兩造於前訴訟中達成協議，因兩造於93年間就系爭不動產並無成立買賣契約之真意，且上訴人已取回1,500萬元，惟上訴人為免與其於前訴訟及地檢署所為抗辯有所矛盾、地檢署或法院調查1,500萬元資金流向、或係恐檢察官另行偵查涉及其他刑事責任部分，始與被上訴人約定於桃園市調解委員會另行簽立系爭調解書，並虛偽記載兩造合意解除93年間之買賣契約，上訴人應於被上訴人返還1,500萬元之同時將系爭不動產移轉登記予被上訴人，兩造復約定其內部真實權利義務關係仍以系爭和解書為準，系爭調解書即屬通謀虛偽意思表示而無效，且係自始、當然不發生效力，亦不生與確定判決同一之效力。況系爭調解書之訴訟標的，為買賣契約解除後依民法第259條規定之回復原狀請求權，而本案依系爭和解書，請求和解書所載明之訴訟標的為附負擔贈與之撤銷，二者顯係不同之訴訟標的，故被上訴人依據系爭和解書之法律關係，提起本件訴訟，與系爭調解書即無同一事件可言，自無違反一事不再理之規定，並有權利保護之必要。
㈤基上，系爭和解書約定上訴人應將系爭不動產移轉登記予被
上訴人，且系爭和解書與系爭調解書並非併存互為補充之關係，上訴人已取回兩造93年間就系爭不動產所給付之價金1,500萬元，系爭調解書係兩造間通謀虛偽意思表示，應屬無效。故被上訴人依系爭和解書之法律關係，請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，兩造並無以後簽立之系爭調解書取代先簽立之系爭和解書，系爭和解書與系爭調解書之效力並非併存互為補充，且系爭調解書為兩造間之通謀虛偽意思表示，應屬無效。從而，被上訴人依據系爭和解書請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法暨所提證據，經審核與本件判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。