臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈢字第116號上 訴 人 長發工程股份有限公司法定代理人 陳國華訴訟代理人 周憲文律師被上 訴 人 教育部法定代理人 蔣偉寧訴訟代理人 許淵秋律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1586號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於103年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為興建林口中正公園內之技擊館、球類館及選手宿舍等設施，依序分別於民國75年1月27日、75年8月22日與上訴人就「技擊館、球類館水電及空調工程」（下稱技擊館等工程）及「選手宿舍水電及空調工程」（下稱選手宿舍工程）訂立工程合約（以下合稱系爭兩工程契約），上訴人並依系爭兩工程契約第21條第1款約定先行向被上訴人預領30％工程款。嗣上訴人就技擊館等工程僅進行至78年4月間之第2期工程，即因訴外人源發營造工程股份有限公司（現更名為源發國際股份有限公司，下稱源發營造公司）終止與被上訴人之技擊館、球類館土木建築承攬契約而未再施作，另選手宿舍土木建築工程亦因建築及消防法令變更而全未施作，系爭兩工程契約因不可歸責於伊之事由，已無繼續施作之必要。伊業於94年11月7日依民法第511條規定，發函終止系爭兩工程契約，並催告上訴人於94年11月25日前返還預付工程款新台幣（下同）8,685,427元及14,325,000元，合計2,301,427元，未獲置理等情，爰依系爭兩工程契約約定及民法第179條規定，求為命上訴人給付2,301,427元，及自94年11月26日起算法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至原審駁回被上訴人對台灣產物保險股份有限公司與富邦產物保險股份有限公司請求部分，被上訴人上訴後，經本院前審及最高法院先後駁回其上訴而確定在案，不另贅述）
二、上訴人則以：系爭兩工程係因可歸責於被上訴人之事由，致建造執照逾期作廢無法施工，被上訴人本於系爭兩工程契約之請求權已罹於15年時效消滅，不得行使契約終止權，依民法第267條規定，伊領取預付工程款為有法律上原因，非屬不當得利，縱成立不當得利，被上訴人之不當得利返還請求權亦已罹於時效。又依民法第511條但書規定及系爭兩工程契約第25條約定，被上訴人應賠償伊支出工程成本所受損害16,917,159元、17,377,672元，及所失預期利潤8,663,167元，經抵銷後，伊已無須返還被上訴人預付工程款等語，資為抗辯。聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查兩造就承攬技擊館等工程及選手宿舍工程分別於75年1月27日、75年8月22日簽訂系爭兩工程契約，上訴人已依約向被上訴人預領30％之工程款，其中技擊館等工程部分預領11,151,000元，選手宿舍工程部分預領1,4325,000元。又技擊館等工程上訴人已施作部分，被上訴人應給付估驗款6,163,933元，依約扣除其中已預付之30％工程款1,849,180元及10％之工程保留款即616,393元後（見系爭工程契約第21條第1、2項，原審卷第27頁），其餘金額被上訴人均已給付完畢，上訴人現所受領技擊館等工程之預付款餘額為8,685,427元（11,151,000－1,849,180－616,393＝8,685,427）。另選手宿舍工程則因土木建築工程未動工，致上訴人全未施作，工程預付款金額仍為14,325,000元，兩者合計為23,010,427元（0000000＋00000000＝00000000）之事實，有系爭兩工程契約可憑（見原審卷第9-32頁），並為兩造所不爭（見本院更三審卷第31頁背面）。被上訴人主張依民法第511條規定，於94年11月7日發函終止系爭兩工程契約，請求上訴人返還前開預付款，上訴人則以上揭情詞置辯，並以被上訴人應賠償伊支出工程成本及所失預期利潤之損害金額主張抵銷，茲就兩造爭執之點一一論斷如下：
㈠被上訴人終止系爭契約是否合法？⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。而系爭契約第25條「甲方（即被上訴人）之終止合約權」第1項亦約定：「工程未完成，甲方得隨時終止合約，但應賠償乙方（即上訴人）所生之損害……」，同條第3項約定「乙方領有預付款者，結算後如尚有餘額，應退還甲方。」有系爭兩工程契約可稽（見原審卷第16-17頁、第29頁）。是本件被上訴人在系爭兩工程未完成前，依約既有隨時終止權，無論其終止承攬契約之理由為何，是否已賠償上訴人終止契約之損害，於契約終止之效力不生影響。查被上訴人係以訴外人源發營造公司於75年初承攬系爭兩工程之土木建築工程，其中技擊館等之土木工程因遲延不能開工1年餘，期間人工、物料大幅上漲，源發營造公司請求調整工程款未果，因而於78年8月12日全面停工，要求終止契約，嗣經兩造合意終止。
另選手宿舍之土木工程，則因建築執照問題延宕且嗣已作廢，被上訴人於76年10月19通知源發營造公司開工，源發營造公司拒絕開工而全未施作，被上訴人主張解除契約，雙方因而纏訟十餘年，（見本院更三審卷第46頁，本院更一審卷第256頁，原審卷第84、276頁，），現已無繼續施工之必要，被上訴人因而於94年11月4日以存證信函通知上訴人終止契約，有上訴人所不爭之存證信函影本可稽（見原審卷第33至35頁）。系爭兩工程契約係屬水電及空調工程，須依附於技擊館等及選手宿舍之土木建築完成，始得施作，該土木建築工程既已終止不能繼續施作完成，遑論上訴人系爭兩工程契約之水電及空調工程，況當時源發營造公司之負責人武秀玲，係上訴人公司負責人陳國華之母，為上訴人所自承（見本院更三卷第66頁），二者關係密切，衡情上訴人就此不能施作爭議發生訴訟，自難諉為不知，被上訴人嗣據為終止契約之事由，非謂無理，上訴人抗辯被上訴人於十數年來不請求履行契約，亦未重新發包，任令工程閒置，致系爭兩工程建造執照逾期作廢，遲至94年11月4日始主張終止契約，足使伊信賴被上訴人已不欲行使契約權利，其終止契約有違誠信原則，且為權利濫用，於法不合云云，自不足採。
⒉次按權利行使之應受時間上的限制，一為消滅時效，一為除
斥期間，消滅時效的客體為請求權，除斥期間的客體則為形成權。請求權罹於消滅時效者，請求權仍得行使，僅於權利人行使請求權時，義務人得主張拒絕給付之抗辯權。除斥期間經過後，形成權當然消滅。契約終止權之目的在於向後消滅契約關係，屬形成權，尚無消滅時效規定適用之餘地。上訴人辯稱被上訴人本於系爭契約所得主張之請求權均已逾15年消滅時效，自不得再行使終止權云云，亦屬無據。
㈡被上訴人得否請求上訴人返還預付工程款？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。該條所謂法律上之原因，並非專指債之關係而言，倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂法律上之原因，係指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的。定作人依民法第511條規定終止契約後，就未完成工作，承攬人已不能就該部分依約請求給付報酬，是承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，原有法律上之原因，其後因契約終止而不復存在，定作人自得依不當得利之法律關係請求承攬人返還溢收之工程款。本件被上訴人終止合約後，上訴人扣除其已施作部分外，溢領之預付工程款為23,010,427元，如前述，並為兩造所不爭，嗣後已失其受領之法律上原因，被上訴人自得依不當得利之法律關係請求上訴人返還。上訴人抗辯系爭兩工程均係因可歸責於被上訴人事由，致建造執照逾期作廢而陷於給付不能，其所領取之預付工程款乃被上訴人應為之對待給付，非無法律上原因，被上訴人不得依不當得利之法律關係請求返還云云，惟按民法第267條規定，雙務契約因可歸責於他方事由致一方給付不能之債務人，得請求他方之債權人為對待給付，係以雙務契約存在並未消滅為前提，系爭兩工程契約既經被上訴人合法終止而向後消滅，上訴人自無依民法第267條主張請求對待給付之餘地可言，上訴人所辯，尚非可採。
⒉按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。
被上訴人於94年11月4日寄發郵局存證信函予上訴人，主張終止系爭契約，該存證信函於94年11月7日送達上訴人，有上訴人所不爭之存證信函、掛號郵件查單為證（見原審卷第33至36頁）。從而系爭契約於94年11月7日終止，則依上說明，被上訴人自該日起始得對上訴人行使系爭兩工程預付款返還請求權。而被上訴人係於96年11月23日提起本件訴訟，有起訴狀可稽（見原審卷第1頁），尚未罹於15年消滅時效。上訴人辯稱：本件消滅時效應自75年間簽約時起算，或自技擊館等工程79年5月15日建造執照作廢時及選手宿舍工程77年6月2日建造執照作廢時起算云云，均不足採。
㈢上訴人因被上訴人依民法第511條規定終止系爭兩工程契約
，得請求因契約終止所生之損害賠償金額為多少？⒈上訴人主張伊須按預定工程計畫，派遣人員進場及設立工務
所，並進行勞務分包及材料採購，以作施工準備，自須支付勞務分包費用，材料設備亦須按採購合約付款，因此支出技擊館等工程成本16,917,159元、選手宿舍工程成本17,377,672元等情，惟此為被上訴人所否認，上訴人雖提出訴外人聯捷會計師事務所出具「87年營利事業所得稅查核簽證結算申報長發工程股份有限公司查核報告書」、該事務所胡立三會計師出具「會計師代理88年度營利事業所得稅查核簽證結算申報暨代理87年度未分配盈餘查核簽證申報查核報告書」，以及自89年度起至97年度止之查核報告書為據（見本院重上字卷第79至101頁、第130至140頁），其上固載有上開實際工程成本金額，惟上訴人系爭兩工程於75年之會計查核，並非由聯捷會計師事務所負責，聯捷會計師事務所係於84、85年間始接手辦理查核，聯捷會計師事務所之會計師胡立三雖證稱於新接手上訴人會計查核案時，曾與同事前往上訴人前任之正風聯合會計師事務所查看工作底稿等情，惟證人胡正三亦證稱「（問：當時你去查核時，有無查對長發公司七十五年間的原始憑證？）當然沒有。因為我們就他的期末餘額去做核對，所以連當年度的憑證都不去查核了，當然不會去查七十五年的原始憑證。正風的底稿當年度我們有看，但當年度的憑證查核由該年度的簽證會計師負責。」「（問：
八十三、八十四年度查核時，是否包括查核七十五年度實際有無現金支出的明細？）沒有，不需要。」「（問：八十三、八十四年度查核時，是否有查核七十五年度實際支出細目分類？）當然沒有，也不會有。」（見本院更一卷79頁背面-80頁），而工作底稿僅係相關會計查核金額之總表（格式參見本院更一卷第373頁以下），足見聯捷會計師事務所出具上開查核報告書所載之上訴人系爭兩工程實際工程成本金額，乃係至前任正風聯合會計師事務所查看其工作底稿之金額轉載而來，並非經聯捷會計師事務所胡立三會計師實際核對相關原始會計憑證而來。而經本院向正風聯合會計師事務所調取當年上訴人之查核報告及查核之會計師資料，正風聯合會計師事務所覆稱相關查核報告、財務報表已逾保管年限10年而銷毀，亦查無當時執業查核之會計師等情（見本院更三卷第62頁），而無從查證其真實性。縱認依「營利事業委託會計師查核簽證申報所得稅辦法」第9條規定「會計師查核前，應對委任人會計作業之真確性進行評估，選擇一個月或抽取足夠資料，依下列程序進行核對，並將核對結果及處理情形作成紀錄：一、傳票與原始憑證逐筆核對。二、傳票與日記簿逐筆核對。三、傳票與明細帳逐筆核對。四、日記簿與總分類帳逐筆核對。五、明細帳之合計數與總分類帳統馭科目之餘額核對。」，可見當年正風聯合會計師事務所查核時僅係對上訴人會計作業之真確性進行評估，並檢核其傳票、原始憑證與日記簿、明細帳與總分類帳是否相符而已，該支出傳票與原始憑證是否確係系爭兩工程契約相關之成本支出？能否歸列系爭兩工程成本會計帳中？有無虛列移轉上訴人或他人其他在建工程相關支出傳票與原始憑證情形？此均非會計師所得查核之內容，自難擔保其與系爭兩工程成本支出具有相當因果關連之真實性。而依商業會計法第38條規定「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存五年。各項會計帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存十年。但有關未結會計事項者，不在此限」，系爭兩工程契約既因尚未完工及施作，兩造即生履約爭議及被上訴人並與源發營造公司訴訟，未經終了前，其相關各項會計憑證及帳簿乃屬未結會計事項，依法上訴人本有持續保存各項會計憑證、會計帳簿及財務報表之義務。經本院命上訴人應提出各會計支出憑證以供調查，上訴人竟稱相關支出憑證均業經大水淹掉，已無留存等語（見本院更三審卷第31頁背面），惟依「稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法」第26條第1項規定營利事業設置之帳簿，除有關未結會計事項者外，應於會計年度決算程序辦理終了後，至少保存十年。但因不可抗力之災害而毀損或滅失，報經主管稽徵機關查明屬實者，不在此限。」，上訴人復未舉證證明所指各項會計帳簿因遭水淹之不可抗力災害而毀損或滅失，曾有報經主管稽徵機關查明之事實，所辯已屬無據。況上訴人辯稱除兩造曾於95年1月會勘進場材料計價外（詳後述），別無其他材料進場，相關購買材料設備費用支出係遭廠商沒收定金之損失云云，其材料既未進場，所指定金遭沒收亦未能舉證以實其說，且依源發營造公司於另案審理時陳述抗辯「本件應可歸責原告（指被上訴人）之事由延誤一年不能及時開工，工資、物價高漲，工人所得及材料廠商仍依原契約單價，豈有施工意願？且屬強人所難。原告遲遲不調整單價，致僱不到工人及進料困難，施工進度焉不落後？」（見本院更一卷第268頁），源發營造公司當時既已無施工意願，且有僱不到工人及進料困難情形，上訴人當亦如此，何來有支出預定材料設備價金遭第三人廠商沒收之可能？再參酌源發營造公司之負責人武秀玲，係上訴人公司負責人陳國華之母之事實，已如前述，二者關係密切，源發營造公司當時既因遲延開工致物價大幅上漲，乃以未經調整工程款前拒絕施作土木建築工程，嗣並要求終止契約，如前述，衡情源發營造公司既已不欲繼續施作，與源發營造公司關係密切之上訴人，明知前情，豈有就須待土木建築工程嗣後完工始得進行之系爭水電及空調兩工程，竟仍預先派遣人員，並持續進行勞務分包及材料採購之理？其主張亦與常情不合。上訴人既不能提出相關會計憑證及會計帳簿以證明伊確有因而支出工程成本之事實，其主張為就全未施作之選手宿舍工程派遣人員進場及設立工務所，並進行勞務分包及材料採購，以作施工準備，須支付勞務分包費用，材料設備採購付款，自不足據，上訴人主張因而支出選手宿舍工程成本17,377,672元云云，自屬不能證明。而技擊館等工程曾施作2期，估驗計價工程款6,163,933元，上訴人主張該2期已施作之工程成本為5,686,285元之事實，為被上訴人所不爭（見本院卷3第38、66頁），該2期已施作之工程成本，上訴人既已領取報酬，自不得再請求賠償，上訴人並同意自所主張技擊館等工程成本16,917,159元中扣除5,686,285元（見本院卷3第51頁），則上訴人所餘之技擊館等工程未施作部分之成本支出損失僅11,230,874元（00000000－0000000＝00000000），縱上訴人確已進場施作因而派遣人員設立工務所，並進行勞務分包及材料採購，姑不論其主張支出成本金額是否真實，上訴人所餘主張之技擊館等工程成本僅11,230,874元，已不足扣抵其受領預付款所得利益（詳後述）。
⒉上訴人主張依財政部公布78年度同業利潤標準純利率11％計
算，技擊館等工程伊可得預期利潤為3,410,667元；選手宿舍工程可得預期利潤為5,252,500元，合計系爭兩工程可得預期利潤有8,663,167元等情，惟此為被上訴人所否認。按無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準，最高法院94年度台上字第915號判決意旨可資參照。查上訴人投標時提出之標單均載有稅管費（原審卷第121-133頁），而一般工程慣例稅管費如係採一式計價之間接工程費，包含有管理費、利潤及稅捐等項目，係依直接工程費按一定比例列計，而上訴人預算書亦係按直接工程費一定比例列計有稅捐、利潤、管理費項目（見原審卷第137頁以下），顯見上訴人就系爭兩工程本即依計劃實際編列，預期有一定利潤比例而參與投標，並非無從計算，尚不能遽以財政部公佈之同業利潤標準為計算其所失利益。而被上訴人對上訴人所提出之技擊館等工程所編列之稅管費金額為2,880,249元，選手宿舍工程編列稅管費金額為3,081,455元（見原審卷190、191頁之被證9、10），且對於稅管費比例扣除營業稅後即屬上訴人利潤之事實，已不爭執（見本院更三卷第98頁背面、第99頁），則技擊館等工程之稅管費金額為2,880,249元，扣除當時舊營業稅之稅率1.15%（按75年4月1日以後始實施5%加值營業稅）後之利潤為2,514,505元（如原審卷第190頁被證9計算所得，上訴人載為管理費金額），再依技擊館等工程已施作2期並領取6,163,933元估驗款，應扣除該部分所得利潤，則技擊館等工程未施作部分之利潤應為2,097,600元【0000000×（1-〈0000000÷00000000〉）＝0000000】。另選手宿舍工程之稅管費金額為3,081,455元，其稅管費比例分別為6.89%及6.98%，扣除當時之5%營業稅額2,127,074元（見原審卷第191頁被證10所載）後，其利潤為954,381元（0000000－0000000＝954381），二者合計被上訴人所失之預期利潤為3,051,981元（0000000＋954381＝0000000），上訴人請求所失利潤逾此部分金額尚不足採。
㈣按損害賠償以填補債權人所受損害及所失利益為限，則損害
賠償之債權人，基於與受損害之同一原因事實，受有利益，自應於所受損害內，扣除所受之利益，以為實際之賠償額。此損益相抵之原則，於損害與利益係基於同一原因事實而生者，即可適用，此觀之民法第216條之1規定亦明。被上訴人主張上訴人就技擊館等工程預領工程款11,151,000元，該工程於78年8月12日全面停工後，以應返還之預付款8,685,427元計，自79年1月1日起算，至被上訴人請求上訴人返還上開金額之日即94年11月25日止，以法定利率5％計算，上訴人於該期間內就預付款至少受有6,910,268元之利益。另上訴人就選手宿舍工程預領工程款14,325,000元，全未施作，自76年1月1日起至94年11月25日止，上訴人就此預付款至少受有法定利率5％即13,547,918元之利益，合計上訴人共受有20,458,186元（6,910,268元＋13,547,918＝20,458,186元）相當法定利息之利益，因而主張損益相抵等情。上訴人雖抗辯其所收取之工程預付款，業已投入系爭兩工程之支出，未因此受有利益，縱存入銀行生息，目前年利率均不到1％，被上訴人不得按年利率5％計算利息收入云云。惟查上訴人並未能舉證證明其就系爭兩工程之工程成本支出費用損失，如前述，則其抗辯將所收取之工程預付款，投入系爭兩工程之成本支出，自難採信。衡諸收受金錢因而享有其利息之利益，乃社會一般通念，系爭兩工程自78年停工或全未施作，上訴人長期以來已無使用該預付款供系爭兩工程運用之需要，上訴人縱未將系爭款項存入銀行生息，但上訴人既仍持續營業，此觀之上訴人89年度至97年度之查核報告書即明，衡情亦得供使用於其他在建工程等資金運用，因而享有免於支付資金利息成本之利益。而依臺灣銀行76年至96年間之平均一年期定期存款固定利率，最高於80年達到9.392％，至90年起始低於5％以下，最低於93年雖僅有1.430％，但平均利率仍有5.277％，有臺灣銀行財務部98年1月15日財交字第00000000000號函可憑（見原審卷411、412頁），堪認被上訴人主張以法定利率5％計算上訴人上開所受利益，應屬合理，上訴人所辯尚不足取。上訴人提出95年1月工地現場剩餘材料會勘材料表所示（見原審卷70頁），所列金額僅218,902元（按上訴人同意刪除風管鐵皮5,719元─見原審卷187頁），另上訴人為技擊館等工程辦理工程履約保證繳付保險費55,755元、辦理預付工程款保證繳付保險費167,265元；為選手宿舍工程辦理工程履約保證繳付保險費71,625元、辦理預付工程款保證繳付保險費214,875元，合計支出保險費509,520元，為被上訴人所不爭執（見本院重上卷126頁），雖因系爭工程支付上揭材料218,902元、保險費509,520元，另亦受有喪失預期所失利潤3,051,981元，縱再加計如前述已施作2期之技擊館等工程之工程成本損失，最高亦不逾1,123,874元，合計僅為15,011,277元（218,902元＋509,520元＋3,051,981＋00000000＝00000000）元，惟上訴人基於同一原因事實，而同時受有預付工程款所生孳息利益20,458,186元，且其所受利益又大於所受損害及所失利益，則被上訴人主張上訴人所受利益已大於其所受損害及所失利益，不得再主張賠償損害，應屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依系爭兩工程契約約定及民法第511條規定有權終止系爭工程合約，契約終止後，上訴人就溢領之工程款即屬無法律上之原因受有利益，上訴人抗辯均不足採。從而被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還預付工程款23,010,427元，及自受催告期限屆滿（見原審卷第33頁）翌日即94年11月26日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後，核與判決結果不生影響，無再逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 古振暉法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。